W164 2288403-1 – Bundesverwaltungsgericht Entscheidung

W164 2288403-1/18E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Rotraut LEITNER als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Alexander PROKSCH (aus dem Kreis der Arbeitgeber:innen) und Mag. Reinhold WIPFEL (aus dem Kreis der Arbeitnehmer:innen) als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice vom 11.12.2023, Zl. XXXX , AMS 959-Wien Hauffgasse, nach Beschwerdevorentscheidung vom 21.02.2024, GZ: XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung und einer nicht öffentlichen Beratung vom 22.05.2025 zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gem. § 28 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 5 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Mit Bescheid vom 11.12.2023, Zl. XXXX , AMS 959-Wien Hauffgasse, sprach das Arbeitsmarktservice (im Folgenden: AMS) aus, dass gemäß § 38 iVm § 24 Abs. 2 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl. Nr. 609/1977 idgF der dem Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) gewährte Bezug von Notstandshilfe für den Zeitraum von 27.09.2023 bis 24.10.2023 widerrufen werde und er gemäß § 25 Abs. 2 AlVG zur Rückzahlung der unberechtigt empfangenen Notstandshilfe in der Höhe von € 824,60 verpflichtet sei. Begründend wurde ausgeführt, der BF sei am 24.10.2023 laut Erhebung des Finanzamtes bei der Tätigkeit als Bauhelfer angetroffen worden. Der BF habe diese Tätigkeit nicht dem AMS gemeldet. Das AMS stützte sich auf eine Anzeige der Finanzpolizei nach einem Einsatz in einem im Umbau befindlichen Lokal in XXXX Wien, XXXX .

Gegen diesen Bescheid erhob der BF fristgerecht Beschwerde und führte aus, er habe am Tag der angeblichen Betretung nicht gearbeitet und sei nicht zur Sozialversicherung gemeldet gewesen. Er habe in privater Kleidung mit seinem privaten Auto seinen Freund dorthin gebracht, sonst gar nichts. Der BF verwies auf seinen Versicherungsdatenauszug dem zu entnehmen sei, dass er zwischen 27.09.2023 und 24.10.2023 nicht gearbeitet habe.

Mit Beschwerdevorentscheidung vom 21.02.2024, GZ: XXXX , hat das AMS die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung stützte sich das AMS im Wesentlichen auf die von der Finanzpolizei mit dem Geschäftsführer des genannten Lokals XXXX (im folgenden Z2) aufgenommene Niederschrift, der zufolge der BF in der Woche vor dem 15.10.2023 Arbeiten in dessen Lokal durchgeführt habe. Das Abholen der Arbeitsmaterialien am 24.10.2023, dem Tag der Betretung, sei dieser Tätigkeit zuzurechnen. Auch sei zu berücksichtigen, dass der BF auch in der Vergangenheit Meldepflichten gegenüber dem AMS verletzt habe. Es sei davon auszugehen, dass der BF im vorliegenden Fall seiner Meldepflicht gemäß § 50 AlVG nicht ordnungsgemäß nachgekommen sei. Gem. § 25 Abs 2 AlVG gelte in einem so gelagerten Fall die unwiderlegliche Rechtsvermutung, dass die festgestellte Tätigkeit über der Geringfügigkeitsgrenze entlohnt worden sei. Das Arbeitslosengeld bzw. die Notstandshilfe sei in einem solchen Fall für zumindest vier Wochen zurückzufordern. Der BF habe Notstandshilfe in Höhe von täglich € 29,45 bezogen, daher betrage die Rückforderungssumme € 824,60 (=28 x € 29,45).

Dagegen erhob der BF fristgerecht einen Vorlageantrag und legte eine Benachrichtigung der Staatsanwaltschaft Wien über die Einstellung des zum selben Sachverhalt geführten Ermittlungsverfahrens wegen § 146 StGB vor.

Das AMS legte die Beschwerde samt dem Bezug habenden Akt dem Bundesverwaltungsgericht vor.

Im Akt befindet sich das Protokoll einer vom Amt für Betrugsbekämpfung als Organ der zuständigen Abgabenbehörde mit dem Geschäftsführer des genannten Lokals am 24.10.2023 aufgenommenen Niederschrift. Dieser hatte angegeben, der BF habe ihn am selben Tag angerufen und gemeint, dass sie die Maschinen abholen wollten.

Am 16.08.2023 habe der Z2 mit XXXX (im Folgenden Z4) mündlich vereinbart, dass das Lokal umgebaut werden solle. Der Z4 sei ihm von einem Bekannten namens XXXX empfohlen worden. Vereinbart gewesen seien diverse Spachtelarbeiten und Fliesenarbeiten, sowie Installationsarbeiten und Wandarbeiten. Der Z2 habe sich nicht erkundigt, ob es sich bei diesen Personen um ein Unternehmen handeln würde. Am 15.10,2023 habe der Z2 eigentlich das Lokal aufsperren wollen. Der Z2 wies Notizzettel über Barzahlungen an den Z4, ferner Whats-app Nachrichten mit Zahlungsbestätigungen vor und eine handschriftliche vom Z4 unterzeichnete Zusage, dass dieser die Baustelle bis 01.10,2923 fertigstellen würde. Die Belege wurden in Kopie zum Akt genommen.

