W295 2187560-1 – Bvwg Entscheidung

 Spruch

W295 2183467-1/118E W295 2187560-1/108E W295 2187567-1/109E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Susanne PFANNER als Einzelrichterin über die Beschwerde 1. der XXXX , vertreten durch bpv Hügel Rechtsanwälte GmbH, 2. der Wirtschaftskammer Österreich, vertreten durch Haslinger/Nagele Partner Rechtsanwälte GmbH, und 3. der Bundesarbeitskammer, vertreten durch Niederhuber Partner Rechtsanwälte GmbH, gegen den Bescheid des Vorstands der Energie-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (E-Control) vom 20.11.2017, Zl. XXXX , betreffend die Feststellung der Kosten, der Zielvorgaben und des Mengengerüstes gemäß § 69 GWG 2011 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht:

A)

I. Den Beschwerden gegen den Bescheid der E-Control vom 20.11.2017, Zl. XXXX , wird insoweit stattgegeben, als der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert wird, dass die Spruchpunkte 1. und 2. zu lauten haben:

„1. Als Zielvorgabe gemäß § 69 Abs. 1 iVm § 79 Abs. 2 und 3 GWG 2011 wird ein Einsparungspotential XXXX % für den Zeitraum 1. Jänner 2018 bis 31. Dezember 2022 festgestellt.

2. Die den Entgelten zu Grunde liegenden Kosten werden gemäß § 69 Abs. 1 iVm § 79 Abs. 1 GWG 2011 für das Jahr 2018 pro Netzebene wie folgt festgestellt:

i. Kosten der Netzebene 1: € XXXX

ii. Kosten der Netzebene 2: € XXXX

iii. Kosten der Netzebene 3: € XXXX “

II. Im Übrigen wird die Beschwerde der XXXX als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

 Text

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Beschluss vom 13.10.2016 leitete der Vorstand der E-Control (in der Folge: belangte Behörde) ein Verfahren zur Feststellung der Kosten, der Zielvorgaben sowie des Mengengerüsts gemäß § 69 GWG 2011 betreffend die XXXX (in der Folge: Beschwerdeführerin) für die 3. Regulierungsperiode ein. Nach Durchführung des behördlichen Verfahrens sprach die belangte Behörde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid aus:

„1. Als Zielvorgabe gemäß § 69 Abs. 1 iVm § 79 Abs. 2 und 3 GWG 2011 wird ein Einsparungspotential von XXXX % für den Zeitraum 1. Jänner 2018 bis 31. Dezember 2022 festgestellt.

2. Die den Entgelten zu Grunde liegenden Kosten werden gemäß § 69 Abs. 1 iVm § 79 Abs. 1 GWG 2011 für das Jahr 2018 pro Netzebene (NE) wie folgt festgestellt (in TEUR):

i. Kosten der Netzebene 1: € XXXX

ii. Kosten der Netzebene 2: € XXXX

iii. Kosten der Netzebene 3: € XXXX

3. Das dem Netznutzungsentgelt zu Grunde zu legende Mengengerüst wird gemäß § 69 Abs. 1 iVm § 81 GWG und § 79 Abs. 6 GWG 2011 für das Jahr 2018 wie folgt festgestellt:

[…]

4. Die über die Feststellungen hinausgehenden Anträge werden abgewiesen.“

2. Gegen diesen Bescheid brachte die Beschwerdeführerin Rechtsmittel ein und beantragte, das Bundesverwaltungsgericht möge,

„1. eine mündliche Verhandlung durchführen sowie

2. den bekämpften Bescheid dahin abändern, dass

a) in Spruchpunkt 1. für den Zeitraum 1.1.2018 bis 31.12.2022 ein Einsparungspotenzial von 0% festgestellt wird, in eventu das Einsparungspotenzial so bestimmt wird, dass bei der Beschwerdeführerin von einem individuellen Effizienzwert von 100% ausgegangen wird,

b) in Spruchpunkt 2. die Kosten für das Jahr 2018 so festgestellt werden, dass den Kapitalkosten ein WACC von 4,88% zugrunde gelegt wird, und

c) die Änderung gemäß § 71 GWG 2011 im Rahmen des Regulierungskontos berücksichtigt wird.“

Die Beschwerdeführerin führte begründend aus, der bekämpfte Bescheid sei rechtswidrig, weil er in Spruchpunkt 1. für die Beschwerdeführerin ein Einsparungspotenzial feststelle, das neben einer generellen Produktivitätsvorgabe auch individuelle Zielvorgaben berücksichtige. Die individuellen Zielvorgaben seien jedoch aus mehreren Gründen rechtswidrig:

1. Die Festlegung der individuellen Zielvorgaben laut Regulierungssystematik sei schon vom Ansatz her verfehlt, weil sie im Widerspruch zu den rechtlichen Grundlagen im GWG 2011 für individuelle Zielvorgaben stehe und für die Beschwerdeführerin nicht erreichbar sei.

2. Der bekämpfte Bescheid missachte die höchstgerichtliche Rechtsprechung, wonach Effizienzvorgaben nur zulässig seien, wenn sie auch realistisch erreichbar seien.

3. Die angewandte Methodik sei aus ökonomisch-fachlicher Sicht verfehlt.

4. Im Hinblick auf die Festlegung individueller Zielvorgaben und des Einsparungspotentials leide der Bescheid an massiven Begründungsmängeln.

5. Die rechtswidrige Festlegung des Einsparungspotenzials habe auch zur Folge, dass die in Spruchpunkt 2. festgestellten Kosten pro Netzebene rechtswidrig seien, weil die belangte Behörde den von ihr ermittelten Effizienzwert der Beschwerdeführerin zum Anlass nehme, um für die Beschwerdeführerin einen niedrigeren WACC zu bestimmen, was die Anerkennung niedriger Kapitalkosten zur Folge habe.

3. Die Wirtschaftskammer Österreich brachte hinsichtlich der Spruchpunkte 1. und 2. des angefochtenen Bescheides ebenfalls Beschwerde ein, monierte Verfahrensfehler und Begründungsmängel und wandte sich im Wesentlichen gegen die festgelegte Höhe der generellen Produktivitätsvorgabe Xgen, die Beseitigung des Investitionsfaktors Xind für CAPEX, die festgelegte Höhe der Mindesteffizienz, die Festlegung des „risikolosen Zinssatzes“ im Rahmen der Ermittlung des WACC, die Festlegung der „Marktrisikoprämie“ im Rahmen der Ermittlung des WACC, die Festlegung eines „Mark-up für Neuinvestitionen“ im Rahmen der Ermittlung des WACC, die Festlegung einer effizienzabhängigen Rendite („effizienzgewichteter WACC“) sowie die Festlegung einer Werbe- und Marketingvergütung für neue Zählpunkte und die Festlegung einer Prämie für Netzverdichtung durch neue Zählpunkte.

4. Die Bundesarbeitskammer bekämpfte den angefochtenen Bescheid in dem von ihr eingebrachten Rechtsmittel zur Gänze wegen Verstoßes gegen die gesetzlichen Vorgaben der Kostenermittlung für Verteilnetzbetreiber – insbesondere gegen das Prinzip der Anreizregulierung (durch fehlerhafte Festlegung des generellen Produktivitätsfaktors Xgen und fehlerhafte Bestimmung des effizienzabhängigen Finanzierungskostensatzes WACC) – sowie wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften.

5. Die belangte Behörde legte den Verwaltungsakt samt Beschwerden dem Bundesverwaltungsgericht am 18.01.2018 vor.

6. Die wesentlichen Verfahrensschritte des Bundesverwaltungsgerichts werden wie folgt zusammengefasst:

7. Mit Schreiben vom 29.01.2020 übermittelten die Beschwerdeführerin sowie die Legalparteien einen gemeinsamen Antrag auf Durchführung eines Ausgleichs der Ansprüche bzw. Interessen gemäß § 43 Abs. 5 AVG iVm § 17 VwGVG im Rahmen einer mündlichen Verhandlung:

Das Bundesverwaltungsgericht möge in der Sache entscheiden und dem bekämpften Bescheid eine dahingehend angepasste Regulierungssystematik zugrunde zu legen, dass der generelle Produktivitätsfaktor (Xgen) auf 0,83 % pro Jahr angehoben und der Anreizregulierungsfaktor (k1) von bisher 0,83532 auf 0,334 reduziert werde.

Im Gegenzug würden die Legalparteien in der mündlichen Verhandlung alle anderen Beschwerdegründe betreffend die Regelungssystematik nicht weiter aufrechterhalten. Sofern das Bundesverwaltungsgericht die den bekämpften Bescheiden zugrundeliegende Regulierungssystematik wie vorgeschlagen abändere und darauf aufbauend die Kosten für die Jahre 2018, 2019 und 2020 entsprechend neu festsetze, würden diese neu festgesetzten Kosten insofern weder von den Legalparteien als Interessensvertreter der Netzkunden noch von Seiten der Netzbetreiberin bekämpft werden.

Die Beschwerde der Netzbetreiberin bleibe hingegen in allen geltend gemachten Punkten vollinhaltlich aufrecht.

8. Auf Grund der Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses wurde die gegenständliche Rechtssache am 05.05.2020 neu zugewiesen.

9. Auf Grund der Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses wurde die gegenständliche Rechtssache am 04.04.2022 neu zugewiesen.

10. Am 07.10.2022 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt, an der alle Verfahrensparteien sowie der von der Beschwerdeführerin beauftragte Privatsachverständige XXXX teilnahmen.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde mit der Beschwerdeführerin und den Legalparteien der mit Schreiben vom 29.01.2020 gestellte gemeinsame Antrag auf Durchführung eines Ausgleichs der Ansprüche bzw. Interessen gemäß § 43 Abs. 5 AVG iVm § 17 VwGVG erörtert. Alle Parteien erklärten sich einverstanden, dass die mit Schreiben vom 29.01.2020 vorgeschlagene abgeänderte Regulierungssystematik und darauf basierend die neu festgesetzten Kosten als Grundlage für die weiteren Verfahren betreffend die Jahre 2018 bis 2021 gelten, in denen nur noch über die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten und aufrechterhaltenen Beschwerdegründe abzusprechen sein werde.

Beide Legalparteien schränkten in der mündlichen Verhandlung im Sinne des gemeinsamen Antrages vom 29.01.2020 ihre Beschwerden auf Xgen und k1 ein, alle weiteren Beschwerdegründe wurden fallengelassen.

11. Mit Schreiben vom 08.11.2022 informierte das Bundesverwaltungsgericht die belangte Behörde, dass in Aussicht genommen sei, einen Sachverständigen aus dem Fachbereich der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft, insbesondere zwecks Beantwortung von Fragen zum Thema „relativer Effizienzvergleich (Benchmarking)“, beizuziehen und ersuchte um Namhaftmachung von bis zu drei Personen aus dem Mitarbeiterstab der Abteilung Volkswirtschaft der E-Control.

12. Mit Schreiben vom 15.12.2022 machte die belangte Behörde entsprechend drei Personen namhaft und übermittelte jeweils einen aktuellen Lebenslauf.

13. Mit Beschluss vom 31.03.2023 wurde XXXX gemäß § 52 Abs. 1 AVG in den gegenständlichen Beschwerdeverfahren als Amtssachverständiger beigezogen und mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragt.

14. Am 26.05.2023 übermittelte der Amtssachverständige sein Gutachten „Benchmarking und Zielvorgaben im Rahmen der 3. Regulierungsperiode der österreichischen Gasverteilernetzbetreiber“.

15. Am 15.11.2023 setzte das Bundesverwaltungsgericht die mündliche Verhandlung fort. An der Verhandlung nahmen Vertreter der Beschwerdeführerin, der Wirtschaftskammer Österreich, der belangten Behörde und der Amtssachverständige und der Privatsachverständige teil. In der Verhandlung wurde das Gutachten des Amtssachverständigen vom 26.05.2023 erörtert. Die Beschwerdeführerin wurde zum Sachverhalt befragt, und mit den Verfahrensparteien wurden Rechtsfragen erörtert.

