W213 2281225-1/11E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , geb. XXXX , vertreten durch RA Dr. Martin RIEDL, 1010 Wien, Franz Josefs Kai 5, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Justiz vom 13.07.2023, GZ. 2022-0.739.028, betreffend Antrag auf Feststellung von Schwerarbeitsmonaten (§ 15b BDG), zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 15 b Abs. 1 BDG i.V.m. § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang
I.1. Der am XXXX geborene Beschwerdeführer steht als Bezirksinspektor (Verwendungsgruppe E2a) der Justizwache, Justizanstalt XXXX , in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.
I.2. Mit Schreiben vom 21.06.2022 stellte er einen „Antrag auf bescheidmäßige Feststellung der Schwerarbeitsmonate gemäß § 15 b BDG.
I.3. Die belangte Behörde gewährte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 30.09.2022 Parteiengehör, wobei ihm im Wesentlichen unter Hinweis auf die geltende Rechtslage mitgeteilt wurde, dass der für ihn maßgebliche Feststellungszeitraum am 01.12.2001 beginne. Ab diesem Zeitraum sei er wie folgt eingesetzt worden:
Im Feststellungszeitraum habe er (im Sinne der vorab zitierten Schwerarbeitsverordnung) keine Schwerarbeitsmonate erbracht.
Bedienstete, die weniger als die Hälfte ihrer Dienstzeit im direkten Kontakt mit Insassinnen und Insassen stehen, seien von der Regelung nicht umfasst, darunter auch jene Bedienteten, die in der Direktions-, Ausbildungs-, Vollzugs-, bzw. Wirtschaftsstelle einer Justizanstalt Dienst versähen.
Der Beschwerdeführer werde eine ruhegenussfähige Gesamtdienstzeit von 504 Monaten voraussichtlich mit Ablauf des 01.12.2023 erreichen.
I.4. Der Beschwerdeführer hielt dem mit Schreiben vom 08.19.2022 entgegen, dass er vom 01.12.2001 bis 28.02.2008 stv. Sachbearbeiter in der Vollzugstelle gewesen sei. Dort hätte er damals jeden Tag Kontakt mit Insassen gehabt, da er in der Vollzugstelle Neuzugänge und Insassen die in eine andere Anstalt überstellt wurden bzw. deren Strafende fällig war, habe bearbeiten müssen. Er habe Insassen wegen ihrer Klassifizierung gem. § 134 StVG befragt und auch Insassen im Zuge ihrer bedingten Entlassung gem. § 46/1 und 2 StGB einvernommen bzw. habe er ihnen die Ablehnung darüber kundgetan. Während dieser Zeit sei er auch mehr als 15 Tage pro Kalendermonat wegen Personalmangel auf Abteilungen bzw. am Wachzimmer für Ausführungen eingesetzt worden. An den Wochenenden sei er immer auf den Abteilungen eingesetzt worden.
Vom 01.03.2008 bis 31.10.2009 sei er Leiter Ausbildung/Schulung Personal in Personalunion mit Sicherheitsbeauftragten gewesen. Während dieser Zeit sei er ebenfalls mehr als 15 Tage pro Kalendermonat wegen Personalmangel auf Abteilungen bzw. am Wachzimmer für Ausführungen eingesetzt worden. Auch während dieser Zeit sei er an den Wochenenddiensten immer auf den Abteilungen eingesetzt worden. Außerdem sei er täglich in den Abteilungen bzw. in den Werkstätten gewesen, wo sich immer Insassen befanden, um die technischen Sicherungen und die sicherheitsrelevanten Abläufe zu kontrollieren.
Seit 01.11.2009 sei er Wachzimmerkommandant. Laut Arbeitsplatzbeschreibung habe er die Dienst- und Fachaufsicht über alle Beamten im Exekutivbereich, deshalb überprüfe er täglich den Postendienst, den Vorführdienst und die Abläufe im Zuge von Ausführungen und Verhandlungen. Bei diesen Tätigkeiten befinde er sich im Gesperre, in den Werkstätten bzw. in der Vorführzone wo er Kontakt mit Insassen habe.
Zu seinen exekutiven Tätigkeiten, wo er unmittelbaren Kontakt mit Insassen habe, zählten auch die Nachtdienste und seine Tätigkeit als Kommandant der Einsatzgruppe. Ich sei bei vielen Einsätzen dabei gewesen und leite sicherheitsrelevante Ausführungen und Verhandlungen wo mehrere bzw. besonders gefährliche Insassen und auch andere Einheiten von der Polizei, wie die Einsatzeinheit oder die Cobra, zu unserer Unterstützung eingesetzt seien.
