W134 2317019-2 – Bvwg Entscheidung

„2.1 Gegenstand des Verfahrens

[03] Ziel dieses Vergabeverfahrens ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmen je Los gemäß §§ 31 Abs. 7 und 39 iVm §§ 153 ff BVergG 2018 über die Akten- und Datenvernichtung in ganz Österreich (Haupt-CPV-Code: 90500000-2 Dienstleistungen im Zusammenhang mit Siedlungs- und anderen Abfällen und Sub-CPV-Code: 90513000-6 Behandlung und Beseitigung ungefährlicher Siedlungs- und anderer Abfälle) für öffentliche Auftraggeber gemäß Punkt 2.4.“

„5.3 Technische Leistungsfähigkeit

5.3.1 Allgemeines

[78] Der Unternehmer muss die für die Erbringung der Leistung erforderliche technische Leistungsfähigkeit aufweisen.

[79] Das Mindestniveau der technischen Leistungsfähigkeit für die Erbringung der Leistungen ist gegeben, wenn zumindest folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

[…]

[85] Unternehmensreferenzen

[86] Der Unternehmer muss mindestens 3 Referenzaufträge je Los erbracht haben. Die Referenzen müssen gemeinsam insgesamt die folgenden Anforderungen erfüllen:

• Der Leistungsgegenstand war die Akten- oder Datenvernichtung.

[…]

[88] Technische Ausstattung

Der Unternehmer muss über die erforderlichen Maschinen verfügen, um die folgenden Vernichtungsstufen zu erfüllen:

• Vernichtungsstufe 4 laut ÖNORM S 2109 – Teil 1

• Vernichtungsstufe 5 laut ÖNORM S 2109 – Teil 1

• Vernichtungsstufe 5 laut ÖNORM S 2109 – Teil 4“ (Akt des Vergabeverfahrens)

Gemäß Punkt 5.3 AAB waren dem Angebot geeignete Referenznachweise beizulegen, die ausdrücklich den Leistungsgegenstand „Akten- oder Datenvernichtung“ zum Gegenstand haben mussten. Der Nachweis der jeweiligen Leistung war im Formblatt Referenzen unter Punkt 6 („Auftragsbeschreibung') inhaltlich konkret darzustellen.

Die Antragstellerin hat in dem vorgelegten Formblatt Referenzen ausschließlich Leistungen unter der Bezeichnung „Aktenentsorgung, Datenträgerentsorgung" angeführt.

Die Antragstellerin wurde von der vergebenden Stelle mit Schreiben vom 11.06.2025 unter anderem zu folgender schriftlichen Aufklärung zu Punkt Nr. 6 („Auftragsbeschreibung“) im Formblatt Referenzen aufgefordert:

„• Weiters benötigen wir eine detaillierte Beschreibung des Leistungsinhaltes unter der „Auftragsbeschreibung" (Punkt Nr. 6, siehe oben) aller angegebenen Referenzen.“

In dem im Rahmen der Aufklärung am 17.06.2025 von der Antragstellerin übermittelten korrigierten Formblatt Referenzen wurde als Auftragsbeschreibung jeweils weiterhin „Aktenentsorgung, bzw. Datenträgerentsorgung“ angegeben. Bei Referenz Nr. 5 war Punkt 6 ursprünglich nicht ausgefüllt und wurde von der Antragstellerin mit der Aufklärung auf „Aktenentsorgung“ ergänzt. Entgegen dem Aufklärungsersuchen vom 11.06.2020 wurde der vergebenden Stelle keine „detaillierte Beschreibung des Leistungsinhaltes“ übermittelt. (Schreiben der Auftraggeberinnen vom 18.08.2025; Verhandlungsschrift vom 27.08.2025: Außerstreitstellung)

2. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den in Klammer genannten Quellen, deren Echtheit und Richtigkeit außer Zweifel steht und im Verfahren unstrittig waren.

3. Rechtliche Beurteilung:

Die Ausschreibungsunterlagen, welche mangels rechtzeitiger Anfechtung bestandfest wurden und an welche daher alle am Vergabeverfahren Beteiligten gebunden sind, sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029; VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0065; VwGH 15. 03. 2017, Ra 2014/04/0052).

Die Auftraggeberin hat das Angebot der Antragstellerin, soweit entscheidungsrelevant, in den Losen 1 bis 9 gemäß § 141 Abs. 2 BVergG 2018 ausgeschieden. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass die Antragstellerin es unterlassen habe, innerhalb der gesetzten Nachfrist die geforderte Aufklärung abzugeben.

Die Antragstellerin brachte dazu vor, dass im ursprünglichen Angebot bei Referenz Nr. 5 die Beschreibung zu Punkt 6. (Auftragsbeschreibung) gänzlich fehlte. Die Antragstellerin habe daher die Aufforderung der Auftraggeberin vom 11.06.2025, wonach eine detaillierte Beschreibung des Leistungsinhaltes für alle angegebenen Referenzen beizubringen sei, dahingehend verstanden, dass nur das noch nicht befüllte Feld bei Referenz Nr. 5, Punkt 6. zu befüllen sei. Dort sei dann mit der Verbesserung das Wort „Aktenentsorgung“ eingefügt worden. Die Antragstellerin habe mit der Aufforderung „eine detaillierte Beschreibung des Leistungsinhaltes“ abgeben zu müssen, nichts anfangen können. Es könne im Sinne einer Klarstellung nur darauf verwiesen werden, dass Aktenentsorgungsleistungen im Rahmen der Referenzaufträge erbracht worden seien (dies im umfassenden Begriffsverständnis), wie materiell in der Leistungsbeschreibung der Auftraggeberin beschrieben. Zudem sei die Aufforderung eine „detaillierte Beschreibung des Leistungsinhaltes“ zu geben keineswegs eindeutig, da die Auftraggeberin nicht spezifiziert habe, welche Aspekte des Leistungsinhaltes sie näher beschrieben haben möchte.

Im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren unter der Bezeichnung „Akten- und Datenvernichtung“ wird in den AAB unter Punkt 2.1 als Ziel dieses Verfahrens der Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmen je Los über die „Akten- und Datenvernichtung in ganz Österreich" festgelegt.

Gemäß Punkt 5.3.1 AAB (Technische Leistungsfähigkeit), Randziffer 86, muss der Unternehmer mindestens 3 Referenzaufträge je Los erbracht haben. Die Unternehmensreferenzen mussten insbesondere auch die Anforderung erfüllen, dass der Leistungsgegenstand die Akten- und Datenvernichtung betroffen hat.

Ebenso unter Punkt 5.3.1 AAB, im Abschnitt „Technische Ausstattung“ wurden ab Randziffer 88 die erforderlichen Vernichtungsstufen laut ÖNORM S 2109 erläutert bzw. die Anforderung an die technische Ausstattung (Maschinen) dementsprechend festgelegt. Weiters wurden Anforderungen an die Vernichtung von Informationsträgern aus Papier sowie die Anforderungen an die Vernichtung von Informationsträgern aus Geräten und Geräteteilen im Hinblick auf die geforderten Vernichtungsstufen festgelegt.

Aus der gegenständlichen Leistungsbeschreibung ergibt sich eindeutig, dass die Akten- und Datenvernichtung (gleichnamig mit der Bezeichnung des gesamten Verfahrens) die geforderte Hauptleistung bzw. den Leistungskern darstellt. So werden in der Leistungsbeschreibung unter Punkt 1 „Allgemeines“ explizit die Begrifflichkeiten der Aktenvernichtung und der Datenvernichtung erklärt. Unter Randziffer 3 wird darauf verwiesen, dass die Leistung auch die ordnungsgemäße Entsorgung nach der Vernichtung (siehe die chronologische Aufzählung) beinhaltet. Weiters wird klar und deutlich in Randziffer 4 auf die ÖNORM S 2109 „Akten- und Datenvernichtung“ verwiesen, welche die Vernichtung von Akten und Daten auf unterschiedlichen Informationsträgern regelt und es wird auch in Randziffer 5 erörtert, dass der Leistungsgegenstand allen in der ÖNORM S 2109 festgelegten Anwendungsbereichen in den 4 Teilen entspricht. Auch in weiterer Folge liegt der klare Fokus der Leistungsbeschreibung auf eben diesem Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und zwar der Akten- und Datenvernichtung.

Wie die mündliche Verhandlung ergeben und auch die Antragstellerin zugestanden hat, gab es in der Vergangenheit auch Rahmenvereinbarungen der BBG abgeschlossen mit der Antragstellerin die mit der Aktenentsorgung nicht aber mit einer Aktenvernichtung zu tun hatten, nämlich mit der Entsorgung von Altpapier, die keiner Vernichtung, sondern lediglich einer Entsorgung zugeführt wurden.

Die geforderte Aufklärung vom 11.06.2025 erscheint daher nicht nur notwendig sondern auch von ihrem Wortlaut her klar und konkret. Die Auftraggeberinnen hatten ein berechtigtes Interesse daran, eine detaillierte Beschreibung des Leistungsinhaltes der angegebenen Referenzen zu erfahren, um das Mindestniveau der technischen Leistungsfähigkeit (vgl. Rz 79 iVm Rz 86 AAB) der Antragstellerin feststellen zu können.

Die Antragstellerin hat die geforderte Aufklärung vom 11.06.2025 mit ihrem Antwortschreiben vom 17.06.2025 nicht gegeben.