16. Mit Schreiben vom 11.12.2023 forderte das Bundesverwaltungsgericht den Amtssachverständigen auf, in Ergänzung des Gutachtens vom 26.05.2023 weitere Fragen zu einer „Ausreißerposition“ der Beschwerdeführerin sowie zur Frage einer allfälligen Benachteiligung von Unternehmen geringer Größe zu beantworten.

17. Mit ergänzendem Gutachten vom 18.01.2024 beantwortete der Amtssachverständige die Fragen des Bundesverwaltungsgerichts vom 11.12.2023.

18. Am 22.02.2024 setzte das Bundesverwaltungsgericht die mündliche Verhandlung vom 15.11.2023 fort. An der Verhandlung nahmen Vertreter der Beschwerdeführerin, der Wirtschaftskammer Österreich, der belangten Behörde und der Amtssachverständige und der Privatsachverständige teil. In der Verhandlung wurde das Gutachten des Amtssachverständigen vom 18.01.2024 erörtert. Die Beschwerdeführerin wurde zum Sachverhalt befragt, und mit den Verfahrensparteien wurden Rechtsfragen erörtert.

19. Mit Schreiben vom 23.09.2024, vom 30.09.2024, vom 01.10.2024 und vom 07.10.2024 verzichteten die belangte Behörde, die Wirtschaftskammer Österreich, die Bundesarbeitskammer sowie die Beschwerdeführerin jeweils auf die Fortsetzung der mündlichen Verhandlung. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die Beschwerdeführerin ist eine Gasverteilernetzbetreiberin in XXXX .

1.2. Regulierungssystematik für die 3. Regulierungsperiode der Gasverteilernetzbetreiber:

1.2.1. Die Regulierungssystematik vom 23. Oktober 2017 (in der Folge: die Regulierungssystematik) regelt den Regulierungsansatz der belangten Behörde im Zeitraum der 3. Regulierungsperiode der Gasverteilernetzbetreiber (1. Jänner 2018 bis 31. Dezember 2022). Der Annex zur Regulierungssystematik für die 3. Regulierungsperiode vom 04.11.2020 enthält Anpassungen betreffend die generelle Produktivitätsvorgabe Xgen und den positiven Anreizregulierungsfaktor k1. Die Anpassungen beruhen auf Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts infolge von – einem einheitlichen Muster folgenden – „gemeinsamen Anträgen“ von Gasverteilernetzbetreibern und den Legalparteien.

1.2.2. Die Regulierungssystematik findet auf alle österreichischen Gasverteilernetzbetreiber der Netzebenen 2 und 3 Anwendung. In der 3. Regulierungsperiode waren dies insgesamt 20 Unternehmen. In der 2. Regulierungsperiode waren es 19 Unternehmen.

1.2.3. Unter den 20 Unternehmen waren fünf große, zehn mittlere und fünf kleine Gasverteilernetzbetreiber. Die Beschwerdeführerin ist der Vergleichsgruppe der kleinen Netzbetreiber zuzuordnen.

1.2.4. Die Regulierungssystematik stellt eine einheitliche Vorgehensweise der belangten Behörde im Rahmen ihrer Ermessensentscheidungen gegenüber den betroffenen Unternehmen sicher. Ihrer Erstellung ging ein transparenter Konsultationsprozess zwischen der belangten Behörde und den Branchenvertretern aus der Gaswirtschaft sowie deren Experten voraus. Dabei setzten sich alle Beteiligten eingehend mit den Einzelheiten des Regulierungsmodells, insbesondere der Auswahl der Benchmarking-Methoden sowie den Annahmen (Pkt. 1.5.1.), der Auswahl der Benchmarking-Parameter (Pkt. 1.5.2.) sowie der Methoden zur Ausreißeranalyse (Pkt. 1.5.3.) auseinander.

1.2.5. Die Benchmarking-Parameter wurden im Konsultationsprozess vom Branchengutachter bestätigt (vgl. Regulierungssystematik, S. 24 und Beschwerde vom 19.12.2017, Beilage C, S. 12).

1.2.6. Die Beschwerdeführerin war in den Konsultationsprozess eingebunden. Von der Möglichkeit der Nennung alternativer Output-Parameter machte sie keinen Gebrauch.

1.2.7. Ausgangsdaten im Benchmarking bildeten die Daten des Geschäftsjahres 2015, die unter Heranziehung der Entwicklungen der Vorjahre plausibilisiert wurden (vgl. Regulierungssystematik, S. 10).

1.3. Die generelle Zielvorgabe Xgen für die 3. Regulierungsperiode betrug 0,83 Prozent pro Jahr.

1.4. Der positive Anreizregulierungsfaktor k1 im Rahmen der effizienzabhängigen Kapitalrendite betrug in der 3. Regulierungsperiode 0,334.

1.5. Benchmarking-Verfahren 3. Regulierungsperiode:

Die Ermittlung der individuellen Zielvorgabe für die einzelnen Gasverteilernetzbetreiber für die 3. Regulierungsperiode erfolgte im Rahmen eines Benchmarking-Verfahrens (relativer Effizienzvergleich) anhand von Benchmarking-Parametern.

1.5.1. Benchmarking-Methoden

1.5.1.1. Für die Berechnung der Effizienzwerte der einzelnen Gasverteilernetzbetreiber sah die Regulierungssystematik den Einsatz der Benchmarking-Methode der Dateneinhüllung (Data Envelopment Analysis, in der Folge: DEA) sowie jener der modifizierten Regressionsanalyse (Modified Ordinary Least Squares, in der Folge: MOLS) vor.

1.5.1.2. Die Anwendung der DEA und MOLS erfolgte jeweils unter Annahme konstanter Skaleneffekte.

1.5.1.3. Die Anwendung der DEA und der MOLS unter Annahme konstanter Skaleneffekt in der 3. Regulierungsperiode entspricht dem Stand der Wissenschaft.

1.5.2. Benchmarking-Parameter

1.5.2.1. Als Input-Parameter für die 3. Regulierungsperiode sah die Regulierungssystematik die standardisierten Gesamtkosten (TOTEX) der einzelnen Gasverteilernetzbetreiber vor.

1.5.2.2. Als Output-Parameter (Struktur- und Leistungsparameter) für die 3. Regulierungsperiode legte die Regulierungssystematik (1) die gewichteten Leitungslängen, (2) die verrechnete Leistung von Industrie und großem Gewerbe und (3) die Anzahl von Zählpunkten von Haushalten und kleinem Gewerbe der einzelnen Gasverteilernetzbetreiber fest. Diese Output-Parameter wurden bereits in der 1. und 2. Regulierungsperiode angewandt.

1.5.2.3. Output-Parameter (Struktur- und Leistungsparameter) bilden exogene und strukturell bedingte Umweltbedingungen ab, die nicht im Einfluss der Netzbetreiber stehen. Um eine hohe Diskriminierungskraft zu gewährleisten, werden – in Abhängigkeit von der vorhandenen Stichprobengröße – möglichst wenige Parameter herangezogen. Wesentliches Kriterium bei der Auswahl der Output-Parameter ist der kostentreibende Effekt eines potenziellen Parameters.

1.5.2.4. Die Output-Parameter wurden nach Durchführung einer Kostentreiberanalyse sowohl von Seiten der Branchenvertretung als auch der belangten Behörde als kostentreibende Faktoren identifiziert.

1.5.3. Ausreißeranalysen

1.5.3.1. Für die Benchmarking-Methode DEA sah die Regulierungssystematik die Supereffizienzanalyse (Verteilung der Supereffizienzen) vor.

1.5.3.2. Für die Benchmarking-Methode MOLS sah die Regulierungssystematik eine Ausreißeranalyse mittels Cook’s Distance vor.

1.6. Anwendung von Effizienzwerten im Kostenfeststellungsverfahren:

1.6.1. Die Anwendung der im Benchmarking ermittelten Effizienzwerte erfolgt für (beeinflussbare) Betriebskosten (OPEX) über eine Zielvorgabe; für (unbeeinflussbare) Kapitalkosten (CAPEX) über eine effizienzabhängige Rendite.

1.6.2. Fremdkapitalkosten werden für alle Unternehmen effizienzunabhängig in gleicher Art und Weise anerkannt. Abschreibungen unterliegen keinen Abschlägen. Damit wird der Mittelrückfluss zur Risikominderung für Netzbetreiber garantiert.

1.7. Gewährleistung der Erreichbarkeit der Zielvorgabe:

1.7.1. In der 3. Regulierungsperiode betrug die Mindesteffizienz XXXX %. Die jährliche maximale Effizienzsteigerungsrate war dadurch auf XXXX Prozent beschränkt. Dies entsprach einem Abbau der Ineffizienz über einen Zeitraum von 10 Jahren.

1.7.2. Diese Ausgestaltung der Mindesteffizienz kam bereits in den ersten beiden Regulierungsperioden der Gasverteilernetzbetreiber zur Anwendung.

1.7.3. Zur Frage der Erreichbarkeit individueller Zielvorgaben im Kontext der Mindesteffizienz konnte die belangte Behörde für die 3. Regulierungsperiode bereits auf Erfahrungswerte der ersten beiden Regulierungsperioden zurückgreifen.

1.7.3.1. Neun Netzbetreiber waren im Kontext der Mindesteffizienz bereits von Zielvorgaben über einen Zeitraum von 10 Jahren betroffen gewesen.

1.7.3.2. Zwei dieser Netzbetreiber waren sowohl hinsichtlich Leistungsstruktur (Größe betreffend alle drei Output-Parameter) als auch Kostenstruktur (OPEX-Anteil an TOTEX) mit der Beschwerdeführerin vergleichbar.

1.8. Ergebnis der Beschwerdeführerin im Benchmarking-Verfahren:

1.8.1. Effizienzwert

1.8.1.1. Der Effizienzwert der Beschwerdeführerin in der 3. Regulierungsperiode betrug – unter Anwendung der Mindesteffizienz – XXXX Prozent (Ergebnis Benchmarking ohne Mindesteffizienz: XXXX Prozent) (vgl. ergänzendes Gutachten vom 18.01.2024, S. 12).

1.8.1.2. Die individuelle Zielvorgabe Xind der Beschwerdeführerin in der 3. Regulierungsperiode betrug XXXX pro Jahr.

1.8.2. Keine Benachteiligung durch Annahme konstanter Skaleneffekte

1.8.2.1. Die Beschwerdeführerin wurde als Unternehmen kleiner Größe durch die Annahme konstanter Skaleneffekte (CRS) im Rahmen der Regulierungssystematik für die 3. Regulierungsperiode (Pkt. 1.5.1.2.) der Gasverteilernetzbetreiber nicht systematisch benachteiligt.

1.8.2.2. In der Vergleichsgruppe kleiner Unternehmen erreichte ein Netzbetreiber einen Effizienzwert von 91 Prozent, ein weiterer – im Vergleich zur Beschwerdeführerin noch kleinerer – Netzbetreiber erreichte 84 Prozent.

1.8.2.3. Der Effizienzwert der Beschwerdeführerin wäre auch unter Annahme variabler Skalenerträge (in der Folge: VRS) unter der Mindesteffizienz gelegen.

1.8.3. Kein Ausreißer

1.8.3.1. Die Beschwerdeführerin nimmt im Vergleich ihrer Output-Parameter (vgl. Pkt. 1.5.2.) zu jenen der restlichen Unternehmen im Benchmarking-Sample keine Ausreißerposition ein.

1.8.3.2. Die Beschwerdeführerin nimmt insbesondere bezüglich ihrer „Anzahl von Zählpunkten von Haushalten“ keine Ausreißerposition ein.

1.8.3.2.1. Die Einzelwerte der 20 Gasverteilernetzbetreiber betreffend die „Energieabgabe pro Zählpunkt“ im Basisjahr 2015 bewegen sich zwischen 11 MWh und XXXX MWh.