Er habe daher im Zeitraum vom 01.12.2001 bis jetzt sehr wohl mindestens 15 Tage pro Kalendermonat Schwerarbeit im Sinne des § 15b Abs. 2 BDG 1979 geleistet.
I.5. Die belangte Behörde erließ hierauf den nunmehr bekämpften Bescheid dessen Spruch wie folgt lautet:
„Auf Grund Ihres Antrages vom 21. Juni 2022 wird gemäß § 15b Abs. 1 bis 3 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) festgestellt, dass Sie im Zeitraum ab dem der Vollendung Ihres 40. Lebensjahres folgenden Monatsersten bis zu dem, dem Einlangen Ihres Antrags folgenden Monatsletzten, das ist vom 1. Dezember 2001 bis zum 30. Juni 2022
keine Schwerarbeitsmonate
aufweisen.“
Begründend wurde unter Hinweis auf die einschlägigen rechtlichen Bestimmungen (§ 15b BDG, Verordnungen BGBl. II Nr. 104/2006 und Nr. 105/2006) im Wesentlichen ausgeführt, dass der am XXXX geborene Beschwerdeführer seit 01.07.1984 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehe. Derzeit sei er als Sachbearbeiter in der Justizanstalt XXXX tätig.
Der Beschwerdeführer habe im November 2021 das 60. Lebensjahr vollendet. Der Feststellungszeitraum nach § 15b BDG beginne daher am 01.12.2001. Ab diesem Zeitpunkt sei er wie folgt in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund tätig gewesen:
Der Beschwerdeführer habe daher im Feststellungszeitraum keine Tätigkeiten, die unter physisch und psychisch belasteten Arbeitsbedingungen und als Schwerarbeit gelten, erbracht.
Als solche gälten (auch) Tätigkeiten mit einer erhöhten Gefährdung, bei denen das tatsächliche regelmäßige Risiko für Leib und Leben im Einsatz die Grenze von allgemein akzeptierter Gefahr im erheblichen Ausmaß übersteige. Als Schwerarbeit gälten somit ausschließlich Tätigkeiten von Bediensteten der Justizwache, die zumindest die Hälfte ihrer monatlichen Dienstzeit tatsächlich in Abteilungen, in denen Insassinnen und Insassen untergebracht seien, sowie in Anstaltsbetrieben und Werkstätten, in denen Insassinnen und Insassen ausgebildet und beschäftigt würden oder bei Vorführungen von Insassinnen und Insassen innerhalb und Ausführungen außerhalb der Justizanstalten eingesetzt seien. Bedienstete, die weniger als die Hälfte ihrer Dienstzeit im direkten Kontakt mit Insassinnen und Insassen stünden, seien von der Regelung nicht umfasst, darunter auch jene Bedienteten, die in der Direktions-, Ausbildungs-, Vollzugs-, bzw. Wirtschaftsstelle einer Justizanstalt Dienst versähen.
Hinsichtlich des Zeitraums vom 01.12.2001 bis 28.02.2008 wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer während dieser Zeit stellvertretender Sachbearbeiter in allgemeinen Vollzugsangelegenheiten in der Justizanstalt XXXX gewesen sei und im Wesentlichen nachstehende Aufgaben zu erledigen gehabt habe:
Administrative Aufgaben
Wahrnehmung sämtlicher Tätigkeiten der allgemeinen Vollzugsverwaltung; Anlegen und Führen der Personalakten; Strafzeitberechnung; Evidenthaltung der Urteilsdaten und Fristenvormerke; Abwicklung des Schriftverkehrs mit Gericht, Staatsanwaltschaft und anderen Behörden; Administration und Dokumentation aller die Insassen betreffenden Vorgänge; Bearbeitung von Ansuchen und Beschwerden der Insassen; Vorbereitung der Entscheidung über Klassifizierung, bedingte Entlassung und Begnadigung; Dokumentation und Durchführung von Verfahren wegen Ordnungswidrigkeiten in erster Instanz nach dem StVG (Ordnungsstrafverfahren) sowie Anordnung und Überwachung des Vollzugs dieser Erkenntnisse.
