W213 2284728-1 – Bundesverwaltungsgericht Entscheidung

W213 2284728-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , geb. XXXX , vertreten durch RA Dr. Martin RIEDL, 1010 Wien, Franz Josefs Kai 5, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Justiz vom 16.11.2023, GZ. 2022-0.366.56a, betreffend Antrag auf Feststellung von Schwerarbeitsmonaten (§ 15b BDG), zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 15 b Abs. 1 BDG i.V.m. § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

1.1. Der am XXXX geborene Beschwerdeführer steht als Bezirksinspektor (Verwendungsgruppe E2a) der Justizwache, Justizanstalt XXXX , in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

1.2. Mit Schreiben vom 13.10.2022 stellte er einen „Antrag auf bescheidmäßige Feststellung der Schwerarbeitsmonate gemäß 5 15 b BDG.

1.3. Die belangte Behörde gewährte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 28.04.2023 Parteiengehör, wobei ihm im Wesentlichen unter Hinweis auf die geltende Rechtslage mitgeteilt wurde, dass der für ihn maßgebliche Feststellungszeitraum am 01.01.2002 beginne. Ab diesem Zeitraum sei er wie folgt eingesetzt worden:

Im Feststellungszeitraum habe er keine Tätigkeiten erbracht, die als Schwerarbeit gelten.

Als Schwerarbeit gälten auch Tätigkeiten mit erhöhter Gefährdung, bei denen das tatsächliche regelmäßige Risiko für Leib und Leben im Einsatz die Grenze von allgemein akzeptierter Gefahr im erheblichen Ausmaß übersteige. Als solche gälten ausschließlich Tätigkeiten von Bediensteten der Justizwache, die zumindest die Hälfte ihrer monatlichen Dienstzeit tatsächlich in Abteilungen, in denen Insassinnen und Insassen untergebracht seien, sowie in Anstaltsbetrieben und Werkstätten, in denen Insassinnen und Insassen ausgebildet und beschäftigt würden oder bei Vorführungen von Insassinnen und Insassen innerhalb und Ausführungen außerhalb der Justizanstalten eingesetzt seien,

Bedienstete, die weniger als die Hälfte ihrer Dienstzeit im direkten Kontakt mit Insassinnen und Insassen stünden, seien von der Regelung nicht umfasst, darunter auch jene Bedienteten, die in der Direktions-, Ausbildungs-, Vollzugs-, bzw. Wirtschaftsstelle einer Justizanstalt Dienst versähen.

Gem. § 15b liege ein Schwerarbeitsmonat vor, wenn im Kalendermonat an mindestens 15 Tagen Schwerarbeit ausgeübt wurde. Ausgehend von den dem Beschwerdeführer angerechneten Ruhegenussvordienstzeiten sowie seiner bisherigen ruhegenussfähigen Bundesdienstzeit und unter der Voraussetzung, dass auch die nach der Bescheiderlassung liegende Bundesdienstzeit ruhegenussfähig sei, habe er eine ruhegenussfähige Gesamtdienstzeit von 504 Monaten bereits mit Ablauf des Monats Februar 2022 erreicht.

I.4. Der Beschwerdeführer hielt dem mit Schreiben vom 09.05.2023 entgegen, dass er im Feststellungszeitraum über die Hälfte seiner monatlichen Dienstzeit bzw. mindestens an 15 Tagen im Monat einen unmittelbaren, direkten Insassenkontakt habe und er dementsprechend Schwerarbeit erbracht habe und nach wie vor erbringe.

In den Bereichen Aufnahme und Durchsuchung seien bis zu 2 Insassen zur Arbeit als Hausarbeiter eingeteilt, die zu Hilfs- und Reinigungsarbeiten herangezogen würden. Diese müssten bei unmittelbarem Kontakt unterwiesen, angeleitet und überwacht werden. Diese Insassen würden täglich, auch an Sonn- und Feiertagen, unmittelbar nach dem Dienstbeginn von der Gefangenenabteilung in den Bereich Aufnahme und Durchsuchung vorgeführt, wo sie bei unmittelbarem, direktem Kontakt die ihnen zugewiesenen Arbeiten verrichteten. Zur Einnahme der Mahlzeiten und zum Aufenthalt im Freien würden die Insassen wieder in die Gefangenenabteilung abgeführt, und danach zur Fortsetzung der ihnen zugewiesenen Arbeiten wieder in den Bereich Aufnahme und Durchsuchung vorgeführt. Dabei übersteige der unmittelbare, direkte Insassenkontakt deutlich die Hälfte seiner Dienstzeit.