1.8.3.2.2. Die Beschwerdeführerin nimmt mit dem Höchstwert von XXXX MWh im Basisjahr 2015 betreffend die Kenngröße „Energieabgabe pro Zählpunkt“ keine Ausreißerposition ein.

1.9. Anwendung Korrekturfaktor betreffend Outputparameter „Anzahl von Zählpunkten von Haushalten und kleinem Gewerbe“ in der 1. und 2. Regulierungsperiode Gas:

1.9.1. In der 1. und 2. Regulierungsperiode ging die belangte Behörde von einer „systematischen Schlechterstellung“ der Beschwerdeführerin bezüglich der Anzahl ihrer Zählpunkte von Haushalten aus. Sie wandte daher in Bezug auf die Beschwerdeführerin beim Output-Parameter „Anzahl von Zählpunkten von Haushalten und kleinem Gewerbe“ einen Korrekturfaktor von XXXX an. Damit erhöhte sich die Anzahl der Zählpunkte der Beschwerdeführerin im Benchmarking von tatsächlichen XXXX Zählpunkten auf fiktive XXXX Die Effizienz der Beschwerdeführerin erhöhte sich damit im Effizienzvergleich von XXXX auf XXXX Prozent.

1.9.2. Ausgangsdaten für die Annahme dieser systematischen Schlechterstellung der Beschwerdeführerin bildeten Daten des Geschäftsjahres 2005.

2. Beweiswürdigung:

Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die vorliegenden Akten – insbesondere den von der belangten Behörde geführten Akt XXXX , in den angefochtenen Bescheid samt Beilagen, die dagegen erhobene Beschwerde, alle eingebrachten Schriftsätze samt Privatgutachten, das Sachverständigengutachten – und durch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

Im Einzelnen ergeben sich die getroffenen Feststellungen aus den folgenden beweiswürdigenden Erwägungen:

2.1. Die Feststellung zur Beschwerdeführerin als Gasverteilernetzbetreiberin (Pkt. 1.1.) ergibt sich aus den übereinstimmenden, glaubhaften Parteivorbringen und der Website der Beschwerdeführerin XXXX mit Stichtag 23.07.2024).

2.2. Feststellungen zur Regulierungssystematik für die 3. Regulierungsperiode der Gasverteilernetzbetreiber:

2.2.1. Die Feststellungen zur Ausgestaltung der Regulierungssystematik (Pkt. 1.2. bis Pkt. 1.7.) ergeben sich allesamt aus der Beilage 2 des angefochtenen Bescheids sowie dem Annex zur Regulierungssystematik vom 04.11.2020 (https://www.e-control.at/documents/1785851/1811582/02a_Annex+zur+Regulierungssystematik+f%C3%BCr+die+dritte+Regulierungsperiode+der+Gasverteilernetzbetreiber.pdf/6d84a619-2d9c-4e89-c640-595904348aa9?t=1605088572359).

2.2.2. Dass unter den 20 Unternehmen fünf große, zehn mittlere und fünf kleine Gasverteilernetzbetreiber waren und die Beschwerdeführerin der Vergleichsgruppe der kleinen Netzbetreiber zuzuordnen ist, ergibt sich aus den übereinstimmenden glaubhaften Parteivorbringen sowie dem Gutachten des Amtssachverständigen vom 26.05.2023.

2.2.3. Dass die Beschwerdeführerin – sowohl im Wege der Branchenvertretung als auch unmittelbar – in den Konsultationsprozess eingebunden war (Pkt. 1.2.4. bis 1.2.6.), stützt sich außerdem auf das übereinstimmende glaubhafte Parteienvorbringen (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 03.11.2023, S. 6, sowie Stellungnahme der belangten Behörde vom 14.04.2021, S. 12). Dass sie dabei von der Möglichkeit der Nennung alternativer Output-Parameter keinen Gebrauch gemacht hat (Pkt. 1.2.6.), ergibt sich aus dem schlüssigen, unbestrittenen Vorbringen der belangten Behörde (vgl. Stellungnahme vom 14.04.2021, S. 12), wonach am 16. Juni 2016 folgende Aufforderung an die Beschwerdeführerin ging, welcher die Beschwerdeführerin nicht nachkam: „Beiliegend übermitteln wir Ihnen die mit dem FGW abgestimmte Datenabfrage betreffend des Effizienzvergleichs für die dritte Regulierungsperiode der Gasverteilernetzbetreiber (…) Sollten Sie der Meinung sein, dass das Leistungsspektrum bzw. strukturelle Gegebenheiten Ihres Unternehmens auf Basis gegenständlicher Abfrage sowie der jährlichen Datenmeldung im Rahmen des Erhebungsbogens nicht abgedeckt wird, ersuchen wir um eine entsprechende Stellungnahme inklusive der Benennung des fehlenden ‚Outputs‘ sowie eines geeigneten Entwurfs zur Datenabfrage für sämtliche Netzbetreiber. Ein zusätzlicher Strukturparameter muss von allen Netzbetreibern erhoben werden – andernfalls kann hierfür keine Berücksichtigung im Unternehmensvergleich erfolgen. (…)“

2.2.4. Die Feststellung, wonach die Benchmarking-Methoden und die Annahme konstanter Skaleneffekte dem Stand der Wissenschaft entsprechen (Pkt. 1.5.1.3.), ergibt sich aus dem Gutachten des Amtssachverständigen vom 26.05.2024 (zur Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit des Gutachtens vgl. die ua. beweiswürdigenden Ausführungen (Pkt. 2.3.)).

2.2.5. Die Feststellung, dass die Frage der Kostenrelevanz (Kostentreiber) bei der Auswahl der Output-Parameter ein entscheidendes Kriterium darstellt (Pkt. 1.5.2.3.), ergibt sich aus der Regulierungssystematik, S. 24 f.

2.2.6. Die Feststellung zu Erfahrungswerten von neun Netzbetreibern betreffend die Erreichbarkeit von (individuellen) Zielvorgaben im Kontext der Mindesteffizienz (Pkt. 1.7.3.1.) ergibt sich aus den schlüssigen, unbestrittenen Angaben des Amtssachverständigen im Gutachten vom 26.05.2023, S. 19, und der belangten Behörde in der Stellungnahme vom 13.09.2024, S. 2 f.

Dass zwei dieser neun Netzbetreiber sowohl hinsichtlich Leistungsstruktur als auch hinsichtlich Kostenstruktur (OPEX- Anteil an TOTEX) mit der Beschwerdeführerin vergleichbar waren (Pkt. 1.7.3.2.), ergibt sich aus den nachvollziehbaren Angaben der belangten Behörde in der Stellungnahme vom 13.09.2024.

Die Beschwerdeführerin bestreitet diese Einordnung wenig überzeugend mit der Begründung, die belangte Behörde unterscheide bei der Vergleichbarkeit nur grob zwischen „großen“ und „kleinen“ Netzbetreibern (anstatt kleinen, mittleren und großen). Im Ergebnis hätten sich daher leichter mit der Beschwerdeführerin vergleichbare Unternehmen gefunden (vgl. Privatgutachten vom 26.09.2024, S. 3). Dabei übersieht sie jedoch, dass die festgestellte Vergleichbarkeit nicht auf die Vergleichsgruppe „kleiner Netzbetreiber“ abstellt, sondern auf die Vergleichsgruppe der neun „Netzbetreiber unter der Mindesteffizienz in den letzten beiden Regulierungsperioden“ (vgl. Stellungnahme der belangten Behörde vom 13.09.2024, S. 2 f).

2.3. Feststellungen betreffend das Ergebnis der Beschwerdeführerin im Benchmarking-Verfahren (Pkt. 1.8.):

Die Feststellungen zum Ergebnis des Benchmarking-Verfahrens für die Beschwerdeführerin (Pkt. 1.8.1. bis 1.8.3.) bzw. zum Stand der Wissenschaft der angewandten Methoden (Pkt. 1.5.1.2. und 1.5.1.3.) ergeben sich insbesondere aus dem Gutachten des Amtssachverständigen vom 26.05.2023 und dessen ergänzendem Gutachten vom 18.01.2024.

Das Gutachten hat das erkennende Gericht in einer Gesamtschau mit dem ergänzenden Gutachten sowie den ergänzenden Erklärungen in der mündlichen Verhandlung aufgrund der detailreichen und durch viele Literaturverweise untermauerten Ausführungen des Amtssachverständigen als insgesamt richtig, vollständig und schlüssig überzeugt. Die Schlüssigkeit der Berechnungen des Amtssachverständigen wurde vom Privatsachverständigen bestätigt (vgl. Verhandlungsniederschrift vom 22.02.2024, S. 14 f). Die Offenlegung der Ausgangsdaten des Benchmarkings (vgl. Pkt. 1.2.7.) wurde von der Beschwerdeführerin nicht beantragt (vgl. Verhandlungsschrift vom 26.11.2023, S. 18 f).

Das von der Beschwerdeführerin vorgelegte Privatgutachten konnte im Vergleich zu den Ausführungen des Amtssachverständigen aus den in der Folge im Einzelnen näher dargelegten Gründen nicht überzeugen:

2.3.1. Zur Feststellung, dass die Beschwerdeführerin als kleines Unternehmen durch Annahme konstanter Skalenerträge nicht benachteiligt war (Pkt. 1.8.2.):

Die Feststellung, dass durch die Annahme konstanter Skalenerträge (CRS) keine systematische Benachteiligung von Unternehmen geringerer Größe vorliegt, beruht insbesondere auf den Ausführungen im Gutachten vom 26.05.2023, S. 16 f und 22, dem ergänzenden Gutachten vom 18.01.2024, S. 10, und den mündlichen Ergänzungen in der Verhandlung (vgl. Verhandlungsschrift vom 15.11.2023, S. 18 und Verhandlungsschrift vom 22.02.2024, S.14 ff).

Der Amtssachverständige hat anhand einer Gruppenzuordnung nach Outputs (univariat und multivariat) und finaler Effizienz schlüssig dargelegt, dass sich nicht nur in allen Größenkategorien aller Outputs Netzbetreiber unter der Mindesteffizienz befinden, sondern in den direkten Vergleichsgruppen der Beschwerdeführerin jeweils auch effiziente Netzbetreiber (ergänzendes Gutachten vom 18.01.2024, S. 11).

Diese Vorgangsweise zur Ermittlung einer allfälligen Benachteiligung kleiner Unternehmen war für das erkennende Gericht plausibel und wurde auch durch die Korrelationsanalysen betreffend den Zusammenhang zwischen Unternehmensgröße und Effizienz des Amtssachverständigen im ergänzenden Gutachten vom 18.01.2024 bestätigt: Letztere ergaben je nach Output eine zwischen 30 und 60 Prozent schwankende Korrelation. Aus einem solchen „schwachen bis mittelstarken“ Zusammenhang kann, wie der Amtssachverständige nachvollziehbar – und von der Beschwerdeführerin unwiderlegt – unter Hinweis auf den Grundsatz „correlation does not imply causation“ ausführt, nicht per se geschlossen werden, dass dafür ausschließlich die Unternehmensgröße kausal wäre (vgl. ergänzendes Gutachten vom 18.01.2024, S. 13 f).

Diese schlüssigen und rechnerisch untermauerten Ausführungen konnte die Beschwerdeführerin mit der unsubstantiierten Behauptung, dass „eine positive Korrelation zwischen Unternehmensgröße und Effizienzwert wahrscheinlich“ sei, nicht entkräften. Das von ihr in diesem Zusammenhang zitierte „ XXXX Gutachten“ aus dem Jahr 2018 bestand aus einem am 06.03.2018 präsentierten Foliensatz; dieser enthielt hinsichtlich des zu überprüfenden Zusammenhangs lediglich ein unnachvollziehbares Balkendiagramm ohne die zur Überprüfung der von der Beschwerdeführerin aufgestellten These erforderlichen Informationen (vgl. dazu ergänzendes Gutachten vom 18.01.2024, S. 13).

2.3.2. Zur Feststellung, dass die Annahme konstanter Skaleneffekte dem Stand der Wissenschaft entspricht (vgl. Pkt. 1.5.1.3.):

Laut Ausführungen des Amtssachverständigen entspricht das DEA-Verfahren mit konstanten Skalenerträgen dem Grundmodell. Der Amtssachverständige hat schlüssig dargelegt, dass nur bei Vorliegen robuster Hinweise auf Größeneffekte zusätzliche Restriktionen in den DEA-Optimierungsprozess integriert werden. Ein hinreichend robuster Beleg für die falsche Annahme konstanter Skalenerträge in der 3. Regulierungsperiode der österreichischen Gasverteilernetzbetreiber wurde vom Amtssachverständigen nach Durchführung empirischer Prüfungen nicht ermittelt (vgl. Gutachten vom 26.05.2023, S. 17 und ergänzendes Gutachten vom 18.01.2024, S. 14; vgl. Verhandlungsniederschrift vom 22.02.2024, S. 15). Insgesamt hat der Amtssachverständige daher plausibel dargelegt, dass kein beanstandungswertes Abweichen vom Stand der Wissenschaft vorliegt.

Demgegenüber konnten die Ausführungen des Privatsachverständigen, wonach die Annahme konstanter Skalenerträge dem Stand der Wissenschaft widersprechen, nicht überzeugen: Die Beschwerdeführerin bestätigte einerseits, dass die DEA grundsätzlich von konstanten Skalenerträgen ausgehe, sprach sich dann aber dennoch pauschal für die Annahme variabler Skalenerträge aus, ohne jeglichen konkreten Hinweis für eine fehlerhafte Annahme konstanter Skalenerträge darzutun (vgl. Privatgutachten vom 30.07.2020, S. 15; vgl. Verhandlungsniederschrift vom 22.02.2024, S. 14 f).

Schließlich demonstriert der Amtssachverständige anhand einer Neudurchführung des DEA-Verfahrens unter Annahme variabler Skalenerträge (in der Folge: VRS) auch schlüssig die Nachteile der VRS im vorliegenden Benchmarking. Durch im Kontext der VRS erforderliche zusätzliche Restriktionen komme es zu Scheineffizienzen. Grund dafür seien fehlende Vergleichswerte, bedingt durch die limitierte Anzahl an Unternehmen im Benchmarking (Gutachten vom 26.05.2023, S. 16 und ergänzendes Gutachten vom 18.01.2024, S. 14).

Wenn die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang vorbringt, die – von ihr grundsätzlich bestätigte – Problematik der Scheineffizienzen wäre nur ein „technisches Problem“ bzw. eine Frage der Datenverfügbarkeit (vgl. Privatgutachten vom 30.07.2020, S. 15), übersieht sie, dass die im Benchmarking verfügbare Datenmenge nicht beeinflussbar ist. Die Ausgangsdaten sind durch die Inputs und Outputs der 20 österreichischen Gasverteilernetzbetreiber aus dem Jahr 2015 vorgegeben (vgl. Pkt. 1.2.7.). Daher sind auch die von der Beschwerdeführerin zum Beleg für die Notwendigkeit der Annahme variabler Skalenerträge zitierten Studien aus anderen EU-Mitgliedstaaten nicht ohne weiteres auf das österreichische Benchmarking übertragbar (vgl. Verhandlungsschrift vom 22.02.2024, S. 17).

Die Feststellung, dass der Effizienzwert der Beschwerdeführerin auch unter Annahme variabler Skalenerträge (VRS) unter der Mindesteffizienz gelegen wäre, ergibt sich aus den schlüssigen, unbestrittenen Ausführungen im Gutachten vom 26.05.2023, S. 17, dem ergänzenden Gutachten vom 18.01.2024, S. 14 und der Verhandlungsniederschrift vom 22.02.2024, S. 14.

2.3.3. Keine Ausreißerposition der Beschwerdeführerin (Pkt. 1.8.3.):

2.3.3.1. Die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin im Vergleich ihrer Output-Parameter zu jenen der restlichen Unternehmen im Benchmarking-Sample keine Ausreißerposition einnimmt (vgl. Pkt. 1.8.3.1. und Pkt. 1.8.3.2.), ergibt sich aus dem nachvollziehbaren Vorbringen der belangten Behörde (vgl. Bescheid vom 20.11.2017, S. 39), welches durch die Ausführungen des Amtssachverständigen bestätigt wurde (vgl. ergänzendes Gutachten vom 10.01.2024, S. 2) und auch von der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird.

Betreffend die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin insbesondere betreffend ihre Anzahl von Zählpunkten von Haushalten keine Ausreißerposition einnimmt (vgl. Pkt. 1.8.3.2.), ist ergänzend festzuhalten, dass die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage der Ausreißerposition nicht direkt auf den im Benchmarking verwendeten Output-Parameter „Anzahl von Zählpunkten von Haushalten“ abzielt (vgl. dazu etwa das Privatgutachten vom 21.05.2021, S. 9). Die Beschwerdeführerin argumentiert jedoch, dass dieser Output-Parameter in ihrem Fall wegen ihrer Ausreißerposition hinsichtlich der „Energieabgabe pro Zählpunkt“ nach unten verzerrt sei.

Die Feststellung, dass sich die Einzelwerte der 20 Gasverteilernetzbetreiber betreffend die „Energieabgabe pro Zählpunkt“ im Basisjahr 2015 zwischen 11 MWh und XXXX MWh bewegen (vgl. Pkt. 1.8.3.2.1.), ergibt sich aus dem glaubhaften übereinstimmenden Parteivorbringen.

2.3.3.2. Kein Ausreißer bei der Kenngröße „Energieabgabe pro Zählpunkt“ (Pkt. 1.8.3.2.2.):

Die zentrale Feststellung, dass die Beschwerdeführerin mit dem Höchstwert von XXXX MWh im Basisjahr 2015 betreffend die Kenngröße „Energieabgabe pro Zählpunkt“ keine Ausreißerposition einnimmt, ergibt sich aus den nachvollziehbaren Ausführungen des Amtssachverständigen, deren Kernaussagen die Beschwerdeführerin auch durch die eingebrachten Privatgutachten bzw. privatgutachterlichen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung nicht schlüssig widerlegen konnte:

Der Amtssachverständige hat den von der Beschwerdeführerin bei der „Energieabgabe pro Zählpunkt“ verzeichneten Wert anhand einer argumentativen Kette bestehend aus grafischer Inspektion, Prüfung anhand statistischer Kennzahlen und Durchführung formaler Hypothesentests überprüft (vgl. ergänzendes Gutachten vom 18.01.2024, S. 3 f). Im Ergebnis hat weder die grafische Inspektion (S. 4) noch die Prüfung anhand statistischer Kennzahlen (S. 5 f) oder die Durchführung von drei formalen Hypothesentests (S. 6 f, Standard Box Plot, Dixon Test, Grubbs Test) gezeigt, dass eines der zwanzig Unternehmen im Benchmarking eine Ausreißerposition einnimmt oder insbesondere die Beschwerdeführerin einen Ausreißer darstellt.

Diese strukturierte Vorgehensweise des Amtssachverständigen bei der Ermittlung einer allfälligen Ausreißerposition der Beschwerdeführerin hat das erkennende Gericht als richtig, vollständig und schlüssig überzeugt. Dem konnte die Beschwerdeführerin durch das Privatgutachten bzw. die privatgutachterlichen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung nicht schlüssig entgegentreten. So konnte sie insbesondere weder die Rechtfertigung der Normalverteilungsannahme (siehe dazu unten Pkt. 2.3.3.2.1.) noch die Anwendung des vom Amtssachverständigen verwendeten Hypothesentests „Standard Box Plot“ (siehe dazu unten Pkt. 2.3.3.2.2.) überzeugend in Frage stellen:

2.3.3.2.1. Zur Normalverteilungsannahme:

Die Einzelwerte der 20 Gasverteilernetzbetreiber betreffend die „Energieabgabe pro Zählpunkt“ bewegten sich im Basisjahr 2015 zwischen 11 MWh und XXXX MWh. Eine solche Bandbreite ist nach den schlüssigen Ausführungen des Amtssachverständigen im Kontext der Normalverteilungsannahme nicht außergewöhnlich. Die Rechtfertigung der Normalverteilungsannahme sieht der Amtssachverständige nach Durchführung der Standardtestverfahren nach Shapiro-Wilk und Jarque-Bera als belegt an (vgl. ergänzendes Gutachten vom 18.01.2024, S. 7 f).

Die Kritik des Privatsachverständigen an den vom Amtssachverständigen angewandten Testverfahren wegen der bei kleiner Stichprobengröße (zu) geringen Teststärke ist für das Bundesverwaltungsgericht nicht nachvollziehbar. Die vom Privatsachverständigen berechneten Teststärken haben sich nämlich als rein hypothetisch erwiesen (vgl. Verhandlungsniederschrift vom 22.02.2024, S. 8 f und insbesondere die Ausführungen des Privatsachverständigen auf S. 9: „Ich habe nie behauptet, dass eine Chi-Quadrat-Verteilung vorliegt. Ich habe lediglich nachgewiesen, dass unter der Voraussetzung einer Chi-Quadrat-Verteilung die Teststärke bei 54% liegt.“).

Damit spricht sich die Beschwerdeführerin letztlich pauschal gegen die Normalverteilungsannahme aus, gestützt lediglich auf eine ihrer Meinung nach zu geringe Stichprobe. Gleichzeitig bestätigt der Privatsachverständige jedoch selbst, dass der vom Amtssachverständigen zur Überprüfung der Rechtfertigung der Normalverteilungsannahme verwendete Shapiro-Wilk-Test der für kleine Stichproben geeignetste ist. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die vom Amtssachverständigen angewandten Testverfahren nicht dem Stand der Wissenschaft genügen würden, ist somit für das Bundesverwaltungsgericht nicht plausibel.

Insgesamt hat der Amtssachverständige für das erkennende Gericht aufgrund der durchgeführten Testverfahren bzw. Berechnungen nachvollziehbar dargelegt, dass die statistischen Kennzahlen, die direkt aus der Datenreihe der Energieabgabe pro Zählpunkt der österreichischen Gasverteilernetzbetreiber stammen, eine Normalverteilungsannahme rechtfertigen.

2.3.3.2.2. Zur Anwendung des Standard Boxplots:

Auch die vom Privatsachverständigen in Frage gestellte Anwendung eines der insgesamt drei vom Amtssachverständigen zur Ausreißeridentifikation durchgeführten Hypothesentests, konkret des „Standard Boxplot Verfahrens“, war für das erkennende Gericht im Ergebnis nicht überzeugend (vgl. zuletzt Privatgutachten vom 09.02.2024, S. 4 f).

Nach den schlüssigen Ausführungen des Amtssachverständigen in der mündlichen Verhandlung betreffend den Anwendungsbereich von „Standard Box Plot“ versus „Generalized Box Plot“ kommt das (vom Privatsachverständigen verwendete) Testverfahren „Generalized Boxplot“ als Korrekturverfahren für Datensätze zur Anwendung, die Schiefe (Asymmetrie) aufweisen (vgl. Beilage zur Verhandlungsniederschrift vom 22.02.2024, Folien 3 und 4).

Im vorliegenden Fall hat der Amtssachverständige anhand von Berechnungen belegt, dass keine Schiefe (Asymmetrie) vorliegt und damit kein Anwendungsfall für den „Generalized Boxplot“ gegeben ist (vgl. ergänzendes Gutachten vom 18.01.2024, S. 5, Tabelle 2 sowie erläuternd die Verhandlungsniederschrift vom 22.02.2024, S. 12). Den Berechnungen des Amtssachverständigen zur Schiefe begegnete der Privatsachverständige nur auf Ebene einer visuellen Inspektion des Histogramms auf S. 4 des ergänzenden Gutachtens des Amtssachverständigen vom 18.01.2024 (vgl. Verhandlungsniederschrift vom 22.02.2024, S. 13).

Wie der Amtssachverständige außerdem schlüssig darlegt, belegt auch das Ergebnis der vom Privatsachverständigen vorgenommenen Ausreißeridentifikation mittels „Generalized Boxplot“ (zwei Ausreißer), dass kein Anwendungsfall dieses Hypothesentests vorliegt (vgl. die Erläuterungen des Amtssachverständigen in der Verhandlung vom 22.02.2024, Verhandlungsschrift, S. 13: „Basierend auf den dargelegten Beispielen in der durch den PSV zitierten Literatur, ist der generalized Boxplot auf Daten anzuwenden, die bereits im Standard Boxplot Schiefe aufweisen. In diesen Fällen würde der Standard Boxplot zu viele Ausreißer identifizieren. Um dem entgegenzuwirken, wurde der generalized Boxplot entwickelt, damit weniger Ausreißer identifiziert werden. Das ist genau das Gegenteil von dem, was im vorliegenden Fall bei der Anwendung des Generalized Boxplot Verfahren durch den PSV passiert. Im Ergebnis werden hier nämlich mehr Ausreißer als im Standardverfahren identifiziert, konkret nämlich zwei.“).

Damit geht auch das vom Privatsachverständigen vorgebrachte Argument ins Leere, dass die vorliegende – geringe – Stichprobe pauschal gegen die Anwendung des „Standard Boxplots“ spreche, weil sich dadurch eine bestehende Schiefe möglicherweise nicht manifestiere. Das somit letztlich unsubstantiierte Bestreiten des vom Amtssachverständigen dargelegten Anwendungsbereichs (vgl. etwa die Ausführungen des Privatsachverständigen in der Verhandlung vom 22.02.2024, S. 13: „Der vom ASV beschriebene Anwendungsfall des generalized Boxplot Verfahrens wird bestritten. Das Verfahren kann auch ohne festgestellte Schiefe angewandt werden, wie im gegenständlichen Fall.“) konnte das erkennende Gericht daher nicht überzeugen.

Schließlich wertet das erkennende Gericht die Analyse des Amtssachverständigen auch schon deshalb als robuster als jene des Privatsachverständigen, weil die Ergebnisse des Amtssachverständigen durch zwei weitere Hypothesentests bestätigt werden (vgl. das ergänzende Gutachten vom 18.01.2024, S. 7f). Dagegen wird die Ausreißeridentifikation des Privatsachverständigen nur durch einen Hypothesentest belegt. Der pauschale Einwand des Privatsachverständigen, alle drei vom Amtssachverständigen angewandten Hypothesentests würden fälschlich von einer Normalverteilungsannahme ausgehen (vgl. das Privatgutachten vom 09.02.2024, S. 6) überzeugt das erkennende Gericht nicht (vgl. dazu die beweiswürdigenden Ausführungen unter Pkt. 2.3.3.2.1.)

2.4. Die Feststellungen zur Anwendung eines Korrekturfaktors in der 1. und 2. Regulierungsperiode (Pkt. 1.9.) ergeben sich aus übereinstimmenden, glaubhaften Vorbringen der Verfahrensparteien und dem Gutachten des Amtssachverständigen vom 26.05.2023, S. 20.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchpunkt A)

3.1. Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

3.2. Maßgebliche Rechtgrundlage:

Das Gaswirtschaftsgesetz 2011 (GWG 2011), BGBl. I Nr. 107/2011 idF BGBl. I Nr. 108/2017, lautet auszugsweise wie folgt:

„5. Teil

Systemnutzungsentgelt

1. Hauptstück

Verfahren zur Festsetzung der Systemnutzungsentgelte

Feststellung der Kostenbasis

§ 69. (1) Die Regulierungsbehörde hat die Kosten, die Zielvorgaben und das Mengengerüst von Verteilernetzbetreibern von Amts wegen periodisch mit Bescheid festzustellen.

(2) Die Regulierungsbehörde hat die vom Fernleitungsnetzbetreiber gemäß § 82 eingereichten Methoden auf Antrag des Fernleitungsnetzbetreibers oder von Amts wegen periodisch mit Bescheid zu genehmigen. Die Genehmigung ist zu befristen.

(3) Der Wirtschaftskammer Österreich, der Landwirtschaftskammer Österreich, der Bundesarbeitskammer und dem Österreichischen Gewerkschaftsbund ist vor Abschluss des Ermittlungsverfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Die Regulierungsbehörde hat deren Vertretern Auskünfte zu geben und Einsicht in den Verfahrensakt zu gewähren. Wirtschaftlich sensible Informationen, von denen die Vertreter bei der Ausübung ihrer Einsichtsrechte Kenntnis erlangen, sind vertraulich zu behandeln. Die Wirtschaftskammer Österreich sowie die Bundesarbeitskammer können gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde gemäß Abs. 1 und 2 wegen Verletzung der in § 73 bis § 82 geregelten Vorgaben Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht sowie in weiterer Folge gemäß Art. 133 B-VG Revision an den Verwaltungsgerichtshof erheben. 3. Hauptstück

Grundsätze der Kosten- und Mengenermittlung

Kostenermittlung für Verteilernetzbetreiber

§ 79. (1) Die den Entgelten zugrunde liegenden Kosten haben dem Grundsatz der Kostenwahrheit zu entsprechen und sind differenziert nach Netzebenen zu ermitteln. Dem Grunde und der Höhe nach angemessene Kosten sind zu berücksichtigen. Der Netzsicherheit, der Versorgungssicherheit unter Berücksichtigung von Qualitätskriterien, der Marktintegration sowie der Energieeffizienz ist Rechnung zu tragen. Die Bestimmung der Kosten unter Zugrundelegung einer Durchschnittsbetrachtung, die von einem rationell geführten, vergleichbaren Unternehmen ausgeht, ist zulässig. Investitionen sind in angemessener Weise ausgehend von den historischen Anschaffungskosten sowie den Finanzierungskosten zu berücksichtigen. Außerordentliche Aufwendungen oder Erträge können über einen mehrjährigen Zeitraum anteilig verteilt werden. Die bei einer effizienten Implementierung neuer Technologien entstehenden Kosten sind in den Entgelten unter Berücksichtigung der beschriebenen Grundsätze und der Nutzung von Synergieeffekten angemessen zu berücksichtigen. Die Kosten des Verteilernetzbetreibers für das Netznutzungsentgelt im Fernleitungsnetz gemäß § 74 sind als Kosten der Netzebene 1 zu berücksichtigen.

(2) Für die Ermittlung der Kosten sind Zielvorgaben zugrunde zu legen, die sich am Einsparungspotential der Unternehmen, der strukturellen Entwicklung der Versorgungsaufgabe und des Marktanteils im jeweiligen Netzgebiet orientieren. Dabei sind die festgestellten Kosten sowohl um generelle Zielvorgaben, die sich an Produktivitätsentwicklungen orientieren, als auch um die netzbetreiberspezifische Teuerungsrate anzupassen. Individuelle Zielvorgaben können aufgrund der Effizienz der Netzbetreiber berücksichtigt werden. Die dabei anzuwendenden Methoden haben dem Stand der Wissenschaft zu entsprechen. Bei der Ermittlung der individuellen Zielvorgaben können neben einer Gesamtunternehmensbetrachtung bei sachlicher Vergleichbarkeit auch einzelne Teilprozesse herangezogen werden. Dabei ist sicher zu stellen, dass für die Verteilernetzbetreiber Anreize bestehen, die Effizienz zu steigern und notwendige Investitionen angemessen durchführen zu können.

(3) Der Zeitraum zur Realisierung der Zielvorgaben (Zielerreichungszeitraum) kann durch die Regulierungsbehörde im jeweiligen Kostenbescheid in ein- oder mehrjährige Regulierungsperioden unterteilt werden. Zum Ende einer Regulierungsperiode können die unternehmensindividuellen Effizienzfortschritte einer Evaluierung unterzogen werden. Nach einer Regulierungsperiode kann neuerlich ein Effizienzvergleich oder ein alternatives dem Stand der Wissenschaft entsprechendes Regulierungssystem zur Ermittlung der Netznutzungsentgelte umgesetzt werden.

(4) Beeinflusst das vertikal integrierte Erdgasunternehmen die Kosten des Netzbetreibers durch Verrechnungen, muss der Netzbetreiber diese Kosten ausreichend belegen. Auf Verlangen der Regulierungsbehörde hat das vertikal integrierte Erdgasunternehmen die Kalkulationsgrundlage für die Verrechnungen vorzulegen.

(5) Zur Abdeckung der netzbetreiberspezifischen Teuerungsrate ist ein Netzbetreiberpreisindex zu berücksichtigen. Dieser setzt sich aus veröffentlichten Teilindices zusammen, die die durchschnittliche Kostenstruktur der Netzbetreiber repräsentieren.

(6) Zielvorgaben gemäß Abs. 2 sowie die netzbetreiberspezifische Teuerungsrate gemäß Abs. 5 wirken ausschließlich auf die vom Unternehmen beeinflussbaren Kosten. Nicht beeinflussbare Kosten sind insbesondere Kosten: 1. für die Nutzung funktional verbundener Netze im Inland sowie für den Verteilergebietsmanager; 2. für Landesabgaben zur Nutzung öffentlichen Grundes (Gebrauchsabgabe); 3. zur Deckung von Netzverlusten auf Basis transparenter und diskriminierungsfreier Beschaffung; 4. aufgrund gesetzlicher Vorschriften im Zuge von Ausgliederungen, welche dem Grunde nach zum Zeitpunkt der Vollliberalisierung des Erdgasmarktes mit 1. Oktober 2002 bestanden haben. Die näheren Kostenarten sind spätestens nach Ablauf von 3 Monaten ab Inkrafttreten dieses Gesetzes durch eine Verordnung der Regulierungskommission festzulegen.

(7) Die Kosten für die Bestimmung der Netznutzungsentgelte gemäß § 73 sind bezogen auf die jeweiligen Netzebenen auf Basis der festgestellten Gesamtkosten abzüglich vereinnahmter Messentgelte, Entgelte für sonstige Leistungen sowie der anteiligen Auflösung von passivierten Netzbereitstellungs- und Netzzutrittsentgelten zu ermitteln. Die festgestellten Gesamtkosten sind um vereinnahmte Förderungen und Beihilfen zu reduzieren.

(8) Sofern die angewandte Regulierungssystematik für ein- oder mehrjährige Regulierungsperioden gemäß Abs. 1 bis Abs. 6 einen Zeitverzug in der Abgeltung durch die Systemnutzungsentgelte bewirkt, können entsprechende Differenzbeträge im Rahmen des Jahresabschlusses aktiviert werden bzw. sind diese im Rahmen des Jahresabschlusses als Rückstellung zu passivieren. Die Bewertung der Posten richtet sich nach den geltenden Rechnungslegungsvorschriften.

Finanzierungskosten für Verteilernetzbetreiber

§ 80. (1) Finanzierungskosten haben die angemessenen Kosten für die Verzinsung von Eigen- und Fremdkapital zu umfassen, wobei die Verhältnisse des Kapitalmarktes und die Kosten für Ertragsteuern zu berücksichtigen sind. Geförderte Finanzierungen sind angemessen zu berücksichtigen.

(2) Die Finanzierungskosten sind durch Multiplikation des angemessenen Finanzierungskostensatzes mit der zu verzinsenden Kapitalbasis zu ermitteln. Hierbei ist der verzinsliche Rückstellungsbestand unter Berücksichtigung der Finanzierungstangente, welche im Personalaufwand verbucht ist, kostenmindernd anzusetzen.

(3) Der Finanzierungskostensatz ist aus einem gewichteten durchschnittlichen Kapitalkostensatz unter Zugrundelegung einer Normkapitalstruktur sowie der Ertragsteuer zu bestimmen. Die Normkapitalstruktur hat sowohl generelle branchenübergreifende als auch signifikante unternehmensindividuelle Faktoren zu berücksichtigen, welche den Eigenkapitalanteil um mehr als 10 % unterschreiten. Eine marktgerechte Risikoprämie für das Eigen- und Fremdkapital, die Rahmenbedingungen des Kapitalmarktes sowie ein risikoloser Zinssatz sind zu berücksichtigen. Bei der Ermittlung des risikolosen Zinssatzes kann ein mehrjähriger Durchschnitt herangezogen werden.

(4) Die verzinsliche Kapitalbasis ist durch die der Kostenfestlegung zugrunde liegende Bilanz im Sinne des § 8 für die Verteilungstätigkeit zu bestimmen. Sie ergibt sich aus dem für den Netzbetrieb nötigen Sachanlagevermögen und dem immateriellen Vermögen abzüglich passivierter Netzzutritts- und Netzbereitstellungsentgelte (Baukostenzuschüsse) und etwaiger Firmenwerte. Im Falle von Zusammenschlüssen von Netzbetreibern kann eine erhöhte Kapitalbasis anerkannt werden, sofern aus diesem Zusammenschluss erzielte Synergieeffekte unmittelbar zu einer Reduktion der Gesamtkosten führen.

3.3.1. Die bescheidmäßige Feststellung von Kosten, Zielvorgaben und Mengengerüst der Verteilernetzbetreiber ist in § 69 Abs. 1 iVm §§ 79 und 80 GWG 2011 geregelt. Als Kostenregulierungsinstrumentarien sieht § 79 GWG 2011 dazu neben dem Angemessenheitsgebot und der Durchschnittsbetrachtung (Abs. 1) auch das Modell der Anreizregulierung (Abs. 2, 3, 5 und 6) vor:

So sind der Ermittlung der Kosten Zielvorgaben zugrunde zu legen, die sich am Einsparungspotential der Unternehmen, der strukturellen Entwicklung der Versorgungsaufgabe und des Marktanteils im jeweiligen Netzgebiet orientieren. Um die Effizienz der Monopolunternehmen zu steigern, sind dabei die festgestellten Kosten sowohl um generelle Zielvorgaben, die sich an Produktivitätsentwicklungen orientieren, als auch um die netzbetreiberspezifische Teuerungsrate anzupassen.

Aufgrund der Effizienz der Netzbetreiber können individuelle Zielvorgaben berücksichtigt werden. Die dabei anzuwendenden Methoden haben dem Stand der Wissenschaft zu entsprechen. Bei der Ermittlung der individuellen Zielvorgaben können neben einer Gesamtunternehmensbetrachtung bei sachlicher Vergleichbarkeit auch einzelne Teilprozesse herangezogen werden. Dabei ist sicherzustellen, dass für die Verteilernetzbetreiber Anreize bestehen, die Effizienz zu steigern und notwendige Investitionen angemessen durchführen zu können (Abs. 2).

Der Zeitraum zur Realisierung der Zielvorgaben (Zielerreichungszeitraum) kann durch die Regulierungsbehörde im jeweiligen Kostenbescheid in ein- oder mehrjährige Regulierungsperioden unterteilt werden. Zum Ende einer Regulierungsperiode können die unternehmensindividuellen Effizienzfortschritte einer Evaluierung unterzogen werden. Nach einer Regulierungsperiode kann neuerlich ein Effizienzvergleich oder ein alternatives, dem Stand der Wissenschaft entsprechendes Regulierungssystem zur Ermittlung der Netznutzungsentgelte umgesetzt werden (Abs. 3).

Zur Abdeckung der netzbetreiberspezifischen Teuerungsrate ist ein Netzbetreiberpreisindex zu berücksichtigen. Dieser setzt sich aus veröffentlichten Teilindices zusammen, die die durchschnittliche Kostenstruktur der Netzbetreiber repräsentieren (Abs. 5). Zielvorgaben gemäß Abs. 2 sowie die netzbetreiberspezifische Teuerungsrate gemäß Abs. 5 wirken ausschließlich auf die vom Unternehmen beeinflussbaren Kosten (Abs. 6).

3.3.2. Um die Effizienz der Monopolunternehmen zu steigern, werden die Kosten und Zielvorgaben von der belangten Behörde nach dem Modell der Anreizregulierung ermittelt, dessen grundsätzliche Idee in einer Entkoppelung der Erlöse (Netzentgelte) oder zugestandenen Kosten von den tatsächlichen Kosten innerhalb einer (mehrjährigen) Regulierungsperiode besteht. Dabei werden zur Feststellung der individuellen Kosteneffizienz im Rahmen eines Benchmarking-Verfahrens die Kosten des Unternehmens (Input) den entsprechenden Kostentreibern (Outputs) gegenübergestellt und Zielvorgaben zur Effizienzsteigerung vorgegeben. Die Bestimmung der Kosten erfolgt unter Zugrundelegung einer Durchschnittsbetrachtung, die von einem rationell geführten, vergleichbaren Unternehmen ausgeht.

Ausgehend von einer geprüften Kostenbasis zu Beginn der Regulierungsperiode wird den Unternehmen ein Kosten- oder Erlöspfad zur Erreichung eines Zielwerts am Ende der Regulierungsperiode von der belangten Behörde vorgegeben. Dieser Pfad orientiert sich generell am Effizienzniveau des individuellen Unternehmens, d.h. jedes Unternehmen folgt seinem individuellen Erlös- bzw. Kostenpfad. Je höher die festgestellte Effizienz des Unternehmens ist, desto geringer fallen die Effizienzabschläge während der Regulierungsperiode aus.

3.3.3. Die aus den Zielvorgaben resultierenden, jährlichen Effizienzabschläge drücken sich in der Zielvorgabe gemäß § 69 Abs. 1 GWG 2011 aus. Die Zielvorgabe setzt sich aus der generellen Zielvorgabe Xgen, die für alle Unternehmen gleich hoch angesetzt wird, und der individuellen Zielvorgabe Xind, die durch die unternehmensindividuelle Effizienz im Zusammenhang mit dem Zeitraum zum Abbau allfälliger Ineffizienzen bestimmt wird, zusammen. Generell muss für die Dauer der Regulierungsperiode sichergestellt werden, dass die Unternehmen in der Lage sind, das gesetzte Effizienzziel auch tatsächlich zu erreichen, ohne dass die Existenz des Unternehmens gefährdet wird.

3.4. Zur generellen Zielvorgabe Xgen und dem positiven Anreizregulierungsfaktor k1:

3.4.1. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde die generelle Zielvorgabe Xgen mit 0,67 % pro Jahr und den Anreizregulierungsfaktor k1 mit 0,83532 festgesetzt.

3.4.2. Der belangten Behörde kommt als Regulierungsbehörde bei der Festsetzung der Kosten grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. zu § 48 ElWOG 2010 VwGH 18.11.2014, 2012/05/0092). Bei derartigen Ermessensentscheidungen ist die Behörde verpflichtet, in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensübung maßgeblichen Überlegungen und Umstände insoweit offenzulegen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfung der Ermessensentscheidung auf ihre Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes durch ein Verwaltungsgericht erforderlich ist (vgl. VwGH 01.03.2016, Ra 2015/11/0106; 02.06.2016, Ro 2015/08/0030).

3.4.3. Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde nicht ausreichend begründet, warum sie innerhalb der ihr bei der Festsetzung der generellen Zielvorgabe zur Verfügung stehenden Bandbreite an mathematisch gleichwertigen Faktoren gerade diese Festlegung getroffen hat: Die belangte Behörde führt in diesem Zusammenhang (in der Regulierungssystematik) lediglich an, dass sie den Xgen-Wert „nach Abwägung der Ergebnisse der erwähnten Gutachten und zahlreicher Diskussionen sowie der vorgebrachten Stellungnahmen“ festgesetzt hat. Damit bleibt sie aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts eine den gesetzlichen Erfordernissen genügende Darlegung der maßgeblichen Überlegungen und Umstände schuldig.

3.4.4. Ein Ermessensfehler ist der belangten Behörde aber auch bei der Festlegung der Anreizregulierungsfaktoren unterlaufen. Durch die getroffene Festlegung des positiven Anreizregulierungsfaktors k1 sowie des negativen Anreizregulierungsfaktors k2 werden die Auswirkungen des Anreizsystems nach oben mit EUR 5 Mio. pro Jahr und nach unten mit EUR 2 Mio. pro Jahr begrenzt. Das führt dazu, dass die Summe aller Zuschläge für effizientere Unternehmen jene aller Abschläge für minder effiziente Unternehmen um insgesamt EUR 3 Mio. übersteigt, was wiederum zu einer zusätzlichen Anhebung der gewichteten durchschnittlichen Kapitalkosten (in der Folge: WACC) führt.

Die belangte Behörde lässt im angefochtenen Bescheid eine nachvollziehbare Begründung dafür vermissen, warum sie diese „asymmetrische Begrenzung“ gewählt hat. Insbesondere bleibt auch gänzlich unbegründet, aufgrund welcher Überlegungen die Höhe des positiven Überhangs mit EUR 3 Mio. pro Jahr festgesetzt wurde. Damit bleibt die belangte Behörde aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts gleichermaßen eine den gesetzlichen Erfordernissen genügende Darlegung der maßgeblichen Überlegungen und Umstände für die Festlegung der Anreizregulierungsfaktoren schuldig.

Vor diesem Hintergrund ist der belangten Behörde hinsichtlich der Festlegung des generellen Produktivitätsfaktors und der Anreizregulierungsfaktoren ein Begründungsmangel und damit ein Ermessensfehler unterlaufen, der auf alle mit diesen Faktoren im angefochtenen Bescheid untrennbar verbundenen anderweitigen Parameter „durchschlägt“ und sich in diesen fortsetzt.

3.4.5. Erweist sich die behördliche Ermessensausübung als nicht im Sinne des Gesetzes erfolgt, so ist das Verwaltungsgericht befugt, bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache selbst (§ 28 Abs. 4 iVm § 28 Abs. 2 VwGVG) eigenes Ermessen zu üben (vgl. VwGH 02.06.2016, Ro 2015/08/0030; 26.07.2018, Ra 2017/11/0294). Das Bundesverwaltungsgericht setzt daher den generellen Produktivitätsfaktor und den Anreizregulierungsfaktor k1 basierend auf dem gemeinsamen Antrag der Beschwerdeführerin und der Legalparteien spruchgemäß mit Xgen 0,83 pro Jahr und k1 0,334 pro Jahr fest.

In diesem Zusammenhang wird auch festgehalten, dass eine entsprechende Neufestlegung des generellen Produktivitätsfaktors Xgen und des Anreizregulierungsfaktors k1 vom Bundesverwaltungsgericht infolge von – einem einheitlichen Muster folgenden – „gemeinsamen Anträgen“ von zahlreichen Gasverteilernetzbetreibern und den Legalparteien bereits in mehreren Beschwerdeverfahren (vgl. etwa BVwG 14.11.2019, W157 2183462-1; BVwG 17.12.2019, W271 2212559-1; BVwG 21.03.2023, W179 2183325-1; BVwG 14.11.2019, W157 2183330-1) erfolgte. Die belangte Behörde machte diese Änderungen in weiterer Folge im Annex zur Regulierungssystematik für die 3. Regulierungsperiode der Gasverteilernetzbetreiber publik (vgl. Pkt. 1.2.1.).

3.5. Zu den weiteren Beschwerdegründen der Legalparteien:

Beide Legalparteien schränkten in der mündlichen Verhandlung am 07.10.2022 ihre Beschwerden auf Xgen und k1 ein und zogen alle weiteren Beschwerdegründe zurück. Auf die übrigen in den jeweiligen Rechtsmittelschriften angeführten Beschwerdegründe der Legalparteien war daher nicht weiter einzugehen.

3.6. Zu den weiteren Beschwerdegründen der Beschwerdeführerin:

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde die individuelle Zielvorgabe Xind mit XXXX Prozent pro Jahr festgesetzt.

Mit der vorliegenden Beschwerde bringt die Beschwerdeführerin – auf das Wesentliche zusammengefasst – vor, das Benchmarking-Verfahren sei zur Festlegung erreichbarer individueller Zielvorgaben ungeeignet gewesen und entspreche weder generell noch in seiner konkreten Anwendung auf die Beschwerdeführerin dem Stand der Wissenschaft gemäß § 79 GWG 2011. Die festgestellte individuelle Zielvorgabe sei für die Beschwerdeführerin nicht realistisch erreichbar und daher rechtswidrig. Gleiches gelte für den effizienzabhängigen Abschlag iHv 0,33 Prozent beim WACC.