Vollzugsangelegenheiten und Vollzugsplan
Aufnahme und Entlassung sowie Feststellung der Identität der Insassen; Durchführung der Überstellung in den Entlassungsvollzug
Im besagten Zeitraum habe er nach den Aufzeichnungen seiner Leistungsstunden im DPSA (Dienstplanungs- und Abrechnungsprogramm) insgesamt 10.660,30 Stunden geleistet, wovon lediglich 1.149,17 Stunden auf Dienstverrichtungen in Abteilungen und für Ausführungen (in Summe rund 11%) entfallen seien. 1.072 Stunden (rund 10%) habe er im besagten Zeitraum für seine Tätigkeit als Sicherheitsbeauftragter und 44,5 Stunden als Strahlenschutzbeauftragter aufgewendet. Diese Stundenaufzeichnungen belegten, dass der Beschwerdeführer im besagten Zeitraum keine 15 Tage pro Monat im direkten Kontakt (Gefangenenaufsichtsdienst) mit Insassen habe nachweisen können. Gemäß § 15b BDG 1979 liege ein Schwerarbeitsmonat aber nur vor, wenn im Kalendermonat an mindestens 15 Tagen Schwerarbeit ausgeübt sei bzw. der Beschwerdeführer in der Hälfte seiner monatlichen Dienstzeit einen unmittelbaren, direkten und dauernden Insassenkontakt hatte.
Für den Zeitraum vom 01.03.2008 bis 31.10.2009 wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer als Leiter der Ausbildungsstelle (Personal) in Summe 3.452,08 Stunden (vgl entsprechende DPSA-Auswertung) geleistet habe, wovon lediglich 602,75 Stunden (17,5%) auf rein exekutivdienstliche Tätigkeiten (auf Abteilungen, für Eskorten, für Wachzimmertätigkeiten etc.) entfallen seien. Auch daraus könne nicht abgeleitet werden, dass er im besagten Zeitraum an 15 Kalendertagen im Monat im direkten Insassenkontakt gestanden habe, wobei in diesem Zusammenhang angemerkt werde, dass der direkte Insassenkontakt im Sinne einer Dienstverrichtung mit Insassen und nicht als bloßer Kontakt zu verstehen sei.
Für den Zeitraum von 01.11.2009 bis 30.06.2022 wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer als Wachzimmerkommandant während des Tagdienstes über den gesamten Dienstbetrieb im Wachzimmer und in den ihm durch Verfügung des Anstaltsleiters sonst zugeordneten Dienstbereiche die Aufsicht führe bzw. habe über die dort eingesetzten Justizwachebediensteten die Dienst- und Fachaufsicht auszuüben. Insbesondere oblägen ihm als Wachzimmerkommandant folgende Aufgaben und deren Dokumentation:
1. Durchführung und Kontrolle der Außen- und Innensicherung einschließlich technischer Einrichtungen
2. Durchführung und Koordination von Aus- und Vorführungen sowie Eskorten
3. Überwachung und Durchsuchung der die Justizanstalt verlassenden und in sie zurückkehrenden Insassen
4. Abwicklung des gesamten Parteienverkehrs
5. Ausgabe, Verwahrung und Überprüfung der im Wachzimmer bereit gehaltenen Schlüssel, Waffen, Munition und Ausrüstungsgegenstände
6. Koordinierung im Alarm- und Krisenfall laut Alarmplan (Handbuch des Krisenmanagements für Justizanstalten).
Aus diesen als Wachzimmerkommandant der Justizanstalt XXXX wahrzunehmenden Aufgaben könne nicht abgeleitet werden, dass der Beschwerdeführer bei der Verrichtung seiner Aufgaben zumindest die Hälfte seiner Dienstzeit im unmittelbaren Insassenkontakt (im Sinne von arbeiten mit Insassen und nicht nur bloßer Kontakt) verbracht habe. Ferner werde angeführt, dass er etwa über 600 Stunden im besagten Zeitraum für Einsatzgruppentrainings bzw -instruktionen, für Brandschutzschulungen, für die Schießleitung und als Taserinstruktor aufgewendet habe, aber auch diese für die Aufrechterhaltung der Sicherheit und Ordnung in einer Justizanstalt immens wichtigen Aufgaben keine seien, die im direkten Insassenkontakt erbracht würden. Insgesamt seien daher auch im besagten Zeitraum keine Monate festgestellt worden, an denen er zumindest an 15 Kalendertagen eine Schwerarbeit im Sinne des § 1 Z 4 lit b der VO BGBl II Nr. 31/2022 geleistet haben.
In der Zusammenschau müsse nun festgestellt werden, dass er bei der Ausübung seiner jeweiligen Dienstverrichtungen im Feststellungszeitraum zwar auch exekutivdienstliche Tätigkeiten, also Tätigkeiten im direkten Insassenkontakt erbracht habe, aber diese in ihrer Dimension bei Weitem nicht ausreichten, um als Schwerarbeitsmonate qualifiziert zu werden. Dem zur Folge hätte die Hälfte seiner monatlichen Dienstzeiten im direkten Insassenkontakt (im Sinne von Dienstverrichtung mit Insassen) erbracht werden müssen. Dieses Faktum habe aber zu keiner Zeit festgestellt werden können.
I.6. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter fristgerecht Beschwerde. Darin führte er im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer vom 01.12.2001 bis 28.02.2008 stv. Sachbearbeiter in der Vollzugstelle gewesen sei und damals bei seinen administrativen Aufgaben, wie Bearbeitung von Ansuchen und Beschwerden von Insassen, Entscheidung über Klassifizierung, bedingte Entlassung oder Begnadigung, Durchführung von Verfahren wegen Ordnungswidrigkeiten, bei der Aufnahme- bzw. Entlassung von Insassen, täglich zumindest die Hälfte der Arbeitszeit Kontakt zu Insassen gehabt habe. Er sei auch zu Ausführung bzw. für den Abteilungsdienst herangezogen worden, auch wenn er laut DPSA in der Vollzugsstelle eingeteilt gewesen sei. Das DPSA sei ein Dienstzeiterfassungsprogramm und eigne sich daher nicht, eine Auswertung darüber vorzunehmen, ob bzw. in welchem Ausmaß der Beschwerdeführer Kontakt zu Insassen gehabt habe.
Vom 01.03.2008 bis 31.10.2009 sei der Beschwerdeführer Leiter Ausbildung/Schulung Personal in Personalunion mit Sicherheitsbeauftragen gewesen. Während dieser Zeit sei er täglich im Gesperre, in den Werkstätten und bei Ausführungen und Vorführungen dabei gewesen, um die technischen Sicherungen und die sicherheitsrelevanten Abläufe zu kontrollieren. Er sei daher im gesamten Zeitraum zumindest die Hälfte seiner täglichen Arbeitszeit in Kontakt zu Insassen gewesen. Auch hier eigne sich die DPSA-Auswertung nicht.
Vom 01.11.2009 bis jetzt sei der Beschwerdeführer Wachzimmerkommandant. Laut Arbeitsplatzbeschreibung habe er die Dienst- und Fachaufsicht für alle Beamten im Exekutivbereich, deshalb überprüfe er täglich den Postendienst, den Vorführdienst und die Abläufe im Zuge von Ausführungen und Verhandlungen. Bei diesen Tätigkeiten befinde er sich ebenfalls zumindest die Hälfte seiner Dienstzeit im Gesperre, in den Werkstätten bzw. in der Vorführzone, in der er Kontakt mit Insassen habe.
Insgesamt lägen daher für den hier zu beurteilenden Beobachtungszeitraum 223 Schwerarbeitsmonate vor.
Wenn jetzt behauptet werde, dass die angeführten exekutivdienstlichen Tätigkeiten bei Weitem nicht ausreichten um als Schwerarbeitsmonate anerkannt zu werden, so müsse festgehalten werden, dass in der VO der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten als Schwerarbeit Tätigkeiten gelten, die mit erhöhter Gefährdung und bei denen das tatsächliche regelmäßige Risiko für Leib und Leben im Einsatz die Grenze von allgemein akzeptierten Gefahren im erheblichen Ausmaß übersteige. Es mache keinen Unterschied, ob jemand in einer Abteilung, in der Insassen untergebracht seien, in Anstaltsbetrieben und Werkstätten, in denen Insassen ausgebildet und beschäftigt würden oder bei Vorführungen von Insassen innerhalb und Ausführungen außerhalb der Justizanstalten eingesetzt seien oder ob er sich in den jeweiligen Bereich befinde oder die Tätigkeiten und Abläufe überwache und kontrolliere. Zu den weiteren exekutiven Tätigkeiten, in denen der Beschwerdeführer unmittelbaren Kontakt mit Insassen habe, zählten auch die Nachtdienste und seine Tätigkeit als Kommandant der Einsatzgruppe, wo er viele Einsätze und sicherheitsrelevante Ausführungen und Verhandlungen mit teilweise besonders gefährlichen Insassen geleitet habe.
Die Tätigkeiten in den oben angeführten Zeiträumen erfüllten allesamt die Voraussetzungen der Verordnung der Bundesregierung für besonders belastende Berufstätigkeiten und lägen daher insgesamt 223 Schwerarbeitsmonate vor.
Es werde daher beantragt,
den gegenständlichen Bescheid insoweit abzuändern, dass festgestellt werde, dass zwischen dem 01.12.2001 und dem 30.06.2022 insgesamt 223 Schwerarbeitsmonate vorliegen.
I.6. Mit Schreiben vom 10.05.2024 brachte die belangte Behörde ergänzend vor, dass die in der Justizanstalt XXXX eingesetzten Hausarbeiter dem Betrieb Hauswerkstätte angehörten, dementsprechend auch von deren beiden Mitarbeitern erforderlichenfalls angeleitet und unterwiesen würden, ansonsten bei den Reinigungsarbeiten in der Justizanstalt unbewacht seien, da ja ohnehin immer Justizwachbedienstete im jeweiligen Arbeitsumfeld der Hausarbeiter ihren Dienst versähen. Ferner wurde eine Entziehungsliste für den Zeitraum vom 01.01.2005 bis 25.08.2017 vorgelegt, aus der ad hoc vorgenommene Einteilungen des Beschwerdeführers zu Tätigkeiten außerhalb seines Arbeitsplatzes ersichtlich sind
I.7. Am 08.10.2024 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt, in der der Beschwerdeführer als Partei sowie der Leiter JA XXXX , XXXX , als Zeugen einvernommen wurden.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
Der am XXXX geborene Beschwerdeführer steht seit 01.07.1984 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Derzeit ist er als Wachzimmerkommandanten in der Justizanstalt XXXX tätig.
Der Beschwerdeführer hat im November 2021 das 60. Lebensjahr vollendet. Der Feststellungszeitraum nach § 15b BDG beginnt daher am 01.12.2001. Ab diesem Zeitpunkt ist er wie folgt tätig gewesen:
Während des Zeitraums vom 01.12.2001 bis 28.02.2008 war der Beschwerdeführer während dieser Zeit stellvertretender Sachbearbeiter in allgemeinen Vollzugsangelegenheiten in der Justizanstalt XXXX tätig und hatte im Wesentlichen nachstehende Aufgaben zu erledigen:
Administrative Aufgaben
Wahrnehmung sämtlicher Tätigkeiten der allgemeinen Vollzugsverwaltung; Anlegen und Führen der Personalakten; Strafzeitberechnung; Evidenthaltung der Urteilsdaten und Fristenvormerke; Abwicklung des Schriftverkehrs mit Gericht, Staatsanwaltschaft und anderen Behörden; Administration und Dokumentation aller die Insassen betreffenden Vorgänge; Bearbeitung von Ansuchen und Beschwerden der Insassen; Vorbereitung der Entscheidung über Klassifizierung, bedingte Entlassung und Begnadigung; Dokumentation und Durchführung von Verfahren wegen Ordnungswidrigkeiten in erster Instanz nach dem StVG (Ordnungsstrafverfahren) sowie Anordnung und Überwachung des Vollzugs dieser Erkenntnisse.
Vollzugsangelegenheiten und Vollzugsplan
Aufnahme und Entlassung sowie Feststellung der Identität der Insassen; Durchführung der Überstellung in den Entlassungsvollzug.
In der Justizanstalt XXXX kam es manchmal war drei Einlieferungen pro Tag, an manchen Tagen gab es keine. Durchschnittlich hatte der Beschwerdeführer 2 bis 3 Stunden pro Tag bei Einlieferungen, Einvernahmen oder Entlassungen unmittelbar Kontakt mit Häftlingen. Ferner wurden durch als Hausarbeiter eingesetzte Häftlinge Reinigungsarbeiten in der Dauer von 30 bis 45 an der Arbeitsstelle des Beschwerdeführers durchgeführt.
Darüber hinaus wurde der Beschwerdeführer ad hoc zu Vorführungen, Eskortierungen und Auslieferungen etc. eingeteilt. Für die Jahre 2005 bis 2013 konnten aufgrund der von der belangten Behörde vorgelegten Entziehungslisten für derartige Tätigkeiten nachstehend angeführte Zeiten festgestellt werden:
Im Zeitraum vom 01.03.2008 bis 31.10.2009 wurde der Beschwerdeführer als Leiter der Ausbildungsstelle (Personal) und Sicherheitsbeauftragter verwendet. Dabei hatte er den Justizwachebeamten der JA XXXX zu Seminaren zu entsenden bzw. anzumelden. Daneben führte er auch Schulungen seiner Kollegen - etwa hinsichtlich neuer Erlässe - durch.
Daneben wurde der Beschwerdeführer als Sicherheitsbeauftragter eingesetzt. Während des Zeitraums vom 01.03.2008 bis 31.10.2009 fanden umfangreiche für die bauliche Neugestaltung der JA XXXX statt. Der Beschwerdeführer war daher in seiner Eigenschaft als Sicherheitsbeauftragter mit umfangreichen administrativen Tätigkeiten befasst. Ferner führte er täglich einen etwa eineinhalb stündigen Rundgang durch die JA XXXX durch, während dessen er ca. 1 Stunde Kontakt mit Häftlingen hatte.
Während des Zeitraums vom 01.11.2009 bis 30.06.2022 war der Beschwerdeführer als Wachzimmerkommandant tätig und hatte während des Tagdienstes über den gesamten Dienstbetrieb im Wachzimmer und in den ihm durch Verfügung des Anstaltsleiters sonst zugeordneten Dienstbereiche die Aufsicht zu führen bzw. hatte er über die dort eingesetzten Justizwachebediensteten die Dienst- und Fachaufsicht auszuüben. Insbesondere oblagen ihm als Wachzimmerkommandant folgende Aufgaben und deren Dokumentation:
1. Durchführung und Kontrolle der Außen- und Innensicherung einschließlich technischer Einrichtungen
2. Durchführung und Koordination von Aus- und Vorführungen sowie Eskorten
3. Überwachung und Durchsuchung der die Justizanstalt verlassenden und in sie zurückkehrenden Insassen
4. Abwicklung des gesamten Parteienverkehrs
5. Ausgabe, Verwahrung und Überprüfung der im Wachzimmer bereit gehaltenen Schlüssel, Waffen, Munition und Ausrüstungsgegenstände
6. Koordinierung im Alarm- und Krisenfall laut Alarmplan (Handbuch des Krisenmanagements für Justizanstalten).
Daraus ergaben sich im Wesentlichen administrative Tätigkeiten wie Dienstplanung und Diensteinteilung. Ferner hatte der Beschwerdeführer im Wachzimmer präsent zu sein und den Überwachungseinrichtungen (Monitore etc.) überwachen. Ferner führte er lediglich einen einstündigen Rundgang durch die Justizanstalt durch, wobei er auch unmittelbar Kontakt hatte. Darüber hinaus wurden an der Arbeitsstelle des Beschwerdeführers täglich Reinigungsarbeiten in der Dauer von 45 Minuten durch als Hausarbeiter eingesetzte Häftlinge vorgenommen.
2. Beweiswürdigung:
Diese Feststellungen ergeben sich aus der Aktenlage sowie den Angaben des Beschwerdeführers und des zeugenschaftlich einvernommenen Leiters der Justizanstalt XXXX in der Verhandlung vom 08.10.2024.
Dabei ist hervorzuheben, dass die vom Beschwerdeführer aufgrund von ad hoc angeordneten Tätigkeiten mit Häftlingskontakt (Vorführungen, Eskortierungen, Auslieferungen, Bewachungen etc.) auf Grundlage der von der belangten Behörde vorgelegten Einziehungslisten festgestellt werden konnten.
Hinsichtlich des Umfangs der Tätigkeit des Beschwerdeführers als Sicherheitsbeauftragter ergab sich aus der zeugenschaftlichen Aussage des Anstaltsleiters, dass es sich dabei primär um eine administrative Tätigkeit handelte, die allerdings in den Jahren 2008 und 2009 aufgrund von umbaubedingten Planungsarbeiten größeren Umfang hatten.
3. Rechtliche Beurteilung:
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gegenständlich liegt – mangels derartiger Gesetzesbestimmungen - somit Einzelrichterzuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
§ 15b BDG hat (auszugsweise) nachstehenden Wortlaut:
„Versetzung in den Ruhestand bei Vorliegen von Schwerarbeitszeiten
§ 15b. (1) Der Beamte ist auf seinen schriftlichen Antrag in den Ruhestand zu versetzen, wenn er zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand eine nach dem vollendeten 18. Lebensjahr zurück gelegte ruhegenussfähige Gesamtdienstzeit von 504 Monaten, davon mindestens 120 Schwerarbeitsmonate innerhalb der letzten 240 Kalendermonate vor dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand, aufweist. Die Versetzung in den Ruhestand kann dabei frühestens mit dem der Vollendung des 60. Lebensjahres folgenden Monatsletzten in Anspruch genommen werden. Beamten, die die Anspruchsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Vollendung des 60. Lebensjahres oder danach erfüllen, bleiben diese auch bei einer späteren Ruhestandsversetzung gewahrt.
(2) Ein Schwerarbeitsmonat ist jeder Kalendermonat, in dem mindestens 15 Tage Schwerarbeit vorliegen. Die Bundesregierung hat mit Verordnung festzulegen, unter welchen psychisch oder physisch besonders belastenden Arbeitsbedingungen Schwerarbeit vorliegt.
(3) Der Beamte des Dienststandes, der sein 57. Lebensjahr vollendet hat, kann eine bescheidmäßige Feststellung der Anzahl seiner Schwerarbeitsmonate zu dem dem Einlangen des Antrags folgenden Monatsletzten beantragen. Dieses Antragsrecht wird mit Rechtskraft der Feststellung konsumiert.