Zum weiteren Nachweis lege er eine detaillierte Auflistung vor, betreffend die Anzahl der in den Jahren 2000 bis einschließlich 2022 in den Bereichen Aufnahme und Durchsuchung bei unmittelbarem, direktem Kontakt behandelten Insassen. Das Prozedere der Aufnahmeformalitäten bei Zugängen, Abgängen, Ausgängen und Überstellungen sowie den dabei gegebenen unmittelbaren, direkten Insassenkontakt habe er bereits in seinem Antrag vom 13.10.2022 ausführlich erläutert. Allerdings sei ergänzend dazu anzuführen, dass sich die jeweiligen Insassen vor und nach den Aufnahmeformalitäten bis zum Abführen in den Warteräumen in den Bereichen Aufnahme und Durchsuchung aufhielten. Im Bereich der Aufnahme seien drei Warteräumen installiert, im Bereich der Durchsuchung seines zwei Warteräume. Der unmittelbare, direkte Insassenkontakt übersteige daher deutlich zeitlichen Aufwand der Aufnahme-und Entlassungsformalitäten.

I.5. Die belangte Behörde erließ hierauf den nunmehr bekämpften Bescheid dessen Spruch wie folgt lautet:

„Auf Grund Ihres Antrages vom 13. Oktober 2022 wird gemäß 5 15b Abs. 1 bis 3 BeamtenDienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) festgestellt, dass Sie im Zeitraum ab dem der Vollendung Ihres 40. Lebensjahres folgenden Monatsersten bis zu dem, dem Einlangen Ihres Antrags folgenden Monatsletzten, das ist vom 1. Jänner 2002 bis zum 31. Oktober 2022 insgesamt

keine Schwerarbeitsmonate

aufweisen. "

Begründend wurde unter Hinweis auf die einschlägigen rechtlichen Bestimmungen (§ 15b BDG, Verordnungen BGBI. Il Nr. 104/2006 und Nr. 105/2006) im Wesentlichen ausgeführt, dass der am XXXX geborene Beschwerdeführer seit 01.02.1982 in einem öffentlich. rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehe. Derzeit sei er als Justizwachebeamter (E2a/2) in der Justizanstalt XXXX tätig.

Der Beschwerdeführer habe im Dezember 2021 das 60. Lebensjahr vollendet. Der Feststellungszeitraum nach § 15b BDG beginne daher am 01.01.2002. Ab diesem Zeitpunkt sei er wie folgt in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund tätig gewesen:

Als Schwerarbeit gälten (auch) Tätigkeiten mit einer erhöhten Gefährdung, bei denen das tatsächliche regelmäßige Risiko für Leib und Leben im Einsatz die Grenze von allgemein akzeptierter Gefahr im erheblichen Ausmaß übersteige. Als Schwerarbeit gälten somit ausschließlich Tätigkeiten von Bediensteten der Justizwache, die zumindest die Hälfte ihrer monatlichen Dienstzeit tatsächlich in Abteilungen, in denen Insassinnen und Insassen untergebracht seien, sowie in Anstaltsbetrieben und Werkstätten, in denen Insassinnen und Insassen ausgebildet und beschäftigt würden oder bei Vorführungen von Insassinnen und Insassen innerhalb und Ausführungen außerhalb der Justizanstalten eingesetzt seien. Bedienstete, die weniger als die Hälfte ihrer Dienstzeit im direkten Kontakt mit Insassinnen und Insassen stünden, seien von der Regelung nicht umfasst, darunter auch jene Bedienteten, die in der Direktions-, Ausbildungs-, Vollzugs-, bzw. Wirtschaftsstelle einer Justizanstalt Dienst versähen.

Als Sachbearbeiter in der Aufnahme und in der Vollzugsstelle habe der Beschwerdeführer Tätigkeiten erbracht, die die auf Schwerarbeit gemäß § 15b BDG 1979 nicht erfüllten.

Dem Sachbearbeiter im Vollzug/Aufnahme bzw. dem Sachbearbeiter in der Vollzugsstelle oblägen im Wesentlichen folgende Aufgaben:

- allgemeine Administration in der IVV (Integrierten Vollzugsverwaltung);

- Durchführung der Aufnahme, Überstellung und Entlassung von Insassen

- Feststellung der Identität der Insassen

- Anlegen und Führen der Personalakten der Insassen

- Berechnung der Strafzeit,

- Evidenz von Urteilsdaten, Fristen und Vormerken,

- Durchführung des Ordnungsstrafverfahrens,

- Administration und Durchführung aller die Insassen betreffenden Geschäftsfälle, wie beispielsweise Klassifizierung und Strafvollzugsortsänderungen, die Abwicklung des im Vollzugsbereich anfallenden Schriftverkehrs;

- Führung der Depositenstelle, welche für die ordnungsgemäße Übernahme, Verwahrung und Ausfolgung von Fremdwährung, Wertgegenständen, Urkunden sowie Packstücken und sonstigen Gegenständen der Insassen zu sorgen hat.