Die Pauschale für den gesamten Auftrag habe € 6.000,– betragen. Der Z4 habe gesagt, dass er zwei Mitarbeiter habe, mit denen er die Arbeiten durchführen würde. Tatsächlich hätten immer andere Personen mit ihm gearbeitet. Der BF und der Z3 hätten vor etwa einer Woche mit dem Z4 im Lokal gearbeitet, allerdings nicht regelmäßig. Sie hätten dem Z4 beim Spachteln der Wände und beim Verfugen der Fliesen in der Toilette sowie beim Verlegen der Aluminiumverblendung im Barbereich geholfen.

Der Z2 sei mit der Ausführung der Arbeiten nicht zufrieden gewesen und habe die Zusammenarbeit beenden wollen. Der Z4 sei aus diesem Grund am Sonntag, dem 15.10.2023 gegen 21 Uhr ins Lokal gekommen und habe die Schlüssel zurückgebracht. Zwei Maschinen sowie Arbeitsmaterial seien im Lokal verblieben.

Der BF und der Z4 hätten am Tag des Polizeieinsatzes um 10:24 Uhr angerufen und vereinbart, dass der Z4 am Nachmittag vorbeikommen und sich die Maschinen und das Arbeitsmaterial abholen würde. Jedoch seien bereits am Freitag 20.10.2023 gegen 11:30 Uhr zwei Personen vorbeigekommen und hätten die Maschinen abgeholt. Diesehätten gemeint, dass sie für den Z4 arbeiten würden und dass dieser ihnen noch Geld schulde. Am 24.10.2023 sei es dann zu einem Konflikt gekommen, da die Maschinen nicht mehr im Lokal waren und der Z4 dafür Geld wollte. Der Z2 habe dann die Polizei gerufen.

Im vorgelegten Akt befindet sich weiters eine Niederschrift über eine Befragung des Z4 vom 25.10.2025 durch Organe des Amtes für Betrugsbekämpfung als Organ der zuständigen Abgabenbehörde. Der Z4 hatte folgende Angaben gemacht:

Er sei von einem Bekannten namens XXXX angerufen worden, dieser sei ein Freund des Z2; er habe den Z4 gefragt, ob dieser arbeiten wolle und habe ihm die Nummer des Z2 gegeben. Der Z4 habe sich dann mit dem Z2 getroffen. Der Z2 habe ihm angeboten, ihn als geringfügig beschäftigt zur Sozialversicherung zu melden. Der Z4 solle ihm beim Lokalumbau helfen. Später würde der Z2 ihn dann Vollzeit anmelden. Der BF würde zu Beginn € monatlich € 250,00 bekommen werde und danach, wenn er Vollzeit angemeldet werde, € 1.600,00, netto. Tatsächlich habe er bis jetzt insgesamt € 1.700,00 erhalten. Damit sei auch jenes Geld abgegolten worden, dass der Z4 für den Z2 beim gemeinsamen Einkaufen des Materials ausgegeben habe. Denn der Z4 sei drei mal mit dem Z2 im Baumarkt gewesen und habe jeweils die Rechnungen bezahlt. Auf Nachfrage: Der Z2 habe an der Kassa im Bauhaus gesagt, dass seine Bankomatkarte nicht funktioniere und habe versprochen, das Geld dem Z4 zurückzugeben.

Am 16.08.2023 habe der Z4 dem Z2 die E-Card-Nummer, die Nummer der Bankomatkarte, ferner eine Kopie seines Ausweises und seinen Meldezettels gegeben, damit er zur Sozialversicherung gemeldet würde. Da der Z4 Notstandshilfe beziehe, habe er beim AMS angerufen und bekannt gegeben, dass er auf Probe geringfügig beschäftigt sei und danach Vollzeit beschaftigt werden soIIe. Die seitens des Z2 vorgelegten Zahlungsbestätigungen seien nicht richtig. Der Z2 habe nachträglich Beträge hinzugefügt. Auch die handschriftliche Zusage, das Lokal bis 01.10.2023 fertigzustellen, stamme nicht vom Z4 und sei nicht vom Z4 unterschrieben. Der Z2 habe dies selber geschrieben und habe die Unterschrift des Z4 genommen. Der Z4 wisse nicht, wie der Z2 dies gemacht habe. Die vorgehaltene Whatsapp-Nachricht habe ihm der Z2 zwar geschrieben, habe ihm das Geld aber nie gegeben. Die Frage, ob er ab 16.08.2023 gemeinsam mit unterschiedlichen Arbeitern im Lokal des Z2 Umbauarbeiten durchgeführt habe, verneinte der Z4. Der Z2 habe ihm vielmehr gesagt, dass er, wenn die Polizei komme, angeben solle, das man befreundet sei. Ab diesem Moment habe der Z4 ein Problem mit dem Z2 gehabt. Der Z4 habe dies nicht so wollen. Vor zwei bis drei Wochen habe der Z4 aufgehört, für den Z2 zu arbeiten. Wegen seiner Maschinen sei er schon eine Woche vor dem 24.10.2023 beim Z2 gewesen. Dieser habe die Maschinen aber nicht ausgehändigt und habe behauptet, seine Frau würde im Auto warten und er habe keine Zeit. Am 24.10.2023 sei der Z4 erneut wegen seiner Maschinen, einer Flex und einer Bohrmaschine, dort gewesen.

Den BF kenne der Z4 seit etwa 6 bis 7 Jahren. Sie seien seinerzeit Wohnungsnachbarn gewesen. Seit dieser Zeit seien sie Freunde. Auch der BF und der Z2 seien Freunde. Sie hätten früher gemeinsam in einem indischen Lokal gearbeitet. Der Z3 (Anm.: XXXX ) sei ein Mitbewohner des BF.