(4) § 15 Abs. 2 bis 4 ist sinngemäß anzuwenden.“
Die Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten, BGBl. II Nr. 105/2006, lautet (auszugsweise):
„Anwendung von Bestimmungen der Schwerarbeitsverordnung
§ 1. Die Verordnung der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz über besonders belastende Berufstätigkeiten samt Anlage, BGBl. II Nr. 104/2006, (Schwerarbeitsverordnung), ist auf Beamte und Bundestheaterbedienstete mit den Maßgaben anzuwenden, dass
1. unter Arbeitsbereitschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 jede in § 50 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes angeführte Form der Bereitschaft sowie vergleichbare Formen der Bereitschaft zu verstehen sind;
2. ein Schwerarbeitsmonat dann vorliegt, wenn eine oder mehrere besonders belastende Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 1 der Schwerarbeitsverordnung mindestens in der Dauer von 15 Kalendertagen in einem Kalendermonat ausgeübt wurden. Dienstfreie Zeiten, während der kein Anspruch auf Monatsbezug besteht, bleiben dabei außer Betracht;
3. anstelle der Meldung der Schwerarbeitszeiten nach § 5 an den Krankenversicherungsträger die Schwerarbeitsmonate nach Z 2 von den Dienstbehörden bzw. von den personalführenden Stellen automationsunterstützt zu verarbeiten sind;
4. als Schwerarbeit auch Tätigkeiten mit erhöhter Gefährdung gelten, bei denen das tatsächliche regelmäßige Risiko für Leib und Leben im Einsatz die Grenze von allgemein akzeptierter Gefahr in erheblichem Ausmaß übersteigt. Als solche gelten ausschließlich Tätigkeiten von
a) Exekutivorganen des öffentlichen Sicherheitsdienstes nach dem Sicherheitspolizeigesetz (SPG), BGBl. Nr. 566/1991, die zumindest die Hälfte ihrer monatlichen Dienstzeit tatsächlich als wachespezifischen Außendienst zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit ausüben,
b) Bediensteten der Justizwache, die zumindest die Hälfte ihrer monatlichen Dienstzeit tatsächlich in Abteilungen, in denen Insassinnen und Insassen untergebracht sind, sowie in Anstaltsbetrieben und Werkstätten, in denen Insassinnen und Insassen ausgebildet und beschäftigt werden oder bei Vorführungen von Insassinnen und Insassen innerhalb und Ausführungen außerhalb der Justizanstalten eingesetzt sind, und
c) Soldatinnen und Soldaten während eines Auslandseinsatzes nach dem Bundesverfassungsgesetz über Kooperation und Solidarität bei der Entsendung von Einheiten und Einzelpersonen in das Ausland (KSE-BVG), BGBl. I Nr. 38/1997, sofern der Anteil des Außendienstes im Rahmen des Auslandseinsatzes dem nach lit. a maßgebenden entspricht.“ § 1 Abs. 1 der Verordnung der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz über besonders belastende Berufstätigkeiten (Schwerarbeitsverordnung), BGBl. II Nr. 104/2006 lautet auszugsweise:
"§ 1. (1) Als Tätigkeiten, die unter körperlich oder psychisch besonders belastenden Bedingungen erbracht werden, gelten alle Tätigkeiten, die geleistet werden
1. in Schicht- oder Wechseldienst auch während der Nacht (unregelmäßige Nachtarbeit), das heißt zwischen 22 Uhr und 6 Uhr, jeweils im Ausmaß von mindestens sechs Stunden und zumindest an sechs Arbeitstagen im Kalendermonat, sofern nicht in diese Arbeitszeit überwiegend Arbeitsbereitschaft fällt, oder
..."
Ähnlich wie die Voraussetzungen für eine Vergütung für eine besondere Gefährdung stellt die Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten (BGBl. II Nr. 105/2006) grundsätzlich auf die Gefährdung ab. Zusätzlich jedoch fordert diese Verordnung für Bedienstete der Justizwache eine weitere unabdingbare "ausschließliche" Tatbestandsvoraussetzung: " zumindest die Hälfte ihrer monatlichen Dienstzeit tatsächlich in Abteilungen, in denen Insassinnen und Insassen untergebracht sind, sowie in Anstaltsbetrieben und Werkstätten, in denen Insassinnen und Insassen ausgebildet und beschäftigt werden oder bei Vorführungen von Insassinnen und Insassen innerhalb und Ausführungen außerhalb der Justizanstalten eingesetzt sind " (§ 1 Z 4 lit. b leg.cit.).