Die vorab dargestellten Aufgaben würden von 32 Strafvollzugsbediensteten der Justizanstalt XXXX erledigt und seien großteils dem administrativen Bereich zuzuordnen und nur ein kleiner Teil dessen, bestehe aus der Verrichtung exekutivdienstlicher Tätigkeit. Es sei jedenfalls nicht anzunehmen, dass beispielsweise die Verkündung von Ordnungsstraferkenntnissen oder sonstige exekutivdienstliche Tätigkeiten, die der Beschwerdeführer in der Vollzugsstelle mit einem direkten Insassenkontakt zu erbringen habe, insgesamt 15 Kalendertage im Monat ausmachten. Dass er fallweise oder aber auch an ganzen Tagen einen ununterbrochenen Insassenkontakt bei der ihren Dienstverrichtungen aufweisen, werde nicht bestritten. Doch es müssten sich daraus 15 Kalendertage im Monat ergeben und dieses Faktum habe zu keiner Zeit bzw. auch nach genauerer Einsicht in seine bislang geleisteten Stunden, entnommen dem DPSA-Programm (Dienst-, Planungs- und Stunden-Abrechnungsprogramm) nachgewiesen werden können. Würde eine Quantifizierung seiner Tätigkeiten in Prozentsätzen vorgenommen, so wären 60% davon als administrative Tätigkeiten und gutgemeinte 40 % als exekutivdienstliche Tätigkeiten zu bezeichnen. Auf insgesamt 50% exekutivdienstlicher Tätigkeit, also einer Tätigkeit, die direkt am Insassen erbracht werde, komme man jedenfalls nicht. Auch mit Nachtdienst-, Sonn-, und Feiertagsdiensten werde dieses Kriterium nicht erreicht.

Der Beschwerdeführer gebe auch an, als Sachbearbeiter in der Vollzugsstelle der Justizanstalt täglich im direkten Kontakt mit Insassen zu stehen, weil im Bereich der Aufnahme und Durchsuchung bis zu zwei Insassen zu Hilfs- und Reinigungsarbeiten herangezogen werden. Dazu werde ausgeführt, dass die Hausarbeiter, die sich in den zugewiesenen Bereichen bewegen keine intensive Bewachung oder gar intensive Anweisung bei der Ausübung seiner Tätigkeiten benötigten. Eine unmittelbare Bewachung und Beschäftigung mit den Hausarbeitern sei nicht gegeben.

Aus der vom Beschwerdeführer vorgelegten Auswertung des Bundesrechenzentrums über den Stand der eingelieferten Insassen im Zeitraum vom 2000 bis 2022 könne auch nicht geschlossen werden, dass er als Sachbearbeiter Tätigkeiten verrichtet habe, die mit jenen von Justizwachebediensteten auf Abteilungen oder in Werkstätten vergleichbar seien, bzw. Aufgaben bewältigten, die als Schwerarbeit qualifiziert werden könnten. Richtig sei in diesem Zusammenhang, dass sich die Insassen zur Durchführung von Aufnahmemodalitäten in den Warteräumen in den Bereichen Aufnahme und Durchsuchung aufhalten, im Bereich der Aufnahme seien es drei, im Bereich der Durchsuchung seien zwei Warteräume dafür vorgesehen.

Der unmittelbare Insassenkontakt sei für den Beschwerdeführer aber erst im Zusammenhang mit Durchführung der Aufnahme- bzw Entlassungsmodalitäten gegeben, weil in diesem Zusammenhang administrative Tätigkeiten zu erledigen seien. Daher könne der bloße Kontakt mit Insassen aufgrund eines Aufenthalts der Insassen im Wartebereich oder des Betretens derer im Aufnahmebereich, weil beispielsweise aufwändige Aufnahmeformalitäten geklärt werden müssten, nicht gleichgesetzt werden, mit einer Arbeit am und mit Insassen im Sinne von Dienstverrichtung, beispielweise in einer Abteilung, einem Betrieb oder Werkstätte, sowie bei Aus- oder Vorführungen von Insassen, was aber das Kriterium für die Anerkennung von Schwerarbeit im Sinne der Schwerarbeitsverordnung darstelle.

Dass die vom Beschwerdeführer zu erledigenden Aufgaben als Sachbearbeiter in der Vollzugsstelle der Justizanstalt XXXX zum Großteil dem administrativen Bereich zuzuzählen seien, bestätige auch die Auflistung der Tätigkeiten, die zur Erfüllung seiner Aufgaben auf dem Arbeitsplatz notwendig seien.

Es könnten daher keine (weiteren) Zeiten bzw. Monate als Schwerarbeit angerechnet werden.

Die Ziffer 4 der Verordnung über besonders belastete Berufstätigkeiten, BGBL Il Nr. 105/2006 stelle grundsätzlich auf die Gefährdung ab. Zusätzlich jedoch fordere diese Verordnung eine weitere unabdingbare Tatbestandsvoraussetzung, nämlich, dass „zumindest die Hälfte der monatlichen Dienstzeit in einer Abteilung, wo Insassen untergebracht oder in Werkstätten oder Betrieben, wo Insassen ausgebildet und beschäftigt werden oder bei Vorführungen von Insassen innerhalb und Ausführungen von Insassen außerhalb erbracht wird".

Als Anknüpfungspunkt für die Anerkennung von Schwerarbeit für Beamten des Exekutivdienstes sei allein der Bezug einer Vergütung für besondere Gefährdung nach § 82 GehG (mindestens 7,3% des Referenzbetrages gemäß § 3 Abs 4 GehG, soweit nicht ein höheres Ausmaß festgesetzt sei), einer Wachdienstzulage oder Vergütung für Erschwernisse und Aufwendungen des Exekutivdienstes im Nachtdienst nach den §§ 81 und 82a GehG) nicht ausreichend.

In Betracht kämen lediglich diejenigen Exekutivbediensteten, die eine höhere Gefahrenzulage erhalten haben (gemäß der Verordnung des Bundesministers für Justiz über die Bemessung der Vergütung für besondere Gefährdung der Beamten des Exekutivdienstes, BGBl.Nr. 537/1992). Nur Monate, in denen eine solche Nebengebühr bezogen worden sei, kämen als Schwerarbeitsmonate überhaupt in Betracht. Die Bezieher dieser Nebengebühr müssten aber darüber hinaus auf einem Arbeitsplatz verwendet werden, auf dem sie mindestens die Hälfte der monatlichen Dienstzeit unmittelbaren Gefangenenaufsichtsdienst in einer Abteilung, oder in einem Betrieb oder Werkstätte oder bei Aus- und Vorführungen zu leisten hätten.

Nicht als Justizwachespezifisch zu betrachten seien insbesondere Tätigkeiten in den Bereichen Fahrzeugwesen, Telekommunikation, EDV, Budget- und Rechnungswesen, Unterkunftswesen, Ausrüstung, Beschaffung, Personalverwaltung, Controlling, Interner Dienstbetrieb und Informationsmanagement. Wie sich aus den eindeutigen Bestimmungen des 5 15b BDG 1979 und insbesondere des 5 1 Z 4 lit. b der Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten ergebe, kämen als Schwerarbeitsmonate anzurechnende Zeiten nur solche Monate in Betracht, in denen tatsächlich zumindest die Hälfte der Dienstzeit im unmittelbaren Gefangenenaufsichtsdienst auf einer Abteilung, in einem Betrieb oder einer Werkstätte oder bei Aus- und Vorführungen ausgeübt worden sei.

Der Beschwerdeführer erhalte die sogenannte „große" Gefahrenzulage, im Sinne der Verordnung des Bundesministers für Justiz über die Bemessung der Vergütung für besondere Gefährdung der Beamten des Exekutivdienstes, BGBl.Nr. 537/1992, im Ausmaß von 11,11% des Referenzbetrages gemäß § 3 Abs 4 GehG 1956.

Der Bezug einer im GehG 1956 vorgesehenen Gefahrenzulage sei allerdings nicht Voraussetzung für das Vorliegen von Schwerarbeitszeiten im Sinn des § 15b BDG 1979. Als Justizwachewachespezifisch und somit als Schwerarbeit gälten folglich jene Tätigkeiten, die mit besonders hohen Gefahren verbunden seien, welche selbst die mit dem Exekutivdienst grundsätzlich einhergehenden üblichen Gefahren "erheblich" überstiegen. Es müsse sich bei diesen Tätigkeiten nach der Einordnung der gesetzlichen Bestimmung daher um solche handeln, die bezüglich ihres Belastungs- bzw. Gefahrengrades mit den übrigen, in der Schwerarbeitsverordnung als Schwerarbeit determinierten Tätigkeiten (§ 1 Z 4 lit b der VO BGBI Il Nr. 32/2022) vergleichbar seien.

Im Zeitraum ab dem der Vollendung des 40. Lebensjahres folgenden Monatsersten bis zu dem, dem Einlangen des Antrags folgenden Monatsletzten, das ist vom 1. Jänner 2002 bis zum 31. Oktober 2022, hätten sich daher keine Schwerarbeitsmonate feststellen lassen.

I.6. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer durch seinen anwaltlichen Vertreter fristgerecht Beschwerde. Darin führte er im Wesentlichen aus, dass er seit dem 01.03.2003 hauptsächlich in der Zentralaufnahme der Justizanstalt XXXX tätig sei und dabei ständig unmittelbaren Kontakt mit Insassen habe. Von ihm und den Kollegen würden jährlich bis zu 7.000 Zugänge bearbeitet, das entspreche durchschnittlich etwa 20 Personen am Tag, die in unmittelbarem Kontakt befragt oder angeleitet werden müssten. Dabei handle es sich um Einlieferungen von Sicherheitsbehörden, von anderen Justizanstalten oder Verurteilten, die sich zum Strafantritt einfänden.

Bei den Einlieferungen würden bei unmittelbarem Kontakt die Personaldaten und persönlichen Verhältnisse durch Befragung überprüft, ein VISCI Fragebogen werde erläutert und evaluiert, es erfolge eine Belehrung über die zustehenden Rechte, es würden aktuelle Fotos angefertigt und an beiden Händen Fingerprints überprüft bzw. abgenommen. Häufig würden dabei rechtliche Fragen und persönliche Anliegen erörtert und die wesentlichen Grundlagen der Hausordnung erläutert.

Dafür würden mindestens 25 Minuten benötigt, im Falle von Sprachbarrieren oder wenn sich die Person nicht kooperativ verhalte, dauere entsendet recht außer es länger. Als Erstkontakt in der Zentralaufnahme fungiere der Beschwerdeführer als Anlaufstelle für diverse Anliegen und Fragestellungen und oft auch als Prellbock für vermeintlich erlittenes Unrecht, Anfeindungen, Beschimpfungen und Uneinsichtigkeit seien an der Tagesordnung und psychisch überaus belastend.

Um Fehlern vorzubeugen würden diese Fälle einzeln abgearbeitet, wobei neben diesen Vorgängen die Enthaftungen und Entlassungen während des Tagdienstes und durchschnittlich etwa 15 Ausgänge pro Woche bei unmittelbarem Insassenkontakt miterledigt würden.

Hierzu sei ergänzend festzuhalten, dass sich die Insassen vor und nach dem Aufnahmeprozedere bis zum Verbringen in die Zellen in den Warteräumen der Aufnahme und Durchsuchung aufhielten. Im Bereich der Aufnahme seien drei Warteräume installiert, im Bereich der Durchsuchung gebe es zwei Warteräume. Der unmittelbare Insassenkontakt sei daher noch ausgeprägter als es zunächst anscheine und gehe über den Zeitraum der eigentlichen Aufnahme- und Entlassungsformalitäten hinaus.

Zum Dienst in der Zentralaufnahme der Justizanstalt XXXX gehöre auch, dass der Beschwerdeführer fallweise für die Durchsuchungen herangezogen werde. Diese Tätigkeit mit unmittelbarem Kontakt mit den Insassen dauere bis zu 25 Minuten. Die Insassen würden körperlich durchsucht, einer entsprechenden Körperhygiene zugeführt und in weiterer Folge je nach Anlassfall zum Anstaltsarzt, zum Röntgen oder in die jeweilige Abteilung verbracht. Anfeindungen, Beschimpfungen und Uneinsichtigkeit kämen auch bei dieser Tätigkeit häufig vor und seien psychisch überaus belastend.

Der Dienst in der Zentralaufnahme und in der Durchsuchung der Justizanstalt XXXX beschränke sich keineswegs auf bloße Verwaltungstätigkeit, sondern sei auch in diesem Bereich ein laufender Insassenkontakt gegeben mit der entsprechenden psychischen Belastung.

Ergänzend sei anzuführen, dass den Bereichen Aufnahme und Durchsuchung bis zu zwei Insassen als Hausarbeiter zugeteilt seien, die zu Hilfs- und Reinigungsarbeiten herangezogen würden. Diese stünden in unmittelbarem Kontakt zum Beschwerdeführer und seinen Kollegen und würden direkt von ihnen angeleitet und überwacht.

Diese Insassen würden täglich, auch an Sonn- und Feiertagen, unmittelbar nach Dienstbeginn von der Gefangenenabteilung in den Bereich des Beschwerdeführers gebracht, wo sie bei Unmittelbarem Kontakt die ihnen zugewiesenen Arbeiten verrichten. Er habe im Feststellungszeitraum über die Hälfte seiner monatlichen Dienstzeit bzw. mindestens an 15 Tagen im Monat unmittelbaren, direkten Insassenkontakt (gehabt) und dementsprechend Schwerarbeit erbracht.

Seine Angaben könnten anhand der Aufzeichnungen der Diensteinteilung und den jeweiligen Dienstplänen sowie anhand der IVV nachvollzogen und überprüft werden. Ergänzend biete er zum Beweis seines Vorbringens seine Einvernahme an.

Anzumerken wäre noch, dass den Kollegen der Aufnahmen in den Polizeianhaltezentren dieselbe Tätigkeit als Schwerarbeit anerkannt werde.

Es werde daher beantragt,

- eine mündliche Verhandlung durchzuführen,

- den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass damit im Beobachtungszeitraum mindestens 120 Schwerarbeitsmonate im Sinne des § 15b BDG festgestellt werden;

In eventu

 den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

I.7. Mit Schreiben vom 30.04.2024 brachte die belangte Behörde ergänzend vor, dass der Beschwerdeführer, der sich seit dem 31.12.2023 im Ruhestand befinde, immer in der sogenannten „Aufnahme" der Justizanstalt XXXX tätig gewesen sei. Es sei im Jahre Jänner 2012 lediglich eine Umbenennung des Arbeitsplatzes erfolgt, die Arbeitsplatzinhalte seien aber gleichgeblieben und offensichtlich würden gelegentlich im Bereich der Aufnahme auch Insassen eingesetzt. Zu deren Aufgaben im Bereich der Aufnahme zählten die Reinigung der Räumlichkeiten, das mehrmals tägliche Säubern der Einstellhafträume, die Beförderung von Gepäcksstücken der Zu- und Abgänge sowie sonstige Hilfsarbeiten. Die sogenannte „Aufnahme" und „Durchsuchung" der Justizanstalt XXXX sei ein offener Bereich, für den zwei Insassen als Hausarbeiter 7 Stunden (Wochenende/Feiertage 5 Stunden) täglich tätig sind. Diese Insassen würden aber von allen Dienst versehenden (27) Bediensteten erforderlichen falls angeleitet und überwacht. Die Generaldirektion für den Strafvollzug weise in diesem Zusammenhang aber einmal mehr darauf hin, dass es sich bei den Hausarbeitern um „ausgesuchte" Insassen handle, von denen angenommen werde, dass eine mindere Gefährdung von ihnen ausgehe. Deswegen vollzögen diese auch ohne weitere Bewachung selbständig Reinigungsarbeiten in den verschiedenen Bereichen der Justizanstalten. Eine unmittelbare Bewachung der Hausarbeiter erfolge nicht, da in den Bereichen wo sie ihre Reinigungsarbeiten durchführen, ohnehin zumeist Justizwachebedienstete ihren Dienst versähen.

Zusammenfassend bleibe die Generaldirektion für den Strafvollzug daher bei ihrer Ansicht, dass der Beschwerdeführer bei der Erledigung seiner Dienstverrichtungen gelegentlichen Insassenkontakt hatte, allerdings nicht in einem Ausmaß, dass sich daraus 15 Tage im Monat ableiten ließen. Zu seinen Hauptaufgaben habe die Feststellung der Identität der Insassen, das Anlegen und del Führen der Personalakten, die Strafzeitberechnung, Abwicklung des Schriftverkehrs mit Gerichten und anderen Behörden etc. in Summe also alles Dienstverrichtungen die dem Verwaltungs- und nicht dem exekutiven Bereich zuzurechnen seien.

I.7. Am 08.10.2024 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt, in der der Beschwerdeführer als Partei einvernommen wurde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der am XXXX geborene Beschwerdeführer steht nach seiner mit Ablauf des 31.12.2024 erfolgten Ruhestandsversetzung in einem öffentlich-rechtlichen Pensionsverhältnis zum Bund. Zuletzt war er als Sachbearbeiter in der Vollzugsstelle der Justizanstalt XXXX tätig.

Der Beschwerdeführer hat im Dezember 2021 das 60. Lebensjahr vollendet. Der Feststellungszeitraum nach § 15b BDG beginnt daher am 01.01.2002. Ab diesem Zeitpunkt ist er wie folgt tätig gewesen:

Der Beschwerdeführer führte während seiner Verwendung in der JA XXXX überwiegend Verwaltungstätigkeiten aus. Im Bereich des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers wurden pro Tag durchschnittlich bis zu vier Aufnahmen von Häftlingen in der Dauer von jeweils 25 Minuten durchgeführt. Etwa eine Stunde pro Tag hielten sich als Hausarbeiter tätige Häftlinge, welche Reinigungsarbeiten durchführten im Bereich des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers auf.

Oh was ferner wurde der Beschwerdeführer durchschnittlich bis zu sechsmal pro Monat eingesetzt, um Häftlinge bei Hauptverhandlungen beziehungsweise Haftprüfungsverhandlungen In der Dauer von durchschnittlich zwei Stunden zu bewachen.

Während seiner Verwendung in der Justizanstalt XXXX bestand die Aufgabe des Beschwerdeführers in der Aufnahme und Entlassung von Häftlingen. Das umfasste sowohl Einlieferungen durch die Polizei, Strafantritte, Einlieferungen von Finanzbehörden und auch die Entlassungen und Enthaftung der Häftlinge. Weiters wurden die Ausgänge, Polizeiausführungen über die Aufnahme abgewickelt. Während dieser Tätigkeiten bestand unmittelbarer Kontakt mit den Häftlingen. Durchschnittlich wurden 20 derartige Aufnahmen in der Dauer von bis zu 30 Minuten pro Tag abgewickelt.

Obwohl mit 01.01.2012 eine Organisationsänderung erfolgte und damit der Arbeitsplatz des Beschwerdeführers eine andere Bezeichnung erhielt, änderte sich defacto an den von ihm durchgeführten Tätigkeiten nichts.

Im Bereich des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers waren bis zu zwei als Hausarbeiter eingesetzte Häftlinge zugeteilt. Wochentags von Montag bis Freitag sieben Stunden, Sonn- und feiertags fünf Stunden, die Reinigungsarbeiten in der Aufnahme und Durchsuchung, Desinfektion, Hilfsarbeiten und WC-Reinigungen durchführten. Ferner wurden sie auchauch zum Tragen von Gepäckstücken herangezogen.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus der Aktenlage sowie den angaben des Beschwerdeführers in der Verhandlung vom 08.10.2024.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt – mangels derartiger Gesetzesbestimmungen - somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

§15b BDG hat (auszugsweise) nachstehenden Wortlaut:

„Versetzung in den Ruhestand bei Vorliegen von Schwerarbeitszeiten

§ 15b. (1) Der Beamte ist auf seinen schriftlichen Antrag in den Ruhestand zu versetzen, wenn er zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand eine nach dem vollendeten 18. Lebensjahr zurück gelegte ruhegenussfähige Gesamtdienstzeit von 504 Monaten, davon mindestens 120 Schwerarbeitsmonate innerhalb der letzten 240 Kalendermonate vor dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand, aufweist. Die Versetzung in den Ruhestand kann dabei frühestens mit dem der Vollendung des 60. Lebensjahres folgenden Monatsletzten in Anspruch genommen werden. Beamten, die die Anspruchsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Vollendung des 60. Lebensjahres oder danach erfüllen, bleiben diese auch bei einer späteren Ruhestandsversetzung gewahrt.

(2) Ein Schwerarbeitsmonat ist jeder Kalendermonat, in dem mindestens 15 Tage Schwerarbeit vorliegen. Die Bundesregierung hat mit Verordnung festzulegen, unter welchen psychisch oder physisch besonders belastenden Arbeitsbedingungen Schwerarbeit vorliegt.

(3) Der Beamte des Dienststandes, der sein 57. Lebensjahr vollendet hat, kann eine bescheidmäßige Feststellung der Anzahl seiner Schwerarbeitsmonate zu dem dem Einlangen des Antrags folgenden Monatsletzten beantragen. Dieses Antragsrecht wird mit Rechtskraft der Feststellung konsumiert.

(4) § 15 Abs. 2 bis 4 ist sinngemäß anzuwenden."

Die Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten, BGBI. Il Nr. 105/2006, lautet (auszugsweise):

„Anwendung von Bestimmungen der Schwerarbeitsverordnung

§ 1. Die Verordnung der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz über besonders belastende Berufstätigkeiten samt Anlage, BGB]. Il Nr. 104/2006, (Schwerarbeitsverordnung), ist auf Beamte und Bundestheaterbedienstete mit den Maßgaben anzuwenden, dass

1. unter Arbeitsbereitschaft im Sinne des 5 1 Abs. 1 Z 1 jede in 5 50 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes angeführte Form der Bereitschaft sowie vergleichbare Formen der Bereitschaft zu verstehen sind;

2. ein Schwerarbeitsmonat dann vorliegt, wenn eine oder mehrere besonders belastende Tätigkeiten im Sinne des 5 1 Abs. 1 der Schwerarbeitsverordnung mindestens in der Dauer von 15 Kalendertagen in einem Kalendermonat ausgeübt wurden. Dienstfreie Zeiten, während der kein Anspruch auf Monatsbezug besteht, bleiben dabei außer Betracht;

3. anstelle der Meldung der Schwerarbeitszeiten nach 5 5 an den Krankenversicherungsträger die Schwerarbeitsmonate nach Z 2 von den Dienstbehörden bzw. von den personalführenden Stellen automationsunterstützt zu verarbeiten sind;