3.6.1. Zur Ausgestaltung des Benchmarking-Verfahrens:

3.6.1.1. Gemäß § 79 Abs. 2 GWG 2011 kann die Regulierungsbehörde im Rahmen der Kostenfestsetzung aufgrund der Effizienz der Netzbetreiber individuelle Zielvorgaben berücksichtigen. Die dabei anzuwendenden Methoden haben dem Stand der Wissenschaft zu entsprechen. Bei der Frage, durch welche methodische Vorgangsweise im Effizienzvergleich der Gasverteilernetzbetreiber einzelnen strukturellen Besonderheiten Rechnung getragen wird, kommt der belangten Behörde als Regulierungsbehörde ein weiter Ermessenspielraum zu (vgl. Pkt. 3.4.). Erforderlich ist, dass die belangte Behörde die Interessen der Beteiligten ermittelt, alle für die Abwägung notwendigen Gesichtspunkte berücksichtigt und keine sachfremden Erwägungen anstellt (vgl. zum Regulierungsermessen vor dem Hintergrund des TKG 2003 grundsätzlich mwN VwGH 06.03.2019, Ro 2018/03/0029).

3.6.1.2. Wenn nun die Beschwerde vorbringt, dass das Benchmarking-Modell angesichts der geringen Anzahl und der ausgeprägten Heterogenität der verglichenen Netzbetreiber aus ökonomisch-fachlicher Sicht verfehlt sei, durch die Annahme konstanter Skalenerträge kleine Netzbetreiber systematisch benachteiligt würden und die verwendeten Output-Parameter ungeeignet seien, ist ihr Folgendes entgegenzuhalten:

3.6.1.3. In der Regulierungssystematik, die die belangte Behörde allen betroffenen Unternehmen gegenüber als Richtschnur für ihre Ermessensausübung heranzieht, erläutert die belangte Behörde unter Auseinandersetzung mit von der Branchenvertretung vorgebrachten und in den vorliegenden Beschwerden teilweise wiederholten Argumenten, warum sie sich nach eingehender Konsultation mit Branchenvertretern und Experten für eine bestimmte Kombination von Benchmarking-Methoden (Pkt. 1.5.1.), Skaleneffekten (Pkt. 1.5.1.2.), Benchmarking-Parametern (Pkt. 1.5.2.) und Ausreißeranalysen (Pkt. 1.5.3.) entschieden hat.

3.6.1.3.1. Auf S. 17 ff der Regulierungssystematik setzt sich die belangte Behörde nach einer Darstellung der Ziele und Verfahren zum Effizienzvergleich unter Bezugnahme auf ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten von XXXX et al (2012) zunächst ausführlich mit alternativen Effizienzmessungsmethoden auseinander. Im Ergebnis sieht die belangte Behörde keine Veranlassung, andere Benchmarking-Methoden als die in der Vergangenheit bewährten einzusetzen und dabei erneut konstante Skalenerträge zu unterstellen.

3.6.1.3.2. Die Heterogenität der Netzbetreiber sowie die Annahme konstanter Skaleneffekte adressiert die belangte Behörde in der Regulierungssystematik folgendermaßen: „Die DEA ist der mit Abstand am weitesten verbreitete nicht-parametrische Ansatz der Benchmarkinganalyse, da diese Methode nicht nur leicht verständlich ist, sondern auch die Eigenschaft besitzt, dass die Heterogenität zwischen den Unternehmen relativ leicht abgebildet werden kann.“ (S. 19). Auf S. 7 und 20 erläutert die belangte Behörde, dass aus regulierungspolitischer Sicht im Sinne der Transparenz einer Grundannahme von konstanten Skaleneffekten der Vorzug zu geben sei. Dies vor allem, wenn die Wahl der optimalen Unternehmensgröße in die Einflusssphäre der regulierten Unternehmen falle.

Ergänzend führt die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid zur von der Beschwerdeführerin im Rahmen des Ermittlungsverfahrens vorgebrachten „großen Spreizung“ hinsichtlich technischer Parameter zwischen „großen“ und „kleinen“ Unternehmen und der besonderen Struktur der Beschwerdeführerin im angefochtenen Bescheid begründend aus: „Den Ausführungen der XXXX ist entgegenzuhalten, dass die Behörde die Zusammensetzung des Benchmarking-Samples grundsätzlich für sachgerecht erachtet. Bei den betrachteten Unternehmen handelt es sich ausschließlich um österreichische Gasnetzbetreiber mit dem entsprechend gleichen Versorgungsauftrag. Obwohl das Benchmarking-Sample Unternehmen mit verschiedenen Strukturen (städtisch, ländlich, gemischt) aufweist, lässt sich bei Betrachtung der gewichteten Effizienzwerte keine systematische Sonder- bzw. Schlechterstellung von städtischen Netzbetreibern im Vergleich zu städtisch/ländlichen Netzbetreibern ableiten. […].

Die Unternehmensgröße spielt im Effizienzvergleich durch die Verwendung von konstanten Skalenerträgen prinzipiell eine Rolle, sofern das jeweilige Unternehmen keine optimale Unternehmensgröße aufweist und Skalenerträge erzielbar wären. Gründe zur Verwendung von konstanten Skalenerträgen (die Unternehmensgröße liegt prinzipiell in der Einflusssphäre des Unternehmens) wurden bereits in den Erläuterungen zur G-SNT-VO 2008 und in der Regulierungssystematik für die dritte Regulierungsperiode der Stromverteilernetzbetreiber hinreichend dargelegt.“

3.6.1.3.3. Zur von der Beschwerdeführerin monierten Auswahl der Output-Parameter ist zunächst festzuhalten, dass die Regulierungsbehörde die Output-Parameter nicht so auszuwählen hat und so weit zu disaggregieren, dass sie jede Besonderheit der Versorgungsaufgabe abbilden, mit der ein Netzbetreiber konfrontiert ist, geschweige denn in gleicher Weise. Derartige Anforderungen würden zu einer vom Gesetzgeber nicht gewollten Überspezifikation, Überkomplexität und Überdimensionierung des Effizienzvergleichsmodells führen.

Darüber hinaus ergibt sich schon aus dem festgestellten Sachverhalt, dass die Benchmarking-Parameter im Konsultationsprozess vom Branchengutachter nicht nur als kostentreibend bestätigt wurden (Pkt. 1.2.5.), sondern auch die Beschwerdeführerin im Konsultationsprozess von der Möglichkeit, alternative Output-Parameter zu nennen keinen Gebrauch gemacht hat (1.2.6). Die belangte Behörde führt dazu in der Regulierungssystematik auf S. 24 f aus: „Im Rahmen von Effizienzanalysen müssen Leistungs- und Strukturdaten exogene und strukturell bedingte Umweltbedingungen abbilden, welche nicht im Einfluss der Unternehmen stehen. Um eine hohe Diskriminierungskraft zu gewährleisten, sollten – in Abhängigkeit von der vorhandenen Stichprobengröße - möglichst wenige Parameter herangezogen werden. Darüber hinaus müssen sie einen kostentreibenden Effekt haben und sollten so weit wie möglich aus verfügbaren Daten erhoben werden.

Die gegenständliche Analyse baut auf den Erkenntnissen des Effizienzvergleichs der ersten Regulierungsperiode auf. Als relevante Outputparameter wurden neben den gewichteten Leitungslängen die verrechnete Leistung von Industrie und großem Gewerbe ([…]) und die Anzahl von Zählpunkten von Haushalten und kleinem Gewerbe ([…]) identifiziert. Diese Parameter werden sowohl von Seiten der Branchenvertretung als auch der Behörde als kostentreibende Faktoren angesehen und bilden die wesentlichen Aufgaben der Gasverteilernetzbetreiber (Bereitstellung von Leitungen, Kapazität und Kundenservices) ab.“

3.6.1.3.4. Damit hat die belangte Behörde nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts ergänzend zum Bescheid bereits in der Regulierungssystematik, die den angefochtenen Bescheiden beiliegt und Teil der Bescheidbegründung ist, schlüssig dargelegt, warum sie sich für die verfahrensgegenständliche Ausgestaltung des Benchmarking-Verfahrens entschieden hat, um ihr Regulierungsermessen auszuüben.

3.6.1.3.5. Das Bundesverwaltungsgericht hat die behördliche Vorgehensweise betreffend das Benchmarking-Verfahren durch konkrete Fragestellungen an einen Amtssachverständigen einer Prüfung unterzogen. Aus dem auf der Grundlage seines Gutachtens festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass die Auswahl der Methoden und Parameter sowie die Annahmen konstanter Skaleneffekte im Benchmarking-Verfahren der 3. Regulierungsperiode der österreichischen Gasverteilernetzbetreiber dem Stand der Wissenschaft entspricht (vgl. die Feststellungen unter Pkt. 1.5.1.3., 1.5.2.3. und 1.8.2.3. samt beweiswürdigenden Ausführungen Pkt. 2.2., 2.3. und 2.3.2.) und durch Annahme konstanter Skalenerträge keine systematische Benachteiligung kleiner Unternehmen wie der Beschwerdeführerin erfolgt ist (Pkt. 1.8.2 samt beweiswürdigenden Ausführungen Pkt. 2.3.1.). Es sei daher an dieser Stelle nur der Vollständigkeit halber angemerkt, dass es auch durch die von der Beschwerdeführerin geforderte Annahme variabler Skalenerträge zu keiner relevanten Veränderung des gemessenen Effizienzwertes der Beschwerdeführerin gekommen wäre (vgl. die Feststellungen unter Pkt. 1.5.1.3. und 1.8.2.3. samt beweiswürdigenden Ausführungen Pkt. 2.3., 2.3.1. und 2.3.2.).

3.6.2. Zur Frage der Ausreißerposition der Beschwerdeführerin im Benchmarking-Verfahren:

Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist die „massive Effizienzverschlechterung“ von XXXX % auf XXXX im Vergleich zur letzten Regulierungsperiode vor allem darauf zurückzuführen, dass die belangte Behörde im Benchmarking-Verfahren erstmals für den Output-Parameter „Anzahl von Zählpunkten von Haushalten und kleinem Gewerbe“ keinen Korrekturfaktor mehr angewandt hat. Ein solcher wäre jedoch zur einheitlichen Output-Messung beim Vergleich mit den anderen Netzbetreibern (weiterhin) erforderlich gewesen. Die Beschwerdeführerin stelle nämlich hinsichtlich der Kennzahl „Energieabgabe pro Zählpunkt“ einen Ausreißer dar.

Die belangte Behörde führt dazu im angefochtenen Bescheid auf S. 39 unter Hinweis auf die vorgenommenen Ausreißeranalysen aus, dass die Beschwerdeführerin im Vergleich zu den restlichen Unternehmen im Benchmarking-Sample bezüglich aller drei Output-Parameter keine erkennbare Sonderstellung einnehme.

Das Bundesverwaltungsgericht hat auch dazu die behördliche Vorgehensweise durch konkrete Fragestellungen an einen Amtssachverständigen einer Prüfung unterzogen. Aus dem auf der Grundlage seines Gutachtens festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin im verfahrensgegenständlichen Effizienzvergleich von 20 Unternehmen mit Basisdaten aus dem Jahr 2015 (im Vergleich zu 19 Unternehmen und Basisdaten aus dem Jahr 2005 im letzten Effizienzvergleich) weder hinsichtlich ihrer „Anzahl von Zählpunkten von Haushalten und kleinem Gewerbe“ noch betreffend die Kenngröße „Energieabgabe pro Zählpunkt“ eine Ausreißerposition einnimmt (Pkt. 1.8.3. samt beweiswürdigenden Ausführungen Pkt. 2.3.3.). Ihr zentrales – auf Basisdaten aus dem Jahr 2005 gestütztes – Beschwerdevorbringen (siehe dazu beweiswürdigend Pkt. 2.3.), wonach eine von ihr behauptete Ausreißerposition hinsichtlich der Kenngröße „Energieabgabe pro Zählpunkt“ zur einheitlichen Messung des Output-Parameters „Anzahl von Zählpunkten von Haushalten und kleinem Gewerbe“ beim Vergleich mit den anderen Netzbetreibern (weiterhin) einen Korrekturfaktor erforderlich gemacht hätte, geht daher ins Leere.