Die Angaben des Z2, der Z4 hätte zumindest in der Woche vor dem 15.10.2023 (somit vom 09.10.2023 bis 14.10.2023) gemeinsam mit dem BF und dem Z3 im genannten Lokal gearbeitet, wobei der Z4 diese Arbeiten organisiert habe, seien nicht richtig, dies könne der Z4 beweisen. Der Z4 habe dem BF gesagt, dass dieser seinen Freund, den Z2 anrufen und ihm sagen solle, dass er die Maschinen an den Z4 zurückgeben solle. Der BF und der Z2 würden sich schon sehr lange kennen und seien Freunde. Der Z2 beschäftige nun indische Schwarzarbeiter für den Umbau seines Lokals. Am Tag des Polizeieinsatzes sei ein indischer Arbeiter durch den Hinterausgang geflüchtet.

Das im Akt befindliche Erhebungsblatt des Amtes für Betrugsbekämpfung enthält unter den vom BF, Z2, Z3 und Z4 aufgenommenen Daten den Vermerk „wurden von der Polizei beim Arbeiten angetroffen; Finanzpolizei wurde telefonisch zur Unterstützung gerufen“.

Die ÖGK gab auf Nachfrage bekannt, dass bezüglich des BF kein Verfahren über die Versicherungspflicht geführt wurde. Jedoch sei dem Z2 mit Bescheid vom 18.04.2024 ein Beitragszuschlag vorgeschrieben worden, den dieser unangefochten gelassen habe.

Das Bundesverwaltungsgericht nahm weiters Einsicht in die Mitteilung der Staatsanwaltschaft Wien zu GZ. XXXX vom 09.02.2024, derzufolge das Ermittlungsverfahren gegen den BF wegen Verdacht auf Betrug gem. § 146 StGB im Zeitraum 27.09.2023 bis 24.10.2023 eingestellt werde, da ein Schuldnachweis nicht mit der für das Strafverfahren erforderlichen Sicherheit erbracht werden konnte. Es bestehe gem. § 190 Z 2 STPO kein tatsächlche Grund zur weiteren Verfolgung.

Am 22.05.2025 wurde beim Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung abgehalten, an der der BF und ein Vertreter des AMS als Parteien teilnahmen und die Herren XXXX , Mitarbeiterder Finanzpolizei (Z1), XXXX , Geschäftsführer des verfahrensgegenständlichen Lokals (Z2) und XXXX der den BF zum Lokal begleitet hatte (Z3) als Zeugen befragt wurden. XXXX (Z4) erschien nicht zur Verhandlung.

Der BF machte zusammenfasst die folgenden Angaben. Er sei an besagtem Tag nur mit seinem Freund zum genannten Lokal gefahren, um eine Bohrmaschine abzuholen. Der BF habe dort eigentlich im Auto gewartet. Da jedoch gestritten wurde, sei er hineingegangen und der Mann von der Finanzpolizei habe seinen Ausweis wollen und alle seine Daten aufgeschrieben.

Der BF habe damals gemeinsam mit dem Z3 im 11. Bezirk gewohnt; der Z4 habe ihn besucht. Der BF habe gesagt „Meine Lampe ist kaputt, hast du eine Bohrmaschine?“ Der Z4 habe gesagt „Ja, aber die ist im Lokal im 17. Bezirk, bring mich mit dem Auto dorthin, dann können wir sie holen.“ Befragt, warum sie zu dritt in das Lokal gefahren seien, gab der BF an, sie hätten Zeit gehabt. Sie seien zu Hause gewesen. Der BF habe ein Auto gehabt, also sei der Z3 mitgekommen. Den Z2 habe der BF nicht gekannt. Der BF habe nicht als Bauhelfer in dem genannten Lokal gearbeitet, weder am Tag der Kontrolle noch in der Zeit davor. Er wisse nicht, aus welchem Grund die Bohrmaschine seines Freundes Z4 in dem Lokal gewesen sei und was dieser dort gemacht habe. Vielleicht habe der Z4 eine Stunde gearbeitet. Der BF wisse dies nicht. Der BF sei mit seinem Privatauto, einem Golf V zum genannten Lokal gefahren, gemeinsam mit dem Z3 und dem Z4. Die weiteren anwesenden Personen im Lokal habe er nicht gekannt. Ob an besagtem Tag auch Baumaterial von dem Lokal abzuholen war, wisse der BF nicht. Es sei an diesem Tag nur mit seinem Freund dort gewesen und hab keine Ahnung, was sie dort gemacht haben. Der BF habe nichts von dem Lokal mitgenommen. Der BF habe auch nicht mit dem Lokalbesitzer (Z2) telefoniert.

Die anwesenden Beamten hätten mit dem BF gesprochen, hätten seinen Ausweis genommen und alles aufgeschrieben. Der BF habe ein Formular ausfüllen müssen. Der BF habe gesagt „In Ordnung, aber ich habe schon lange nicht mehr gearbeitet.“ Man habe ihm aber nicht zugehört. Nachgefragt, ob er das Formular ausgefüllt habe, gab er an, er glaube schon. Er habe seine Versicherungsnummer, seinen Namen und seine Adresse aufgeschrieben.

Der Z1 gab nach Wahrheitserinnerung an, er habe die gegenständliche Kontrolle noch teilweise in Erinnerung. Die Finanzpolizei sei damals vom der Polizei zur Unterstützung angefordert worden, da diese bei einem Einsatz auf mutmaßliche Schwarzarbeiter gestoßen wären. Der Z1 sei dann mit seinem Kollegen zu diesem Objekt gefahren und habe dort mehrere Personen angetroffen. Was wer gearbeitet hat könne er nicht angeben, denn die Situation sei zu dem Zeitpunkt bereits „eingefroren“ gewesen. Die Polizei sei dort gewesen. Man habe Personenblätter an die Personen ausgeteilt, bei denen Schwarzarbeit vermutet wurde. Der Z1 habe sich vor der Gerichtsverhandlung den diesbezüglichen Akt angesehen und könne dazu sagen, dass der BF und der Z3 das Personenblatt nicht ausgefüllt hätten. Man habe dann mit dem Z2 eine niederschriftliche Einvernahme gemacht. Dieser habe angegeben, dass die anwesenden Personen ca. eine Woche davor gearbeitet haben. Dass dort Umbauarbeiten stattgefunden haben, sei zu sehen gewesen. Der Z2 habe auch angegeben, was die Tätigkeiten der anwesenden Personen waren. Direkt beim Arbeiten habe der Z1 die Personen nicht angetroffen. Er wisse auch nicht mehr, ob der BF in Arbeitskleidung war. Befragt, ob er noch in Erinnerung habe, dass dort Arbeitsmaterial für Bauarbeiten herumlag gab der Z1 an, er glaube ja, dies sei eine typische Baustelle gewesen. Da sei alles Mögliche herumgelegen, er könne es aber nicht mehr genau sagen. Seines Wissens sei mit dem BF keine Niederschrift aufgenommen worden. Üblicherweise stelle die Finanzpolizei einen Strafantrag an das magistratische Bezirksamt und verständige das AMS, wenn der Eindruck bestehe, dass Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung zu Unrecht bezogen worden sein könnten, ferner gebe es bei der Polizei, eine Stelle genannt SOLBE, die in solchen Fällen verständigt werde.

Der Z2 machte nach Wahrheitserinnerung gem. § 50 AVG die folgenden Angaben: Es treffe zu, dass der BF etwa eine Woche vor der besagten Kontrolle bei ihm in der Arbeitsgruppe des Z4 gearbeitet habe. Der Z4 und seine Arbeitsgruppe hätten im August 2023 begonnen. Der Z4 sei die Hauptperson gewesen. Der BF und der Z3 hätten etwa eine Woche lang im Lokal gearbeitet.

Es treffe auch zu, dass die Gruppe am 24.10.2023 Maschinen und Arbeitsmaterial hätte abholen wollen. Dies seien Bohrmaschinen und Akkuschrauber gewesen. An Arbeitsmaterial seien noch eine Leiter, ferner Schrauben und Dübel da gewesen. Diese restlichen Sachen hätten sie mitgenommen. Die zwei Maschinen hätten schon andere Mitarbeiter ein paar Tage vorher abgeholt. Der Z4 habe immer verschiedene Leute mitgehabt. Die Bohrmaschine habe dem Z4 gehört. Er habe sie zu Beginn der Arbeiten mitgebracht. Zum Streit sei es gekommen, da der Z2 die Bohrmaschine einem Arbeitnehmer des Z4 mitgegeben habe. Der Z4 habe vom Z2 nun verlangt, ihm die Bohrmaschine zu ersetzen. Der Z2 habe deshalb die Polizei geholt. Die Leiter sei zu diesem Zeitpunkt schon verladen gewesen. Die drei Herren hätten die Leiter verladen und dann sei es um die Bohrmaschine gegangen. In welches Auto die Leiter verladen wurde, hab der Z2 nicht gesehen. Die Arbeiten im Lokal seien noch nicht fertig gewesen, jedoch hätte die Arbeitsgruppen des Z4 schon länger gearbeitet als geplant. Geplant wäre von August bis September gewesen. Die Arbeiten hätten sich jedoch in die Länge gezogen bis Oktober. Der Z2 habe dann entschieden, dass das so nicht weitergehe. Das Lokal müsse aufgemacht werden. Es sei eine Neuübernahme gewesen. Die noch nötigen Arbeiten habe der Z3 nun selbst erledigen wollen. Den BF habe der Z2 etwa eine Woche vor besagtem Tag erstmals kennen gelernt.

Der Z3 gab nach Wahrheitserinnerung gem. § 50 AVG an, er erinnere sich an den besagten Tag. Das sei damals kein Streit gewesen. Sie hätten eine Bohrmaschine gebraucht und seien hingefahren, um diese Bohrmaschine abzuholen. Der Z3 habe damals bei einer Leihfirma gearbeitet, habe zwei Tage frei gehabt und habe den BF ersucht den Z4 anzurufen, damit man die Bohrmaschine holen könne. Befragt, warum sie zu dritt ins Lokal gefahren seien, gab der Z3 an, der Z4 habe Sachen in diesem Lokal gehabt, der Z3 wisse nicht genau, was. Der Z3 habe nicht im genannten Lokal gearbeitet und habe den Z2 bis dahin nicht gekannt. Der Z3 habe nur den BF ersucht beim Z4 anzurufen und dann sei er mitgefahren.

Seitens des AMS wurde vorgebracht, dass bezüglich des Z3 ein rechtskräftiger Bescheid des AMS vorliege, der eine Meldepflichtverletzung iSd § 25 Abs 2 AlVG festgestellt habe: der Z3 habe die Beschwerdevorentscheidung nicht bekämpft.