Gemäß § 141 Abs 2 BVergG 2018 kann der öffentliche Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärungen einer nachvollziehbaren Begründung entbehren.

Der VwGH führt in seinem Erkenntnis vom 08.09.2021, Ro 2020/04/0007, Rz 22, wie folgt aus:

„Der Verwaltungsgerichtshof hat festgehalten, dass der dem Auftraggeber durch eine (wie in § 141 Abs. 2 BVergG 2018 vorgesehene) „Kann-Bestimmung“ im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung eingeräumte Beurteilungsspielraum (ob er ein Angebot ausscheidet oder nicht) durch die Grundsätze des Vergaberechts, insbesondere den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, begrenzt wird (VwGH 21.3.2011, 2008/04/0083, Pkt. II.2.4.; 22.6.2011, 2011/04/0011, Pkt. II.3.2.). Zudem ist die Zielsetzung dieser Bestimmung, nämlich im Wege der Aufklärung von Unklarheiten ein bewertungsfähiges Angebot zu erhalten, zu berücksichtigen; der Auftraggeber wird daher alle Angebote auszuscheiden haben, die ohne die erteilte Aufklärung einer weiteren Prüfung nicht zugänglich sind (vgl. erneut VwGH 2008/04/0083, Pkt. II.2.4.). Es wäre nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter nicht in Einklang zu bringen, wenn ein Auftraggeber das Angebot eines Bieters, hinsichtlich dessen Unklarheiten bestehen, eine nachvollziehbare Aufklärung aber unterblieben ist, in der weiteren Angebotsprüfung berücksichtigen und gegebenenfalls auch den Zuschlag auf dieses Angebot erteilen müsste (vgl. dazu, dass der fakultative Ausscheidensgrund der Vorgängerbestimmung des § 129 Abs. 2 BVergG 2006 dem Auftraggeber keinen großen Ermessensspielraum einräumt, etwa Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz. 1540, 1613; sowie Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], BVergG 2006 § 126 Rz. 29, § 129 Rz. 148).“

Da die Antragstellerin die geforderte Aufklärung vom 11.06.2025 mit ihrem Antwortschreiben vom 17.06.2025 nicht gegeben hat, handelt es sich bei dem Angebot der Antragstellerin um ein unklares und damit nicht bewertungsfähiges Angebot, das einer weiteren Prüfung nicht zugänglich ist und daher gemäß § 141 Abs 2 BVergG 2018 auszuscheiden war. Dies deshalb, da die Auftraggeberinnen auch nach der erfolgten Aufklärung durch die Antragstellerin noch immer nicht wissen können, ob die Referenzprojekte der Antragstellerin als Leistungsgegenstand die Akten-und Datenvernichtung hatten, da der von der Antragstellerin bei der Auftragsbeschreibung verwendete Begriff „Aktenentsorgung“ bzw „Datenträgerentsorgung“ nicht zwingend auch die Aktenvernichtung umfasst. Wie sich aus dem Erkenntnis des VwGH vom 08.09.2021, Ro 2020/04/0007, ergibt, waren die Auftraggeberinnen in einer solchen Situation verpflichtet, das Angebot der Antragstellerin gemäß § 141 Abs 2 BVergG 2018 auszuscheiden.

Wenn die Antragstellerin vorbringt, sie habe die Aufforderung der Auftraggeberinnen vom 11.06.2025, wonach eine detaillierte Beschreibung des Leistungsinhaltes für alle angegebenen Referenzen beizubringen sei, dahingehend verstanden, dass nur das noch nicht befüllte Feld bei Referenz Nr. 5, Punkt 6. zu befüllen sei, ist ihr zu entgegnen, dass nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt die Aufforderung der Auftraggeberinnen so einschränkend nicht aufgefasst werden kann. Vielmehr bezieht sich die Aufforderung der Auftraggeberinnen klar und deutlich auf eine detaillierte Beschreibung des Leistungsinhaltes für alle angegebenen Referenzen, keinesfalls auf lediglich eine von vielen angegebenen Referenzen. Diese Aufforderung ist, anders als die Antragstellerin vermeint, klar und eindeutig.

4. Zu Spruchpunkt 2.) A) - Gebührenersatz:

Da dem Nachprüfungsantrag nicht stattgegeben wurde, steht der Antragstellerin gemäß § 341 Abs. 1 und 2 BVergG 2018 kein Ersatz der von ihr entrichteten Gebühren durch die Auftraggeberinnen zu.

B) Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art 133 Abs 9 iVm Abs 4 B-VG ist gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn dieser von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Beschluss von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ist die Rechtslage eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (vgl. VwGH 28.02.2018, Ro 2017/04/0120).

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 9 iVm Abs 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch ist die Rechtslage eindeutig und es sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich.