Spruch
W134 2309547-2/21E W134 2309547-3/6E W134 2309636-2/18E W134 2309636-3/6E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber als Vorsitzenden sowie Dr. Barbara Seelos als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Mag. Julia Weiss als fachkundige Laienrichterin der Auftragnehmerseite über die Nachprüfungsanträge der XXXX , vertreten durch RA Mag. Sylvia Unger, Ferstelgasse 1/1, 1090 Wien, betreffend das Vergabeverfahren „Hubschraubertransporte und Montageflüge für diverse Baufelder in der Lastklasse 2 bis 1400 kg im Bezirk Bludenz im Baujahr 2025“ (Referenz AG: Zl. 807-160-V/174), der Auftraggeberin Republik Österreich, vertreten durch den Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft, vertreten durch Forsttechnischer Dienst für Wildbach und Lawinenverbauung, Gebietsbauleitung Bludenz, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, zu Recht erkannt:
A)
I. Der Antrag vom 20.03.2025, das Bundesverwaltungsgericht möge „die angefochtene Ausscheidungsentscheidung vom 11.03.2025 zu dem Vergabeverfahren „Hubschraubertransporte und Montageflüge für diverse Baufelder in der Lastklasse 2 bis 1400 kg im Bezirk Bludenz“, Aktenzahl 807-160-V/174, Dokument Nr 205201-00, für nichtig erklären“ wird abgewiesen.
II. Der Antrag vom 21.03.2025, das Bundesverwaltungsgericht möge „die angefochtene Ausscheidungsentscheidung und die angefochtene Zuschlagsentscheidung jeweils vom 11.03.2025 zu dem Vergabeverfahren „Hubschraubertransporte und Montageflüge für diverse Baufelder in der Lastklasse 2 bis 1400 kg im Bezirk Bludenz“, Aktenzahl 807-160-V/174, Dokument Nr 205201-00, für nichtig erklären“ wird abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
2)
Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag. Thomas Gruber über die Anträge der XXXX , vertreten durch RA Mag. Sylvia Unger, Ferstelgasse 1/1, 1090 Wien, betreffend das Vergabeverfahren „Hubschraubertransporte und Montageflüge für diverse Baufelder in der Lastklasse 2 bis 1400 kg im Bezirk Bludenz im Baujahr 2025“ (Referenz AG: Zl. 807-160-V/174), der Auftraggeberin Republik Österreich, vertreten durch den Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft, vertreten durch Forsttechnischer Dienst für Wildbach und Lawinenverbauung, Gebietsbauleitung Bludenz, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, folgenden Beschluss:
A)
I. Der Antrag vom 20.03.2025 gerichtet auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von € 1.620 durch die Auftraggeberin wird abgewiesen.
II. Der Antrag vom 21.03.2025 gerichtet auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von € 1.620 durch die Auftraggeberin wird abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Text
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
Mit den Schreiben vom 20.03.2025 und vom 21.03.2025 begehrte die Antragstellerin die Nichtigerklärung des Ausscheidens des Angebotes der Antragstellerin und die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung jeweils vom 11.03.2025, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, den Ersatz der Pauschalgebühren, Akteneinsicht und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung.
Begründend wurde von der Antragstellerin Folgendes ausgeführt:
Ausgeschrieben sei ein Dienstleistungsauftrag über Hubschraubertransporte und Montageflüge für Baustellen im Bezirk Bludenz der im Wege eines offenen Verfahrens im Unterschwellenbereich vergeben werden solle. Zur Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung und der Zuschlagsentscheidung vom 11.03.2025 gab die Antragstellerin zusammengefasst an, dass ihr Angebot aufgrund der Nichtnennung der XXXX als Subunternehmerin von der Auftraggeberin ausgeschieden worden sei. Es handle sich bei der Antragstellerin und der XXXX um verbundene Unternehmen. Es sei der Auftraggeberin bekannt, dass die Antragstellerin für ihre Leistungen auf die XXXX als verbundenes Unternehmen zurückgreife. Die Weiterleitung der Leistungen sei in der übermittelten Firmeninformation offengelegt worden. Die Antragstellerin habe ihre Verpflichtung zur Angabe der Subunternehmer daher sehr wohl erfüllt. Sollte die Form der Erklärung unzureichend gewesen sein, hätte die Auftraggeberin der Antragstellerin die Möglichkeit geben müssen, die erforderlichen Unterlagen und Erklärungen nachzureichen. Das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin aufgrund der Nichtnennung der XXXX sei daher rechtswidrig und ihr Recht auf die Zuschlagsentscheidung verletzt.
Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.
Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 27.03.2025 erteilte diese allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren.
In Beantwortung eines Auftrages des BVwG vom 27.03.2025 teilte die Antragstellerin mit Schreiben vom 28.03.2025 zusammengefasst mit, dass die Antragstellerin derzeit keine Arbeitnehmer beschäftige und dass sie plane, mehr als 50 % des Auftrages an die XXXX als verbundenes Unternehmen weiterzugeben.
Mit Beschluss des BVwG vom 01.04.2025, W134 2309547-1/2E, W134 2309636-1/2E, wurde der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen.
Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 02.04.2025 erstattete diese eine Stellungnahme.
Mit Schreiben des BVwG vom 03.04.2025 wurden die Parteien informiert, dass die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht geplant ist und aufgefordert, eine abschließende Stellungnahme abzugeben.
Die Antragstellerin gab mit Schreiben vom 14.04.2025 eine Stellungnahme ab. Darin führt sie aus, sie habe „die Weitergabe von Leistungen an die XXXX (ua Flugbetrieb und Wartung) als verbundenes Unternehmen in der übermittelten Firmeninformation offengelegt.“ Die XXXX sei als Subunternehmer offengelegt worden.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)
Die Republik Österreich vertreten durch den Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft, vertreten durch Forsttechnischer Dienst für Wildbach und Lawinenverbauung Gebietsbauleitung Bludenz, hat einen Dienstleistungsauftrag im Unterschwellenbereich für Hubschraubertransporte und Montageflüge für diverse Baufelder in der Lastklasse 2 bis 1400 kg im Bezirk Bludenz im Baujahr 2025, der im Wege eines offenen Verfahrens nach dem Billigstangebotsprinzip vergeben werden soll, ausgeschrieben. Die Bekanntmachung in Österreich ist am 07.02.2025 erfolgt. Die Angebotsfrist endete am 03.03.2025. Die Antragstellerin hat ein Angebot abgegeben, welches am 11.03.2025 von der Auftraggeberin mit der Begründung ausgeschieden wurde, dass der zur Erbringung der Leistung erforderliche Subunternehmer XXXX zum Zeitpunkt der Angebotslegung nicht genannt worden sei. Die Zuschlagsentscheidung zugunsten der XXXX wurde mit gleichem Schreiben am 11.03.2025 bekannt gegeben. (Schreiben der Auftraggeberin vom 27.03.2025).
Die Ausschreibungsunterlage „Hubschraubertransporte und Montageflüge für diverse Baufelder in der Lastklasse 2 bis 1400 kg im Bezirk Bludenz im Baujahr 2025“ lautet auszugsweise:
„2.6 Ausführung der Leistung, Liefertermin, Leistungsumfang
[…]
Die Weitergabe eines ganzen Auftrages an ein Subunternehmen ist nicht gestattet. Als Obergrenze für Leistungen, die von einem Subunternehmer durchgeführt werden dürfen, werden 50 % des Gesamtauftrages festgelegt. Bei der Weitergabe von Teilleistungen wird der Erstauftragnehmer von seinen Verpflichtungen nicht entbunden.
Grundsätzlich sind vom Bieter bereits bei der Angebotsabgabe alle Subunternehmer und die betreffenden Leistungsteile anzugeben. Dies muss als Beilage zum Angebot in Form eines Bekanntgabeschreibens für Subunternehmerleistungen erfolgen. Im Streitfall ist der Auftragnehmer nicht berechtigt die Leistung einzustellen.“ (Ausschreibungsunterlagen)
Die Antragstellerin beschäftigt derzeit keine Arbeitnehmer und möchte zur Erfüllung des gegenständlichen Auftrages mehr als 50 % des Auftrages an das mit ihr verbundene Unternehmen XXXX weitergeben. (Schreiben der Antragstellerin vom 28.03.2025)
Im Angebot der Antragstellerin vom 28.02.2025 wird kein Subunternehmer benannt. Dem Angebot der Antragstellerin liegt kein Bekanntgabeschreiben für Subunternehmerleistungen bei. Im Angebot unter Punkt IV. „Eigenerklärung gemäß § 80 Abs. 2 BVergG 2018 idgF.“ gibt die Antragstellerin die Erklärung ab, dass sie die unter Punkt I. / 1.8/ a-h angeführten Eignungskriterien zur Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit vollumfänglich erfüllt. Nach Ablauf der Angebotsfrist wurde die Antragstellerin um Übermittlung der unter 1.8 angeführten Eignungskriterien ersucht. Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 10.03.2025 mehrere Dokumente an die Auftraggeberin übermittelt, so z.B. ein „Luftverkehrsbetreiberzeugnis“, eine „Genehmigung für gewerblichen spezialisierten Flugbetrieb mit hohem Risiko“, sowie „Betriebsspezifikationen“, welche auf die XXXX lauten. (Akt des Vergabeverfahrens)
2. Beweiswürdigung:
Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den in Klammer genannten Quellen, deren Echtheit und Richtigkeit außer Zweifel steht und im Verfahren unstrittig waren.
3. Rechtliche Beurteilung:
Die Ausschreibungsunterlagen, welche mangels rechtzeitiger Anfechtung bestandfest wurden und an welche daher alle am Vergabeverfahren Beteiligten gebunden sind, sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029; VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0065; VwGH 15. 03. 2017, Ra 2014/04/0052).
Die Auftraggeberin hat das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass der zur Erbringung der Leistung erforderliche Subunternehmer XXXX im Angebot nicht genannt worden sei, was den Ausschreibungsunterlagen, Punkt 2.6, widerspreche. Auch bei einem verbundenen Unternehmen auf das die Antragstellerin zurückgreifen wolle, handle es sich um einen Subunternehmer. Weiters wolle die Antragstellerin entgegen den Festlegungen der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen, Punkt 2.6, den Auftrag zu 100 % weitergeben, was sich auch daraus ergebe, dass die Antragstellerin über keinen Beschäftigten verfüge.
Die Antragstellerin brachte dazu zusammengefasst vor, dass es sich bei der Antragstellerin und der XXXX um verbundene Unternehmen handle. Es sei der Auftraggeberin aufgrund der Auftragsvergaben in den letzten fünf Jahren an die Antragstellerin mit gleichen oder ähnlichen Vertragsgegenständen amtsbekannt, dass die Antragstellerin für ihre Leistungen auf die XXXX als verbundenes Unternehmen zurückgreife. Die Weitergabe von Leistungen an die XXXX als verbundenes Unternehmen sei in der übermittelten Firmeninformation offengelegt worden. Da es somit amtsbekannt sei und sich auch aus den Firmeninformationen ergebe, dass die Antragstellerin für ihre Leistungen auf die XXXX als verbundenes Unternehmen zurückgreife, habe die Antragstellerin daher ihre Verpflichtung zur Angabe der Subunternehmer erfüllt. Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts habe ein Bieter auch nach Angebotsöffnung die Möglichkeit einen notwendigen Subunternehmer im Falle von dessen mangelnde Eignung auszutauschen. Umsoweniger dürfe die fehlende Bezeichnung eines beizuziehenden Subunternehmers zum Ausscheiden des Angebots führen.
Gemäß Punkt 2.6. der Ausschreibungsunterlagen ist die Weitergabe eines ganzen Auftrages an ein Subunternehmen nicht gestattet, wobei als Obergrenze für Leistungen, die von einem Subunternehmer durchgeführt werden dürfen 50 % des Gesamtauftrages festgelegt wurden. Nach ihren eigenen Angaben verfügt die Antragstellerin selbst über keine Beschäftigten und möchte zur Erfüllung des gegenständlichen Auftrages mehr als 50 % des Auftrages an das mit ihr verbundene Unternehmen XXXX weitergeben. Dies widerspricht Punkt 2.6 der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen. Unternehmen, die Teile eines Auftrages von einem mit ihnen verbundenen Unternehmen (§ 2 Z 40) vertraglich übernehmen, sind, entgegen der Ansicht der Antragstellerin, ebenfalls Subunternehmer im Sinne der Definition von § 2 Z 34 BVergG 2018 (EB RV 69 BlgNR 26. GP 15). Da im Angebot der Antragstellerin somit entgegen Punkt 2.6 der Ausschreibungsunterlagen vorgesehen ist mehr als 50 % an einen Subunternehmer, nämlich das mit der Antragstellerin verbundene Unternehmen XXXX weiterzugeben, handelt es sich bei dem Angebot der Antragstellerin um ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot im Sinne des § 141 Abs. 1 Z 7 BVergG 2018, weshalb es schon aus diesem Grund zu Recht ausgeschieden wurde.
Wenn die Antragstellerin vorbringt, das Weitergabeverbot gemäß Punkt 2.6 der Ausschreibungsunterlagen widerspreche § 98 Abs. 1 zweiter Satz BVergG 2018, so ist ihr entgegenzuhalten, dass die Ausschreibungsunterlagen bestandfest geworden sind und daher alle am Vergabeverfahren Beteiligten daran gebunden sind.
Gemäß Punkt 2.6. der Ausschreibungsunterlagen sind vom Bieter bereits bei der Angebotsabgabe alle Subunternehmer und die betreffenden Leistungsteile in einem Bekanntgabeschreiben für Subunternehmerleistungen anzugeben. Nach ihren eigenen Angaben verfügt die Antragstellerin selbst über keine Beschäftigten und möchte zur Erfüllung des gegenständlichen Auftrages mehr als 50 % des Auftrages an das mit ihr verbundene Unternehmen XXXX weitergeben. Im Angebot der Antragstellerin vom 28.02.2025 wird kein Subunternehmer benannt. Dem Angebot der Antragstellerin liegt kein Bekanntgabeschreiben für Subunternehmerleistungen bei. Unternehmen, die Teile eines Auftrages von einem mit ihnen verbundenen Unternehmen (§ 2 Z 40) vertraglich übernehmen, sind, entgegen der Ansicht der Antragstellerin, ebenfalls Subunternehmer im Sinne der Definition von § 2 Z 34 BVergG 2018 (EB RV 69 BlgNR 26. GP 15). Da das Angebot der Antragstellerin somit, obwohl sie zur Erfüllung des gegenständlichen Auftrages mehr als 50 % des Auftrages an das mit ihr verbundene Unternehmen XXXX weitergeben möchte, entgegen Punkt 2.6 der Ausschreibungsunterlagen kein Bekanntgabeschreiben für Subunternehmerleistungen enthält, handelt es sich bei dem Angebot der Antragstellerin um ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot im Sinne des § 141 Abs. 1 Z 7 BVergG 2018, weshalb es auch aus diesem Grund zu Recht ausgeschieden wurde.
Wenn die Antragstellerin vorbringt, sie habe „die Weitergabe von Leistungen an die XXXX (ua Flugbetrieb und Wartung) als verbundenes Unternehmen in der übermittelten Firmeninformation offengelegt.“ und die XXXX sei als Subunternehmer offengelegt worden, so bezieht sie sich hier auf übermittelte Unterlagen, welche sie nach Angebotsabgabe der Auftraggeberin übermittelt hat. Damit hat sie das Erfordernis gemäß Punkt 2.6. der Ausschreibungsunterlagen, nämlich, dass vom Bieter bereits bei der Angebotsabgabe alle Subunternehmer und die betreffenden Leistungsteile in einem Bekanntgabeschreiben für Subunternehmerleistungen anzugeben sind, nicht erfüllt.
Bezüglich der auch angefochtenen Zuschlagsentscheidung wurden von der Antragstellerin keine Rechtswidrigkeiten behauptet und sind auch keine solchen im Verfahren hervorgekommen.
Die mündliche Verhandlung konnte gemäß § 339 Abs. 1 Z. 3 BVergG 2018 entfallen, weil bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass die verfahrenseinleitenden Anträge abzuweisen sind.
4. Zu Spruchpunkt 2.) A) - Gebührenersatz:
Da den Nachprüfungsanträgen nicht stattgegeben wurde, steht der Antragstellerin gemäß § 341 Abs. 1 und 2 BVergG 2018 kein Ersatz der von ihr entrichteten Gebühren durch die Auftraggeberin zu.
B) Revision:
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Nach Art 133 Abs 9 iVm Abs 4 B-VG ist gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn dieser von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Beschluss von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ist die Rechtslage eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (vgl. VwGH 28.02.2018, Ro 2017/04/0120).
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 9 iVm Abs 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch ist die Rechtslage eindeutig und es sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich.