W223 2294663-1 – Bvwg Entscheidung

 Spruch

W223 2294663-1/5E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Birgit WALDNER-BEDITS als Vorsitzende, sowie die Richterin Mag. Julia STIEFELMEYER und der fachkundige Laienrichter Franz GROSCHAN, als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , vertreten durch den Kriegsopfer- und Behindertenverband für Wien, NÖ und Bgld., gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom 13.05.2024, Sozial-Versicherungsnummer XXXX , betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung“ in den Behindertenpass, beschlossen:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) idgF zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

 Text

Begründung:

I. Verfahrensgang:

1. Die vertretene Beschwerdeführerin (im Folgenden: BF) ist seit 21.02.2017 in Besitz eines Behindertenpasses mit einem eingetragenen Grad der Behinderung von 50 vH.

Diesem Behindertenpass zugrunde gelegt wurde das Sachverständigengutachten eines Facharztes für Neurologie vom 06.06.2017, basierend auf einer persönlichen Untersuchung der BF am 19.04.2017, in dem die Funktionseinschränkung „Multiple Sklerose“ bewertet nach der Positionsnummer 04.08.02 der Anlage zur Einschätzungsverordnung mit einem Einzelgrad der Behinderung von 50 v.H. (Begründung für den gewählten Rahmensatz: Unterer Rahmensatz da rechtsbetonte Paraparese mit Harndrangsymptomatik, bei noch ausreichender selbstständiger Gehfähigkeit.) eingestuft wurde.

Zur Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wurde ausgeführt:

„es besteht eine merkliche jedoch keine ausgeprägte Gangstörung. Die Patientin ist ohne Hilfsmittel für kurze Strecken ausreichend sicher und schnell gehfähig. Für längere Strecken benützt sie einen Einpunktstock. Die Haltefunktion der oberen Extremität ist ausreichend gut vorhanden. Eine ausreichend lange Wegstrecken ist von der Patientin zurücklegbar, das Ein- und Aussteigen sowie die Beförderung in sich bewegenden öffentlichen Verkehrsmitteln ist nicht maßgeblich beeinträchtigt. Die Zusatzeintragung Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist durch das festgestellte Leiden nicht ausreichend begründbar.“

2. Zuletzt wies das Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien (im Folgenden: belangte Behörde) mit Bescheid vom 26.01.2021 den Antrag vom 14.10.2020 auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung“ in den Behindertenpass ab.

Dieser Entscheidung zugrunde gelegt wurde das Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Neurologie vom 27.12.2020, in welcher basierend auf der persönlichen Untersuchung der BF am 20.12.2020 zur Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel folgendes ausgeführt wurde: „Die Grunderkrankung führt zwar zu einer Einschränkung der Gehstrecke, das objektivierbare Ausmaß des Defizits kann jedoch eine maßgebliche Erschwernis der Erreichbarkeit öffentlicher Verkehrsmittel nicht ausreichend begründen. Kurze Wegstrecken von etwa 300 bis 400 m können aus eigener Kraft, ohne fremde Hilfe und ohne maßgebende Unterbrechung, allenfalls unter Verwendung einer einfachen Gehhilfe zurückgelegt werden. Das im Rahmen der klinischen Untersuchung geprüfte Gangbild stellte sich mit 2 NW Stöcken breitbasig spastisch, allerdings ausreichend sicher dar. Das Verwenden der 2 NW Stöcke dient der Steigerung des subjektiven Sicherheitsgefühls. Um das Sturzrisiko hintanzuhalten, ist ein einfaches Hilfsmittel wie ein Gehstock zumutbar, dieser wird lediglich intramural verwendet. Die angegebene Gehstreckenverkürzung auf 100 Meter konnte nicht objektiviert werden. Physiotherapeutische Maßnahmen sind noch unausgeschhöpft. Die Geh-, Steh- und Steigfähigkeit des Antragstellers sind ausreichend. Niveauunterschiede können überwunden werden, da die Beugefunktion im Bereich der Hüft-, Knie- und Sprunggelenke ausreichend ist und das sichere Ein- und Aussteigen gewährleistet sind. Bei genügender Funktionsfähigkeit der oberen Extremitäten ist das Festhalten beim Ein- und Aussteigen sowie die Möglichkeit Haltegriffe zu erreichen und sich anzuhalten, genügend, der Transport in öffentlichen Verkehrsmitteln ist daher gesichert durchführbar. Die beantragte Zusatzeintragung kann gutachterlicherseits nicht empfohlen werden.“

In der Stellungnahme derselben Sachverständigen vom 25.01.2021 wurde zudem ausgeführt:

„Im Rahmen der klinischen Untersuchung stellten sich ein guter Allgemeinzustand und ein guter Ernährungszustand dar. Erhebliche funktionelle Einschränkungen der Gelenke der oberen und unteren Extremitäten lagen nicht vor. Greif- und Haltefunktion beidseits insgesamt gegeben. Das Gangbild stellte sich breitbasig spastisches Gangbild und ausreichend sicher mit 2 NW Stöcken dar.

Es wurde im Rahmen der Untersuchung insgesamt eine mäßiggradige Bewegungseinschränkung objektiviert und bestätigt. Zusammenfassend ist die Mobilität aber für das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke von 300-400 m aus eigener Kraft, ohne fremde Hilfe und ohne maßgebende Unterbrechung ausreichend; das Überwinden von Niveauunterschieden, das Be- und Entsteigen sind nicht auf erhebliche Weise erschwert.

Insgesamt ist daher, unter Berücksichtigung der objektivierbaren Funktionsdefizite, eine erhebliche Erschwernis der Verwendung öffentlicher Verkehrsmittel nicht begründbar. Die Verwendung der 2 NW Stöcke dient der Steigerung des subjektiven Sicherheitsgefühls. Um das im Rahmen der Begutachtung berichtete Sturzrisiko hintanzuhalten, ist der (laut eigenen Angaben nur intramural verwendete) Gehstock zumutbar. Die angegebene Gehstreckenverkürzung auf 100 Meter konnte im Rahmen der Begutachtung nicht objektiviert werden.

Weitere Maßnahmen wie zum Beispiel Physiotherapie oder Rehabilitation sind noch unausgeschöpft.

Passagere Verschlechterungen sind im Rahmen des undulierenden Verlaufs der Grunderkrankung bereits in der gewählten Position berücksichtigt worden, somit ergibt sich insgesamt keine Änderung.

Nach nochmaliger Durchsicht sämtlicher Befunde, des Untersuchungsergebnisses und der im Beschwerdeschreiben vom 15.01.2021 angeführten Einwendungen kommt es zu keiner Änderung der getroffenen Einschätzung, die Vornahme einer Zusatzeintragung (Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel) wird nicht empfohlen.“

3. Die nunmehr vertretene BF brachte am 27.11.2023 bei der belangten Behörde einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung“ in den Behindertenpass ein. Dem Antrag beigelegt wurden eine Kopie ihres unbefristeten Behindertenpasses, eine Kopie ihrer Aufenthaltskarte, ein ambulanter Bericht vom 11.04.2023 sowie die unterzeichnete Vollmacht.

4. Im Rahmen des seitens der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens wurde ein medizinisches Sachverständigengutachten eines Facharztes für Neurologie und Psychiatrie eingeholt.

In dem eingeholten Gutachten vom 09.04.2024 wird aufgrund der am selben Tag erfolgten Begutachtung der BF zur Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel folgendes ausgeführt:

„Es liegen keine Funktionseinschränkungen aus nervenärztlicher Sicht vor, die das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke (300-400m) das Ein und Aussteigen bei den üblichen Niveauunterschieden ohne fremde Hilfe oder die Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel erheblich erschweren. Es liegen keine höhergradigen Paresen der UE vor, kein FA Befund seit 2020 mit Fachstatus, der eine Verschlechterung der Mobilität bzw. die Notwendigkeit eines Rollstuhles bestätigt“

5. Mit Schreiben vom 10.04.2024 wurde der vertretenen BF das eingeholte Sachverständigengutachten übermittelt und wurde ihr zur Wahrung des Parteiengehörs die Gelegenheit eingeräumt, dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen. Eine Stellungnahme langte binnen der angegebenen Frist nicht bei der belangten Behörde ein.

6. Mit Bescheid vom 13.05.2024 wurde der Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung“ gem. §§ 42 und 45 des Bundesbehindertengesetzes (BBG), BGBl. 283/1990, idgF, abgewiesen.