3.6.3. Zur Erreichbarkeit der individuellen Zielvorgaben:

3.6.3.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die aus ihrem Benchmarking-Ergebnis abgeleitete individuelle Zielvorgabe nicht erreichbar sei. Unter der Annahme, dass die vorgegebenen Einsparungen nur im Bereich der (im betriebswirtschaftlichen Sinn) beeinflussbaren OPEX zu machen sind, würde dies über die gesamte Regulierungsperiode eine Effizienzsteigerung von XXXX % bei den OPEX bzw. Einsparungen in Höhe von TEUR XXXX binnen fünf Jahren bedeuten. Bedenke man, dass allein der Personalaufwand der Beschwerdeführerin XXXX % der OPEX ausmache, sei dies schlicht unmöglich. Die aus Abschreibungen auf das bereits vorhandene Anlagevermögen und die Finanzierungskosten bestehenden CAPEX seien hingegen per se unbeeinflussbar.

Die Beschwerdeführerin fordert daher eine Einzelfallbetrachtung ihrer konkreten Umstände zur Darstellung, welche Produktivitätssteigerungen bei ihr tatsächlich möglich sind bzw. wo konkret bei ihr das Einsparpotential zu verorten ist. Sie beruft sich auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs, wonach individuelle Zielvorgaben realistisch erreichbar sein müssen.

3.6.3.2. Die belangte Behörde hält dem entgegen, die Regulierungssystematik sehe zahlreiche Elemente vor, welche die Erreichbarkeit der gesetzten Zielvorgaben vor dem Hintergrund des Vorsichtsprinzips sicherstellen. Abschreibungen seien schon insofern beeinflussbar, als prinzipiell jede Investitionsentscheidung in der Sphäre des Unternehmens liege. Daher seien Abschreibungen in § 79 Abs. 6 GWG 2011 auch nicht als „nicht beeinflussbare Kosten“ definiert.

Dass die Zielvorgaben unerreichbar wären, lasse sich schließlich auch nicht anhand der Unternehmensergebnisse der Folgejahre beobachten. Dadurch sei auch die Behauptung der Beschwerdeführerin widerlegt, wonach diese dazu gezwungen wäre, die ihr durch die unrealistischen Zielvorgaben auferlegten Einnahmenausfälle mit Einnahmen aus anderen Unternehmensbereichen zu kompensieren.

3.6.3.3. Der bereits dargestellte weite Ermessensspielraum der belangten Behörde als Regulierungsbehörde bei der Festsetzung der Kosten umfasst auch die Festsetzung erreichbarer individueller Zielvorgaben. Bei der Festsetzung einer individuellen Zielvorgabe - und der damit einhergehenden regulatorischen Beurteilung der Erreichbarkeit - hat die belangte Behörde daher im Rahmen ihres Regulierungsermessens wiederum die Interessen aller Beteiligten zu ermitteln, alle zur Abwägung notwendigen Gesichtspunkte zu berücksichtigen und keine sachfremden Erwägungen anzustellen (vgl. Judikaturhinweis Pkt. 3.6.1.). Die grundlegende Schranke für Effizienzsteigerungsmethoden setzt der Verwaltungsgerichtshof dabei bei der realistischen Erreichbarkeit von Kostenabschlägen. Dass ein Kostenabschlag diese Grenze überschreitet, hat der Netzbetreiber mit fundierten Behauptungen plausibel darzulegen (vgl. VwGH 18.11.2014, 2012/05/0092).

3.6.3.4. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts hat die belangte Behörde bei der Festsetzung der individuellen Zielvorgabe der Beschwerdeführerin ihr Regulierungsermessen aus folgenden Gründen nicht überschritten:

3.6.3.4.1. Tragfähigkeit der Regulierungssystematik:

Mit der Ausgestaltung des Benchmarking-Verfahrens bietet die Regulierungssystematik eine tragfähige und geeignete Grundlage, um im Effizienzvergleich einen sachgerechten Ausgleich der Interessen der 20 österreichischen Gasverteilernetzbetreiber sicherzustellen. Eine systematische Sonder- und Schlechterstellung der Beschwerdeführerin oder eines anderen Unternehmens aufgrund von Größe oder strukturellen Besonderheiten hat das Ermittlungsverfahren nicht ergeben (vgl. die dazu die rechtlichen Ausführungen Pkt. 3.6.1. und 3.6.2.).

3.6.3.4.2. Ermittlung des individuellen Effizienzwertes in der Regulierungssystematik:

Laut Regulierungssystematik ist bei allen regulatorischen Maßnahmen zu gewährleisten, dass die Unternehmen ausreichende Mittel zur Sicherstellung der finanziellen Überlebensfähigkeit haben: „Dies kann im Widerspruch zur produktiven Effizienz stehen, da dadurch der wirksamste Sanktionsmechanismus einer Wettbewerbswirtschaft, nämlich das Ausscheiden eines Unternehmens aus dem Produktionsprozess, beschränkt wird. Es stellt sich deshalb in der ökonomischen Literatur die Frage, inwieweit der Regulator eine „soft budget constraint“ bei den regulierten Unternehmen zulassen will, respektive aufgrund des politischen Umfelds muss.“ (vgl. Regulierungssystematik, S. 7)

Bei der Ermittlung des individuellen Effizienzwerts trifft die Regulierungssystematik daher Vorkehrungen zur Gewährleistung der Erreichbarkeit (Pkt. 1.6. bzw. Regulierungssystematik, S. 29). So wirken Zielvorgaben grundsätzlich nur auf die (betriebswirtschaftlich) beeinflussbaren Betriebskosten. Bei den CAPEX wirken die Effizienzwerte lediglich auf den Eigenkapitalzinssatz. Fremdkapitalkosten werden für alle Unternehmen effizienzunabhängig in gleicher Art und Weise anerkannt, Abschreibungen der Anlagen unterliegen keinen Abschlägen. Damit wird der Mittelrückfluss zur Risikominderung für Netzbetreiber garantiert.

3.6.3.4.3. Wirksamer Schutz vor Härtefällen in der Regulierungssystematik:

Zur Verhinderung von Härtefällen setzt die Regulierungssystematik bei den im Benchmarking ermittelten Effizienzwerten flankierende Vorsichtsmaßnahmen.

Durch die Festlegung einer Mindesteffizienz von XXXX und die Streckung der Abbaudauer für Ineffizienzen über zwei volle Regulierungsperioden soll die finanzielle Überlebensfähigkeit der regulierten Unternehmen gewährleistet werden (vgl. Regulierungssystematik, S. 31). Zur Frage der Wirksamkeit dieses Mindesteffizienzwerts konnte die belangte Behörde auf Erfahrungswerte der ersten beiden Regulierungsperioden zurückgreifen (Pkt. 1.7.3.). Damit enthält die Regulierungssystematik basierend auf Erfahrungswerten aus früheren Regulierungsperioden ein ausreichendes Korrektiv zur Gewährleistung der Erreichbarkeit individueller Zielvorgaben und zur wirksamen Verhinderung von Härtefällen.

Dieses Korrektiv kam bei der Ermittlung des Effizienzwerts der Beschwerdeführerin und der Bestimmung ihrer individuellen Zielvorgabe zur Anwendung. Der im Benchmarking-Verfahren ermittelte Effizienzwert von XXXX wurde an die festgelegte Mindesteffizienz von XXXX nach oben angepasst (Pkt. 1.8.1.1.) und ihre individuelle Zielvorgabe Xind mit XXXX %pro Jahr gedeckelt (Pkt. 1.8.1.2.).

3.6.3.4.4. Eingeschränkte Berücksichtigung unternehmensspezifischer Anforderungen in der Regulierungssystematik:

Die von der Beschwerdeführerin geforderte detaillierte betriebswirtschaftliche Prüfung der Erreichbarkeit einer individuellen Zielvorgabe, und damit eine über die dargestellten Ausgleichsmechanismen hinausgehende Berücksichtigung unternehmensspezifischer Besonderheiten, sieht die Regulierungssystematik dagegen gerade nicht vor: „Im Rahmen eines langfristigen Anreizregulierungsmodells, welches für eine Gesamtheit von Unternehmen über eine bestimmte Periode Anwendung findet, können unternehmensspezifische Entwicklungen und Anforderungen generell nur eingeschränkt berücksichtigt werden.“ (vgl. Regulierungssystematik, S. 5)

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist es daher nicht Aufgabe der belangten Behörde, bei der Festsetzung der individuellen Zielvorgabe zur Prüfung der realistischen Erreichbarkeit eine betriebswirtschaftliche Einschätzung des Einsparpotentials der Beschwerdeführerin bzw. möglicher Produktivitätssteigerungen vorzunehmen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Anwendung einer mit wirksamen Ausgleichsmechanismen und Vorkehrungen für Härtefälle ausgestalteten Regulierungssystematik im Ergebnis per se zu erreichbaren Zielvorgaben führt.

3.6.3.5. Zusammenfassend hat sich die belangte Behörde bei der Ermittlung des individuellen Effizienzwerts in Anwendung der Regulierungssystematik ausreichend mit der Frage der realistischen Erreichbarkeit der Zielvorgabe der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt. In Anbetracht des festgestellten Sachverhalts hat die Beschwerdeführerin auch nicht mit fundierten Behauptungen plausibel dargetan, warum die bekämpfte individuelle Zielvorgabe nicht realistisch erreichbar wäre (vgl. VwGH 18.11.2014, 2012/05/0092). Auch im Beschwerdeverfahren sind diesbezüglich nach sachverständiger Überprüfung der Ausgestaltung und Anwendung des Benchmarking-Verfahrens keine konkreten Anhaltspunkte hervorgekommen.

3.6.4. Im Ergebnis besteht daher für das Bundesverwaltungsgericht insgesamt kein Zweifel, dass die belangte Behörde vorliegend betreffend die Berücksichtigung individueller Zielvorgaben ihr Regulierungsermessen im Sinne des § 79 Abs. 2 GWG 2011 ausgeübt hat.

3.6.5. Zur effizienzabhängigen Rendite:

3.6.5.1. Die Beschwerdeführerin beanstandet den vorgenommenen Abschlag von 0,33% beim WACC, da dieser auf einem rechtswidrig festgestellten Effizienzgrad basiere und auch keine gesetzliche Grundlage in § 80 GWG 2011 habe.

3.6.5.2. Betreffend die behauptete Rechtswidrigkeit des Effizienzwerts der Beschwerdeführerin verweist das Bundesverwaltungsgericht auf die rechtlichen Ausführungen unter Pkt. 3.6.1. und 3.6.2.

3.6.5.3. Was die grundsätzlichen Bedenken an der Ausgestaltung der effizienzabhängigen Rendite betrifft, geht das erkennende Gericht im Hinblick auf die Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 08.06.2021 davon aus, dass diese Bedenken durch die in Entsprechung des gemeinsamen Antrags der Verfahrensparteien vom 29.01.2020 erfolgte Herabsetzung des positiven Anreizregulierungsfaktor k1 von 0,83532 auf 0,334 (vgl. Pkt. 3.4.) gegenstandlos wurden.

3.7. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu Spruchpunkt B):

Die Revision ist gemäß Artikel 133 Abs. 4 B-VG zulässig, da es sich bei der Frage, ob bei der Beurteilung der realistischen Erreichbarkeit einer individuellen Zielvorgabe nach § 79 GWG 2011 über die Regulierungssystematik hinausgehend ein betriebswirtschaftlicher Maßstab anzuwenden ist, um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG handelt, zu der – soweit ersichtlich – noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ergangen ist.