Vom AMS dazu befragt, warum er kein Rechtsmittel gegen die ihn betreffende Beschwerdevorentscheidung des AMS vom 27.02.2024 erhoben habe, gab der Z3 an, dies sei damals das AMS gewesen. Der Z3 habe die Entscheidung nicht verstanden. Der Z3 sei damals bei einer Leihfirma beschäftigt gewesen. Deshalb habe er Notstandshilfe zurückbezahlt. Der Z3 legte seinen Versicherungsdatenauszug vor, der eine Beschäftigung beim Z2 von 19.10.2023 bis 24.10.2023 auswies. Seitens des AMS wurde angemerkt, dass der Z3 nachträglich angemeldet wurde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF stand vor der verfahrensgegenständlichen Zeit zuletzt ab 26.07.2016 im Bezug von Notstandshilfe.

Ab August 2023 führte der Z4 aufgrund einer formlos mit dem Z2 getroffenen Vereinbarung mit einer Arbeitsgruppe, die er mit wechselnden Mitgliedern aus seinem Bekanntenkreis zusammenstellte, Umbauarbeiten im Lokal des Z2 durch. Die Gruppe verwendete dabei Arbeitsgeräte, die im Eigentum des Z4 standen. Der BF beteiligte sich an diesen Arbeiten. Im Rahmen dieses Vertragsverhältnisses kam es zu Zwistigkeiten: Die Mitarbeiter der Arbeitsgruppe wollten besser bezahlt werden; Der Z2 kritisierte den mäßigen Fortschritt der Arbeiten. Am 24.10.2023 am frühen Nachmittag räumte die Arbeitsgruppe bestehend aus Z4, Z3 und BF die Baustelle. Da der Z4 die von ihm mitgebrachten elektrischen Arbeitsgräte nicht ausgehändigt erhielt, kam es zum Streit. Der Z4 verlangte vom Z2 Ersatzzahlungen. Der Z2 rief die Polizei, die ihrerseits die Finanzpolizei anforderte. Die Finanzpolizei fand den BF, den Z3 und den Z4 in dem im Umbau befindlichen Lokal des Z2 – gleichwohl nicht mehr unmittelbar arbeitend - vor. Das von der Finanzpolizei an den BF ausgehändigte Personenblatt füllte dieser nicht aus. Die Organe der Finanzpolizei nahmen seine Daten anhand seines Ausweises auf. In der Folge nahm die Finanzpolizei Befragungen des Z2 und des Z4 vor und informierte das AMS hinsichtlich des Verdachts des Verstoßes gegen die Anzeigepflicht gemäß § 50 AlVG und die Taskforce Sozialleistungsbetrug (SOLBE) wegen des Verdachts der Übertretung gemäß § 146 StGB. Die Staatsanwaltschaft Wien stellte das Ermittlungsverfahren gegen den BF wegen des Verdachtes des Betruges gemäß § 146 StGB mit der Begründung ein, dass der Schuldnachweis nicht mit der für das Strafverfahren erforderlichen Sicherheit erbracht werden könne. Ein sozialversicherungsrechtliches Verwaltungsverfahren betreffend die Versicherungspflicht des BF aufgrund der indizierten entgeltlichen Beschäftigung wurde nicht geführt. Der BF wurde bis dato im maßgeblichen Zeitraum weder als Arbeiter noch als geringfügig beschäftigte Person zur Sozialversicherung gemeldet. Der Z3 – er bekämpfte den gegen ihn verhängten Rückforderungsbescheid des AMS nicht - wurde nachträglich für die Zeit von 09.10.2023 bis 24.03.2023 als beim Z2 vollversicherungspflichtig beschäftigter Arbeiter in die Versicherungspflicht einbezogen. Der Z2 leistete einen über ihn verhängten Beitragszuschlag in Höhe von € 1800,--.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere die beiden Protokolle betreffend die Befragung des Z2 und des Z4 durch die Finanzpolizei sowie durch Abhaltung der mündlichen Verhandlung vom 22.05.2025. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat der BF sich darauf beschränkt, jeglichen Bezug zum strittigen Sachverhalt zu leugnen bzw. den Sachverhalt so darzustellen, als hätte er weder den Z2 gekannt, noch diesen angerufen sondern als Freund des Z4 diesen auf sein Ersuchen in Begleitung seines Mitbewohners, des Z3, zu einer ihm nicht bekannten Adresse geführt, damit dieser eine Bohrmaschine abholen und dem BF bzw. seinem Mitbewohner für den privaten Gebrauch zur Verfügung stellen könne. Der BF habe dort im Auto gewartet und sei erst, als er wahrnahm, dass es im Lokal des Z2 zu einem Streit gekommen sei, in das ihm fremde Lokal gegangen und sei dort von der Polizei empfangen und kontrolliert worden.

Diese Darlegung steht im Wiederspruch zu den unbedenklichen Aufzeichnungen der Finanzpolizei vom 24.10.2023 und der durchwegs gleichbleibenden diesbezüglichen Aussage des Z1 in der mündlichen Verhandlung. Demgemäß wurden die genannten Personen, darunter der BF, in einem Lokal angetroffen, dass im Umbau befindlich war und eine unfertige Baustelle bildete, wenngleich der Z1 den BF nicht unmittelbar arbeitend antraf, sondern eine seiner Einschätzung nach „eingefrorene“ (also eine der Vermeidung jeglichen Beweisanbots verpflichtete) Situation. Dem im Akt befindlichen Erhebungsblatt ist ferner die Notiz zu entnehmen, dass die genannten Personen, so auch der BF seitens der LPD arbeitend angetroffen wurden und deshalb die Finanzpolizei angefordert hätten. Diese Beweismittel indizieren, dass sich der BF in Arbeitsbereitschaft im gegenständlichen Lokal eingefunden hat.

Die Aufzeichnungen der Finanzpolizei ergeben ferner, dass der BF das ihm ausgehändigte Personenblatt nicht ausgefüllt hat, was ebenfalls nahelegt, dass der BF von Beginn an nicht bereit war, an der Feststellung des wahren Sachverhaltes mitzuwirken. Seine dazu in der mündlichen Verhandlung gemachten Angaben, er hätte ein Formular ausfüllen müssen und hätte gesagt „In Ordnung, aber ich habe schon lange nicht mehr gearbeitet“ , man habe ihm aber nicht zugehört, die er auf Nachfrage dahingehend relativierte, als er nun angab, er glaube schon, dass er das Formular ausgefüllt habe, er habe seine Versicherungsnummer, seinen Namen und seine Adresse aufgeschrieben, überzeugen nicht.

Auch die seitens der Finanzpolizei protokollierten Aussagen des Z2 und des Z4 vom 24.10.2023 und 25.10.2023 enthalten unzählige Widersprüche und erwecken in ihrer Gesamtheit das Bestreben sowohl des Z2 als auch des Z4, sich selbst aus der Affäre zu ziehen und sich gegenseitig anzuschwärzen, was indiziert, dass beide nicht wahrheitsgemäß aussagten.

Gleichbleibend geht allerdings aus der Aussage des Z2 sowohl vor der Finanzpolizei als auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung hervor, dass der Z2 an den Z4 Zahlungen für Umbauarbeiten geleistet hat und dass sich der BF als Hilfsarbeiter an den Arbeiten im genannten Lokal beteiligt hat. Gleichbleibend geht ferner aus den Angaben des Z2 hervor, dass diese Arbeiten mit Arbeitsgeräten verrichtet wurden, die der Z4 mitgebracht hatte und dass der Z4 nach dem Ende der vereinbarten Arbeiten am 24.10.1023 diese Arbeitsgeräte gemeinsam mit dem BF und dem Z3 wieder mitnehmen wollte. Auch diese Aussagen legen nahe, dass sich der BF am 24.10.2023 als Teil einer Arbeitsgruppe im genannten Lokal eingefunden hatte.

Aktenkundig wurde der Z3 für die Zeit von 19.10.2023 bis 24.10.1023 als Dienstnehmer des Z2 in die Sozialversicherung einbezogen. Er selbst war der Meinung, als Dienstnehmer einer Leihfirma zur Sozialversicherung gemeldet worden zu sein, und deshalb zur Rückzahlung der Notstandshilfe verpflichtet worden zu sein, konnte deren Namen aber nicht nennen. Aktenkundig hat ferner der Z2 in der Folge der gegenständlichen Ereignisse der Nachmeldung des Z3 für den hier gegenständlichen Zeitraum und dem gegen ihn verhängten Beitragszuschlag Folge leistete, was ebenfalls nahelegt, dass die angetroffene Arbeitsgruppe am 24.10.2023 in seinem Lokal gearbeitet hat.

Dem BF wurde im Zuge der mündlichen Verhandlung Gelegenheit gegeben, zu den seiner Darstellung widersprechenden Angaben des Z2 Stellung zu nehmen. Er beschränkte darauf, diese als unwahr zu bezeichnen. Der BF hat auch nicht etwa dargelegt, ob er das angeblich überraschend Erlebte nach dem genannten Vorfall mit dem Z4 und dem Z3 – beide bezeichnet er als seine Freunde - besprochen habe. Sein Bestreben, sich als völlig ahnungslos und nicht am Sachverhalt beteiligt darzustellen und bis heute nichts darüber zu wissen spricht gegen seine Glaubwürdigkeit. Es muss davon ausgegangen werden, dass der BF nicht bereit war, an der Klärung des wahren Sachverhaltes mitzuwirken.

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes korrespondiert die Verpflichtung der Behörde zur amtswegigen Feststellung des Sachverhalts stets (also auch ohne eine ausdrückliche gesetzliche Regelung) mit einer Pflicht der Parteien, an der Ermittlung des Sachverhalts mitzuwirken. Die Parteien sind verpflichtet, die ihnen zur Geltendmachung ihrer Rechte und rechtlichen Interessen eingeräumten prozessualen Mitwirkungsrechte wahrzunehmen und Verzögerungen des Verfahrens hintanzuhalten. Die Offizialmaxime befreit die Partei nicht davon, durch substantiiertes Vorbringen zur Ermittlung des Sachverhaltes beizutragen, wenn es einer solchen Mitwirkung bedarf. (vgl. Hengstschläger-Leeb, AVG, Manz, Wien 2005, RZ 9 und 10 zu § 39 AVG mit Hinweisen auf die diesbezügliche Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs).

Der BF ist im vorliegenden Verfahren dadurch, dass er in der mündlichen Verhandlung jeglichen Bezug zum Sachverhalt zu leugnen versuchte, obgleich die eben beweiswürdigend dargelegten Indizien dafür sprechen, dass der BF ebenso wie der Z3 im genannten Lokal waren, um auf Anweisung des Z4 Hilfsarbeiten zu verrichten, seiner im verwaltungsgerichtlichen Verfahren verankerten Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen. Dies muss im Rahmen der Beweiswürdigung zu seinem Nachteil gewertet werden. Der Sachverhalt ist damit auseichend ermittelt, weitere Befragungen sind nicht mehr vorzunehmen.