4. als Schwerarbeit auch Tätigkeiten mit erhöhter Gefährdung gelten, bei denen das tatsächliche regelmäßige Risiko für Leib und Leben im Einsatz die Grenze von allgemein akzeptierter Gefahr in erheblichem Ausmaß übersteigt. Als solche gelten ausschließlich Tätigkeiten von

a) Exekutivorganen des öffentlichen Sicherheitsdienstes nach dem Sicherheitspolizeigesetz (SPG), BGBI. Nr. 566/1991, die zumindest die Hälfte ihrer monatlichen Dienstzeit tatsächlich als wachespezifischen Außendienst zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit ausüben,

b) Bediensteten der Justizwache, die zumindest die Hälfte ihrer monatlichen Dienstzeit tatsächlich in Abteilungen, in denen Insassinnen und Insassen untergebracht sind, sowie in Anstaltsbetrieben und Werkstätten, in denen Insassinnen und Insassen ausgebildet und beschäftigt werden oder bei Vorführungen von Insassinnen und Insassen innerhalb und Ausführungen außerhalb der Justizanstalten eingesetzt sind, und

c) Soldatinnen und Soldaten während eines Auslandseinsatzes nach dem Bundesverfassungsgesetz über Kooperation und Solidarität bei der Entsendung von Einheiten und Einzelpersonen in das Ausland (KSE-BVG), BGB/. 1 Nr. 38/1997, sofern der Anteil des Außendienstes im Rahmen des Auslandseinsatzes dem nach lit. a maßgebenden entspricht. "

§ 1 Abs. 1 der Verordnung der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz über besonders belastende Berufstätigkeiten (Schwerarbeitsverordnung), BGBI. Il Nr. 104/2006 lautet auszugsweise:

"§ 1. (1) Als Tätigkeiten, die unter körperlich oder psychisch besonders belastenden Bedingungen erbracht werden, gelten alle Tätigkeiten, die geleistet werden

1. in Schicht- oder Wechseldienst auch während der Nacht (unregelmäßige Nachtarbeit), das heißt zwischen 22 Uhr und 6 Uhr, jeweils im Ausmaß von mindestens sechs Stunden und zumindest an sechs Arbeitstagen im Kalendermonat, sofern nicht in diese Arbeitszeit überwiegend Arbeitsbereitschaft fällt, oder

[…].“

Ähnlich wie die Voraussetzungen für eine Vergütung für eine besondere Gefährdung stellt die Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten (BGBI. Il Nr. 105/2006) grundsätzlich auf die Gefährdung ab. Zusätzlich jedoch fordert diese Verordnung für Bedienstete der Justizwache eine weitere unabdingbare "ausschließliche" Tatbestandsvoraussetzung: " … zumindest die Hälfte ihrer monatlichen Dienstzeit tatsächlich in Abteilungen, in denen Insassinnen und Insassen untergebracht sind, sowie in Anstaltsbetrieben und Werkstätten, in denen Insassinnen und Insassen ausgebildet und beschäftigt werden oder bei Vorführungen von Insassinnen und Insassen innerhalb und Ausführungen außerhalb der Justizanstalten eingesetzt sind " (§ 1 Z 4 lit. b leg.cit.).

Diese Bestimmung wurde mit Verordnung der Bundesregierung vom 26.01.2022, BGBI. Il Nr. 31/2022, eingefügt.

Im diesbezüglichen Ministerratsvortrag vom 25.01.2022, GZ. BMKÖS-2021-O.872,621, BMJ2021-0.887.986, wird ausdrücklich festgehalten, dass „die Tätigkeiten jener Justizwachebediensteten als Schwerarbeit gelten, die aufgrund ihrer dienstlichen Tätigkeiten überwiegend im direkten Kontakt mit den inhaftierten Personen stehen, weil sie z. B. in Abteilungen, in denen Insassinnen und Insassen untergebracht sind, oder in Anstaltsbetrieben und Werkstätten Dienst versehen, in denen Insassinnen und Insassen ausgebildet und beschäftigt werden. "

Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer während seiner Verwendung in der Aufnahmestelle der Justizanstalt XXXX zumindest 5 Stunden pro Tag zur Durchführung von Aufnahmen, Entlassungen etc. unmittelbaren Kontakt mit Häftlingen hatte. Hinzukommt der Umstand, dass der Beschwerdeführer von Montag bis Freitag 7 Stunden, an Sonn und Feiertagen 5 Stunden Kontakt mit Häftlingen hatte, die als Hausarbeiter im Bereich des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers Reinigungs- und Hilfstätigkeiten durchführten. Es liegt daher auf der Hand, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 01.01.2003 bis 31.10.2022 (226 Monate) jedenfalls mehr als die Hälfte seiner Dienstzeit in unmittelbarem Kontakt mit Häftlingen stand. Gemäß § 1 Z 4 lit. b der Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten (BGBI. Il Nr. 105/2006 idF BGBI. Il Nr. 31/2022) sind diese Monate daher als Schwerarbeitsmonate im Sinne des § 15b BDG zu qualifizieren.

Der Beschwerde war daher spruchgemäß statt zu geben.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil ist noch keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu der durch BGBI. Il Nr. 31/2022 geschaffenen neuen Rechtslage gibt.