Diese Bestimmung wurde mit Verordnung der Bundesregierung vom 26.01.2022, BGBl. II Nr. 31/2022, eingefügt.
Im diesbezüglichen Ministerratsvortrag vom 25.01.2022, GZ. BMKÖS-2021-0.872.621, BMJ-2021-0.887.986, wird ausdrücklich festgehalten, dass „die Tätigkeiten jener Justizwachebediensteten als Schwerarbeit gelten, die aufgrund ihrer dienstlichen Tätigkeiten überwiegend im direkten Kontakt mit den inhaftierten Personen stehen, weil sie z. B. in Abteilungen, in denen Insassinnen und Insassen untergebracht sind, oder in Anstaltsbetrieben und Werkstätten Dienst versehen, in denen Insassinnen und Insassen ausgebildet und beschäftigt werden.“
Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage ist daher davon auszugehen, dass für den Zeitraum 01.12.2001 - 28.02.2008 (Verwendung eines stv. Sachbearbeiter VZ JA XXXX ) keine Schwerarbeitsmonate im Sinne der Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten, BGBl. II Nr. 105/2006 zuletzt geändert durch Verordnung vom 26.01.2022, BGBl. II Nr. 31/2022, vorliegen. Der Beschwerdeführer hatte auf diesem Arbeitsplatz jedenfalls weniger als die Hälfte einer monatlichen Arbeitszeit Kontakt mit Häftlingen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass er fallweise zu Vorführungen, Eskortierungen, Auslieferungen, Bewachungen etc. eingeteilt wurde, da dies nur wenige Stunden pro Monat (max. 8,75 Stunden im Juni 2009) umfasste.
Für den Zeitraum vom 01.03.2008 - 31.10.2009 (Leiter Ausbildung/Schulung Personal, JA XXXX ) ist ebenfalls davon auszugehen, dass keine Schwerarbeitsmonate im Sinne der Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten, BGBl. II Nr. 105/2006 zuletzt geändert durch Verordnung vom 26.01.2022, BGBl. II Nr. 31/2022, vorliegen. Der Beschwerdeführer war in dieser Funktion weitgehend mit administrativen Tätigkeiten befasst. Selbst unter Berücksichtigung eines täglichen Anstaltsrundganges in seiner Eigenschaft als Sicherheitsbeauftragter ergibt sich allenfalls für etwa eine Stunde pro Tag ein Kontakt mit Häftlingen. Der Beschwerdeführer wurde zwar während dieses Zeitraums verstärkt zu Vorführungen, Eskortierungen, Auslieferungen, Bewachungen etc. herangezogen, doch erreichte dies nicht einen derartigen Umfang, dass von Schwerarbeit im Sinne der oben genannten Verordnung besprochen werden könnte. So beliefen sich diese Zeiten selbst im stärksten Monat, Dezember 2008, nur auf 24,5 Stunden.
Ebenso ist für den Zeitraum vom 01.11.2009- 30.06.2022 (Verwendung als Wachzimmerkommandant, JA XXXX ) ist ebenfalls davon auszugehen, dass keine Schwerarbeitsmonate im Sinne der Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten, BGBl. II Nr. 105/2006 zuletzt geändert durch Verordnung vom 26.01.2022, BGBl. II Nr. 31/2022, vorliegen. In dieser Funktion war der Beschwerdeführer im Wesentlichen mit administrativen Tätigkeiten wie Dienstplanung und Diensteinteilung befasst. Ferner hatte der Beschwerdeführer im Wachzimmer präsent zu sein und den Überwachungseinrichtungen (Monitore etc.) überwachen. Daneben führte er lediglich einen einstündigen Rundgang durch die Justizanstalt durch, wobei er auch unmittelbar Kontakt hatte. Darüber hinaus wurden an der Arbeitsstelle des Beschwerdeführers täglich Reinigungsarbeiten in der Dauer von 45 Minuten durch als Hausarbeiter eingesetzte Häftlinge vorgenommen. Von einem überwiegenden Kontakt mit Häftlingen kann daher keine Rede sein. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass er vereinzelt zu Vorführungen, Eskortierungen, Auslieferungen, Bewachungen etc. eingeteilt wurde, da dies nur wenige Stunden pro Monat (max. 11,0 Stunden im März 2021) umfasste.
Die Beschwerde war daher spruchgemäß abzuweisen.
Zu B) Zulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil es zu der mit Verordnung der Bundesregierung vom 26.01.2022, BGBl. II Nr. 32/2022, eingeführten Bestimmung des § 1 Z. 4 lit. b leg.cit. noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs gibt.
Rückverweise
RIS