Es ist als erwiesen anzunehmen, dass der BF im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 22.05.2025 nicht wahrheitsgemäß ausgesagt hat und dass der BF entgegen seiner Behauptungen am 24.10.2023 mit dem Z4 und dem Z3 zum genannten Lokal gefahren war, um noch notwendige entgeltliche Hilfsarbeiten zu verrichten.

Ein unentgeltlicher Freundschafts- und Gefälligkeitsdienst wurde nicht behauptet und ist aufgrund der vorliegenden Indizien auszuschließen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 56 Abs. 2 AlVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Im vorliegenden Fall war daher Senatszuständigkeit gegeben.

Zu A)

Die maßgeblichen Bestimmungen des AlVG lauten wie folgt:

Arbeitslosigkeit

§ 12 (1)

(3) Als arbeitslos im Sinne der Abs. 1 und 2 gilt insbesondere nicht:

a) wer in einem Dienstverhältnis steht;

(6) Als arbeitslos gilt jedoch,

a) wer aus einer oder mehreren Beschäftigungen ein Entgelt erzielt, das die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigt.

Einstellung und Berichtigung des Arbeitslosengeldes

§ 24. (1) Wenn eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld wegfällt, ist es einzustellen; wenn sich eine für das Ausmaß des Arbeitslosengeldes maßgebende Voraussetzung ändert, ist es neu zu bemessen. Die bezugsberechtigte Person ist von der amtswegigen Einstellung oder Neubemessung unverzüglich durch Mitteilung an die zuletzt bekannt gegebene Zustelladresse in Kenntnis zu setzen. Die bezugsberechtigte Person hat das Recht, binnen vier Wochen nach Zustellung der Mitteilung einen Bescheid über die Einstellung oder Neubemessung zu begehren. Wird in diesem Fall nicht binnen vier Wochen nach Einlangen des Begehrens ein Bescheid erlassen, so tritt die Einstellung oder Neubemessung rückwirkend außer Kraft und die vorenthaltene Leistung ist nachzuzahlen. Ein späterer Widerruf gemäß Abs. 2 und eine spätere Rückforderung gemäß § 25 werden dadurch nicht ausgeschlossen.

(2) Wenn die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gesetzlich nicht begründet war, ist die Zuerkennung zu widerrufen. Wenn die Bemessung des Arbeitslosengeldes fehlerhaft war, ist die Bemessung rückwirkend zu berichtigen. Der Widerruf oder die Berichtigung ist nach Ablauf von drei Jahren nach dem jeweiligen Anspruchs- oder Leistungszeitraum nicht mehr zulässig. Wird die Berichtigung vom Leistungsempfänger beantragt, ist eine solche nur für Zeiträume zulässig, die zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht länger als drei Jahre zurück liegen. Die Frist von drei Jahren nach dem Anspruchs- oder Leistungszeitraum verlängert sich, wenn die zur Beurteilung des Leistungsanspruches erforderlichen Nachweise nicht vor Ablauf von drei Jahren vorgelegt werden (können), bis längstens drei Monate nach dem Vorliegen der Nachweise.

§ 25. (1) Bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen mußte, daß die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Die Verpflichtung zum Ersatz des empfangenen Arbeitslosengeldes besteht auch dann, wenn im Falle des § 12 Abs. 8 das Weiterbestehen des Beschäftigungsverhältnisses festgestellt wurde, sowie in allen Fällen, in denen rückwirkend das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt oder vereinbart wird. Der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz ist auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden auf Grund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheides ergibt, daß die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührte; in diesem Fall darf jedoch der Rückforderungsbetrag das erzielte Einkommen nicht übersteigen. Ebenso ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes (der Notstandshilfe) zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn nachträglich festgestellt wird, daß auf Grund einer Anrechnung von Einkommen aus vorübergehender Erwerbstätigkeit gemäß § 21a keine oder nur eine niedrigere Leistung gebührt. Die Verpflichtung zum Rückersatz besteht auch hinsichtlich jener Leistungen, die wegen der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels oder auf Grund einer nicht rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes gewährt wurden, wenn das Verfahren mit der Entscheidung geendet hat, dass die Leistungen nicht oder nicht in diesem Umfang gebührten.

(2) Wird ein Empfänger von Arbeitslosengeld (Notstandshilfe) bei einer Tätigkeit gemäß § 12 Abs. 3 lit. a, b oder d durch öffentliche Organe, insbesondere Organe von Behörden oder Sozialversicherungsträgern oder Exekutivorgane, betreten, die er nicht unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle angezeigt hat (§ 50), so gilt die unwiderlegliche Rechtsvermutung, dass diese Tätigkeit über der Geringfügigkeitsgrenze entlohnt ist. Das Arbeitslosengeld (die Notstandshilfe) für zumindest vier Wochen ist rückzufordern. Erfolgte in einem solchen Fall keine zeitgerechte Meldung durch den Dienstgeber an den zuständigen Träger der Krankenversicherung, so ist dem Dienstgeber von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice ein Sonderbeitrag in der doppelten Höhe des Dienstgeber- und des Dienstnehmeranteiles zur Arbeitslosenversicherung (§ 2 des Arbeitsmarktpolitik-Finanzierungsgesetzes, BGBl. Nr. 315/1994) für die Dauer von sechs Wochen vorzuschreiben. Als Bemessungsgrundlage dient der jeweilige Kollektivvertragslohn bzw., falls kein Kollektivvertrag gilt, der Anspruchslohn. Die Vorschreibung gilt als vollstreckbarer Titel und ist im Wege der gerichtlichen Exekution eintreibbar.