Begründend wurde ausgeführt, dass das eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten als schlüssig erkannt und in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt worden sei. Mit Schreiben vom 10.04.2024 sei der BF Gelegenheit gegeben worden, zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens Stellung zu nehmen. Da eine Stellungnahme innerhalb der gesetzten Frist nicht eingelangt sei, habe vom Ergebnis des Ermittlungsverfahrens nicht abgegangen werden können. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sei dann unzumutbar, wenn eine kurze Wegstrecke (300 bis 400 Meter) nicht aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auch unter der Verwendung der zweckmäßigsten Behelfe, ohne Unterbrechung zurückgelegt werden könne oder wenn die Verwendung des erforderlichen Behelfs die Benützung des öffentlichen Transportmittels in hohem Maß erschweren würde. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sei auch dann nicht zumutbar, wenn sich die dauerhafte Gesundheitsschädigung auf die Möglichkeit des Ein- und Aussteigens und die sichere Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieses Verkehrsmittels angegebenen Bedingungen auswirke. Wie dem Sachverständigengutachten jedoch zu entnehmen sei würden diese Voraussetzungen jedoch derzeit nicht vorliegen und sei der Antrag daher abzuweisen gewesen.

7. Gegen den oben angeführten Bescheid erhob die vertretene BF Beschwerde. Zusammengefasst wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass sich die bei der BF vorliegende „Multiple Sklerose“ in letzter Zeit massiv verschlechtert habe und es zu häufigeren Krankheitsschüben gekommen wäre. Aufgrund des spastisch-ataktischen Gangbildes und wegen der reduzierten Kraft in den unteren Extremitäten könne sich die BF in ihrer Wohnung nur mit einem Stock fortbewegen. Außerhalb ihrer Wohnung benötige sie einen Rollstuhl oder die Unterstützung durch eine Begleitperson. Für das Überwinden von Gehsteigkanten und das Einsteigen in ein öffentliches Verkehrsmittel benötige sie die Hilfe von zwei Personen. Bei der BF läge zudem eine Schwäche in den Händen vor und könne sie sich daher nicht ausreichend sicher anhalten, sodass der sichere Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht gewährleistet sei. Die BF sie sowohl vor einem Monat als auch vor drei Wochen beim Versuch außerhalb ihrer Wohnung alleine zu gehen gestürzt. Die Mobilität der BF sei zudem durch Nervenschmerzen in den Füßen und der Versteifung ihres linken Beines massiv eingeschränkt. Es sei zudem zu einer Erhöhung ihrer Medikation gekommen. Der BF sei die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel daher nicht möglich.

8. Am 02.07.2024 langten der gegenständliche Verwaltungsakt und die Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG) ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Zu A)

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 leg.cit. hat über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG das Verwaltungsgericht selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen und die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Das Modell der Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, setzt im Unterschied dazu aber nicht auch die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung voraus. Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung ist allgemein (nur) das Fehlen behördlicher Ermittlungsschritte. Sonstige Mängel, abseits jener der Sachverhaltsfeststellung, legitimieren nicht zur Behebung auf Grundlage von § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG. (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013) § 28 VwGVG Anm. 11).

§ 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes, wenn „die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen“ hat.

Der Verwaltungsgerichtshof führt in seinem Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, zur Auslegung des § 28 Abs. 3 2. Satz aus, dass vom prinzipiellen Vorrang einer meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte auszugehen ist. Nach der Bestimmung des § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG kommt bereits nach ihrem Wortlaut die Aufhebung eines Bescheides einer Verwaltungsbehörde durch ein Verwaltungsgericht nicht in Betracht, wenn der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt feststeht (vgl. auch Art. 130 Abs. 4 Z 1 B-VG). Dies wird jedenfalls dann der Fall sein, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits im verwaltungsbehördlichen Verfahren geklärt wurde, zumal dann, wenn sich aus der Zusammenschau der im verwaltungsbehördlichen Bescheid getroffenen Feststellungen (im Zusammenhalt mit den dem Bescheid zu Grunde liegenden Verwaltungsakten) mit dem Vorbringen in der gegen den Bescheid erhobenen Beschwerde kein gegenläufiger Anhaltspunkt ergibt.

Ist die Voraussetzung des § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG erfüllt, hat das Verwaltungsgericht (sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist) in der Sache selbst zu entscheiden.

Das im § 28 VwGVG insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, verlangt, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird.