Gemäß § 50 Abs. 1 AlVG sind Bezieher von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung verpflichtet, die Aufnahme einer Tätigkeit gemäß § 12 Abs. 3 AlVG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle anzuzeigen. Diese Verpflichtung besteht selbst dann, wenn nach Auffassung des Leistungsempfängers diese Tätigkeit den Leistungsanspruch nicht zu beeinflussen vermag (vgl. VwGH vom 13.11.2013, Zl. 2011/08/0181).

Die in § 25 Abs. 2 AlVG normierte unwiderlegliche Vermutung eines über der Geringfügigkeitsgrenze liegenden Entgelts setzt das Vorliegen eines Dienstverhältnisses (oder freien Dienstverhältnisses) iSd § 4 ASVG, somit einer entgeltlichen Beschäftigung voraus. Im vorliegenden Fall hat der BF das Bestehen einer entgeltlichen Beschäftigung allerdings gerade abgestritten.

Nach der hier primär zu berücksichtigenden ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, d.h. arbeitend, unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte. Für die Abgrenzung zwischen einem Gefälligkeitsdienst und einer Beschäftigung ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Dabei trifft die Partei - unabhängig von der grundsätzlichen Verpflichtung der Behörde zur amtswegigen Erforschung des für die Entscheidung notwendigen Sachverhaltes und über die oben erwähnte Darlegungspflicht hinaus - eine entsprechende Mitwirkungspflicht, zumal es sich bei den zur Beantwortung der Frage, ob ein Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst vorliegt, maßgeblichen Umständen und Motiven um solche handelt, die zumeist der Privatsphäre der Partei zuzuordnen sind und der Behörde nicht ohne weiteres zur Kenntnis gelangen. Es ist in diesen Fällen daher Sache der Partei, entsprechende konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten (vgl. VwGH Ra 2015/08/0149 vom 20.06.2018).

In seinem Erkenntnis Ra 2019/08/0133 hat der Verwaltungsgerichtshof klargestellt, dass es für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals des "Betretens" nicht ausreiche, dass das AMS - etwa durch die Anzeige eines Dritten - von der Tätigkeit Kenntnis erlangt. Vielmehr müssen öffentliche Organe im Sinn des ersten Satzes des § 25 Abs. 2 AlVG die Tätigkeit im Zuge der Ausübung ihres Dienstes wahrgenommen haben (vgl. VwGH 10.11.1998, 98/08/0154).

Als Tätigkeit, bei der im Sinn des § 25 Abs. 2 AlVG eine Betretung erfolgen kann, sind bei Dienstverhältnissen jedenfalls Verrichtungen anzusehen, die in die Arbeitszeit fallen. Dazu zählen etwa im Sinn des § 20b AZG grundsätzlich auch Dienstreisen bzw. die Arbeitsbereitschaft an einem vom Dienstgeber bestimmten Ort.

Auch eine lediglich zur Probe verrichtete Tätigkeit unterliegt im Allgemeinen der Pflichtversicherung nach dem ASVG (vgl. VwGH 23.5.2012, 2010/08/0179; 25.6.2013, 2013/08/0091; 14.3.2013, 2010/08/0229).

Bezogen auf den vorliegenden Fall ergibt sich daraus:

Im vorliegenden Fall wurde der BF seitens der Finanzpolizei als Teil einer Arbeitsgruppe in Arbeitsbereitschaft auf einer Baustelle angetroffen. Er war zwar nicht mehr unmittelbar beim Arbeiten, jedoch indizieren die festgestellten Umstände, wie beweiswürdigend ausgeführt wurde, dass der BF Teil der am 24.10.2023 auf der Baustelle XXXX Wien angetroffenen Arbeitsgruppe war, gegenüber dem Leiter der Arbeitsgruppe Z4 arbeitsbereit war und bis unmittelbar vor der Betretung auf dessen Anweisung Hilfsarbeiten verrichtet hatte. Der Umstand, dass er nicht unmittelbar arbeitend angetroffen wurde sondern lediglich unter solchen Umständen, die nach der Lebenserfahrung auf ein Dienstverhältnis hindeuten, nahelegen, muss im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der BF nicht bereit war, an der Klärung des Sachverhaltes mitzuwirken so beurteilt werden, dass eine Betretung im Sinne des § 25 Abs 2 AlVG vorliegt.

Der Umstand, dass das aufgrund desselben Sachverhaltens geführt Strafverfahren eingestellt wurde präjudiziert die vorliegende Entscheidung nicht, da im Strafverfahren zufolge des dort geltenden Grundsatzes „in dubio pro reo“ schon bei Zweifeln an der Täterschaft der Beschuldigten von einer Bestrafung abzusehen war. Dieser Grundsatz ist im hier gegenständlichen Verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht anzuwenden.

Der Tatbestand des § 25 Abs 2 AlVG ist erfüllt.

Der im angefochtenen Bescheid ausgesprochene Widerruf an Notstandshilfe für die Zeit von 27.09.2023 bis 24.10.2023 und die daraus resultierende Rückforderung an Notstandshilfe in Höhe von täglich € 29,45 somit insgesamt € 824,60 (=28 x € 29,45) erfolgte zu Recht.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.