Wie der Verwaltungsgerichtshof im oben angeführten Erkenntnis ausgeführt hat, wird eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer „Delegierung“ der Entscheidung an das Verwaltungsgericht, vgl. Holoubek, Kognitionsbefugnis, Beschwerdelegitimation und Beschwerdegegenstand, in: Holoubek/Lang (Hrsg), Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, erster Instanz, 2013, Seite 127, Seite 137; siehe schon Merli, Die Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte erster Instanz, in Holoubek/Lang (Hrsg), Die Schaffung einer Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz, 2008, Seite 65, Seite 73 f).

Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes (BBG) lauten:

„§ 42 (1) Der Behindertenpass ist ein amtlicher Lichtbildausweis und hat den Vornamen sowie den Familiennamen, das Geburtsdatum und den festgestellten Grad der Behinderung zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des Menschen mit Behinderungen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

…

§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluß der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

…

§ 47. Der Bundesminister für Arbeit und Soziales ist ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpaß und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen.“

In Ausübung dieser Ermächtigung wurde die Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II 495/2013, erlassen.

Der für die hier begehrte Zusatzeintragung relevante § 1 Abs. 4 Z 3 der zitierten Verordnung hat folgenden Wortlaut:

㤠1 ...

(4) Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist jedenfalls einzutragen:

1. ...

2. …

3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und

- erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder

- erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder

- erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen oder

- eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder

- eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit nach § 1 Abs. 2 Z 1 lit. b oder d vorliegen.“

In den Erläuterungen zur Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen zur Stammfassung BGBl. II 495/2013 wird zu § 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen (nunmehr § 1 Abs. 4 Z 3) Folgendes ausgeführt:

„Mit der vorliegenden Verordnung sollen präzisere Kriterien für die Beurteilung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel festgelegt werden. Die durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bisher entwickelten Grundsätze werden dabei berücksichtigt.

[...]

Grundsätzlich ist eine Beurteilung nur im Zuge einer Untersuchung des Antragstellers/der Antragstellerin möglich. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht des Menschen mit Behinderung sind therapeutische Möglichkeiten zu berücksichtigen. Therapierefraktion - das heißt keine therapeutische Option ist mehr offen - ist in geeigneter Form nachzuweisen. Eine Bestätigung des Hausarztes/der Hausärztin ist nicht ausreichend.

Durch die Verwendung des Begriffes „dauerhafte Mobilitätseinschränkung“ hat schon der Gesetzgeber (StVO-Novelle) zum Ausdruck gebracht, dass es sich um eine Funktionsbeeinträchtigung handeln muss, die zumindest 6 Monate andauert. Dieser Zeitraum entspricht auch den grundsätzlichen Voraussetzungen für die Erlangung eines Behindertenpasses.

[…]

Unter erheblicher Einschränkung der Funktionen der unteren Extremitäten sind ungeachtet der Ursache eingeschränkte Gelenksfunktionen, Funktionseinschränkungen durch Erkrankungen von Knochen, Knorpeln, Sehnen, Bändern, Muskeln, Nerven, Gefäßen, durch Narbenzüge, Missbildungen und Traumen zu verstehen.

Komorbiditäten der oberen Extremitäten und eingeschränkte Kompensationsmöglichkeiten sind zu berücksichtigen. Eine erhebliche Funktionseinschränkung wird in der Regel ab einer Beinverkürzung von 8 cm vorliegen.

Erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit betreffen vorrangig cardiopulmonale Funktionseinschränkungen. Bei den folgenden Einschränkungen liegt jedenfalls eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel vor:

- arterielle Verschlusskrankheit ab II/B nach Fontaine bei fehlender therapeutischer Option

- Herzinsuffizienz mit hochgradigen Dekompensationszeichen

- hochgradige Rechtsherzinsuffizienz

- Lungengerüsterkrankungen unter Langzeitsauerstofftherapie

- COPD IV mit Langzeitsauerstofftherapie

- Emphysem mit Langzeitsauerstofftherapie

- mobiles Gerät mit Flüssigsauerstoff muss nachweislich benützt werden

Erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Funktionen umfassen im Hinblick auf eine Beurteilung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel folgende Krankheitsbilder:

- Klaustrophobie, Soziophobie und phobische Angststörungen als Hauptdiagnose nach ICD 10 und nach Ausschöpfung des therapeutischen Angebotes und einer nachgewiesenen Behandlung von mindestens 1 Jahr,

- hochgradige Entwicklungsstörungen mit gravierenden Verhaltensauffälligkeiten,

- schwere kognitive Einschränkungen, die mit einer eingeschränkten Gefahreneinschätzung des öffentlichen Raumes einhergehen,

- nachweislich therapierefraktäres, schweres, cerebrales Anfallsleiden – Begleitperson ist erforderlich.

Eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems, die eine Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel wegen signifikanter Infektanfälligkeit einschränkt, liegt vor bei:

- anlagebedingten, schweren Erkrankungen des Immunsystems (SCID – sever combined immundeficiency),

- schweren, hämatologischen Erkrankungen mit dauerhaftem, hochgradigem Immundefizit (z.B: akute Leukämie bei Kindern im 2. Halbjahr der Behandlungsphase, Nachuntersuchung nach Ende der Therapie),

- fortgeschrittenen Infektionskrankheiten mit dauerhaftem, hochgradigem Immundefizit,

- selten auftretenden chronischen Abstoßungsreaktion nach Nierentransplantationen, die zu zusätzlichem Immunglobulinverlust führen.

Bei Chemo- und/oder Strahlentherapien im Rahmen der Behandlung onkologischer Erkrankungen, kommt es im Zuge des zyklenhaften Therapieverlaufes zu tageweisem Absinken der Abwehrkraft. Eine anhaltende Funktionseinschränkung resultiert daraus nicht. Anzumerken ist noch, dass in dieser kurzen Phase die Patienten in einem stark reduzierten Allgemeinzustand sind und im Bedarfsfall ein Krankentransport indiziert ist.

Bei allen frisch transplantierten Patienten kommt es nach einer anfänglichen Akutphase mit hochdosierter Immunsuppression, nach etwa 3 Monaten zu einer Reduktion auf eine Dauermedikation, die keinen wesentlichen Einfluss auf die Abwehrkräfte bei üblicher Exposition im öffentlichen Raum hat.

Keine Einschränkung im Hinblick auf die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel haben:

- vorübergehende Funktionseinschränkungen des Immunsystem als Nebenwirkung im Rahmen von Chemo-und /oder Strahlentherapien,

- laufende Erhaltungstherapien mit dem therapeutischen Ziel, Abstoßreaktionen von Transplantaten zu verhindern oder die Aktivität von Autoimmunerkrankungen einzuschränken,

- Kleinwuchs,

- gut versorgte Ileostoma, Colostoma und Ähnliches mit dichtem Verschluss. Es kommt weder zu Austritt von Stuhl oder Stuhlwasser noch zu Geruchsbelästigungen. Lediglich bei ungünstiger Lokalisation und deswegen permanent undichter Versorgung ist in Ausnahmefällen die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar,

- bei Inkontinenz, da die am Markt üblichen Inkontinenzprodukte ausreichend sicher sind und Verunreinigungen der Person durch Stuhl oder Harn vorbeugen. Lediglich bei anhaltend schweren Erkrankungen des Verdauungstraktes ist in Ausnahmefällen die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar.“

Gemäß § 1 Abs. 5 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen bildet die Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 4 genannten Eintragungen erfüllt sind, ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Sozialministeriumservice. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigten.

Um die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilen zu können, hat die Behörde nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch wird die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist (vgl. VwGH 23.02.2011, 2007/11/0142, mwN.).

Ein solches Sachverständigengutachten muss sich mit der Frage befassen, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (VwGH 20.03.2001, 2000/11/0321). Dabei ist auf die konkrete Fähigkeit des Beschwerdeführers zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel einzugehen, dies unter Berücksichtigung der hierbei zurückzulegenden größeren Entfernungen, der zu überwindenden Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, der Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt etc. (VwGH 14.05.2009, 2007/11/0080).

Zwar ist es für den Beweiswert eines Gutachtens irrelevant, ob der Befund und die daraus gezogenen Schlüsse verbalisiert oder zB durch Ankreuzen von vorformulierten Textelementen zum Ausdruck gebracht werden, weil allein entscheidend ist, ob die derart vorgenommene und nach außen in Erscheinung tretende Beurteilung schlüssig ist (VwGH 12.11.2008, 2007/12/0115).

Ein „Gutachten“, das sich darauf beschränkt, die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung zu verneinen, und Ausführungen darüber vermissen lässt, aus welchen Gründen der ärztliche Sachverständige zu dieser Beurteilung gelangt ist, stellt aber keine schlüssige und damit keine taugliche Grundlage für die von der belangten Behörde zu treffende Entscheidung dar (vgl. VwGH 20.03.2001, 2000/11/0321).

Der angefochtene Bescheid erweist sich in Bezug auf den zu ermittelnden Sachverhalt aus folgenden Gründen als mangelhaft:

Zwar ist einzuräumen, dass im gegenständlichen Fall die von der BF vorgelegten medizinischen Unterlagen die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung nicht augenscheinlich nahelegen, jedoch setzt eine solche Beurteilung – wie bereits oben dargelegt – auf Sachverhaltsebene grundsätzlich zunächst die nachvollziehbare Darlegung durch einen medizinischen Sachverständigen voraus.

Die belangte Behörde holte zur Beurteilung des bei der BF vorliegenden Leidenszustandes ein Sachverständigengutachten eines Facharztes für Neurologie und Psychiatrie vom 09.04.2024 ein, in der dieser die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wie folgt begründete: „Es liegen keine Funktionseinschränkungen aus nervenärztlicher Sicht vor, die das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke (300-400m) das Ein und Aussteigen bei den üblichen Niveauunterschieden ohne fremde Hilfe oder die Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel erheblich erschweren. Es liegen keine höhergradigen Paresen der UE vor, kein FA Befund seit 2020 mit Fachstatus, der eine Verschlechterung der Mobilität bzw. die Notwendigkeit eines Rollstuhles bestätigt“

Mit diesen Ausführungen werden die Auswirkungen der vorliegenden Gesundheitsschädigungen der BF auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aber nicht in nachvollziehbarer Weise dargestellt.

So ist bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf die konkrete Fähigkeit der BF zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel einzugehen. Zu berücksichtigen sind dabei insbesondere die zu überwindenden Niveauunterschiede beim Ein- und Aussteigen, die Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche sowie bei der Fortbewegung der Verkehrsmittel während der Fahrt. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sind dabei auch die Art und das Ausmaß der durch die Gesundheitsschädigungen entstehenden Schmerzen sowie deren Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zu klären (VwGH 23.05.2012, Zl. 2008/11/0128, 20.10.2011, Zl. 2009/11/0032, 27.01.2015, Zl. 2012/11/0186).

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass zwar das Sachverständigengutachten auf einer persönlichen Untersuchung der BF beruht. Es ist dem Untersuchungsergebnis im Gutachten jedoch ausschließlich folgendes zu entnehmen: „Die Hirnnerven sind unauffällig, die Optomotorik ist intakt. An den oberen Extremitäten bestehen rechtsseitig keine Paresen, linksseitig bestehen keine Paresen. Die Muskeleigenreflexe sind seitengleich mittellebhaft auslösbar. Die Koordination ist intakt, bis auf leichte Zielunsicherheit li re. An den unteren Extremitäten bestehen rechtsseitig keine höhergradigen Paresen, linksseitig bestehen keine höhergradigen Paresen, Fersen/ Zehenspitzen/ Einbeinstand bds.mit leichtem Anhalten möglich, die Muskeleigenreflexe sind li betont mittellebhaft auslösbar. Die Koordination ist li re leicht ataktisch. Die Pyramidenzeichen sind an den oberen und unteren Extremitäten negativ. Die Sensibilität wird im Bereich der li Ue als gestört angegeben. Das Gangbild ist im Raum einige Schritte möglich“. Darüber hinaus wird unter der Anamnese festgehalten, dass die BF mit einem Rollstuhl zur Untersuchung gekommen sei und zu Hause mit einem Stock gehe.

Mit diesen Ausführungen werden die Auswirkungen der vorliegenden Gesundheitsschädigungen der BF auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aber nicht in nachvollziehbarer Weise dargestellt. Es kann nicht nachvollzogen werden, wie der beigezogene Sachverständige die Fähigkeit der BF über das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke im Ausmaß von 300 bis 400 Meter sowie das Überwinden von Niveauunterschieden beurteilt hat. Da die BF nur einige Schritte in der Untersuchung gehen konnte und mit Rollstuhl zur Untersuchung kam, ist nicht nachvollziehbar, wie der Sachverständige zu dem Schluss kam, dass die BF in der Lage ist 300 bis 400 Meter zurückzulegen sowie Niveauunterschiede überwinden kann. Hierbei wird auf den Ambulanten Bericht vom 11.04.2023 verwiesen, aus dem hervorgeht, dass die BF zwei Stöcke zum Gehen benötigte. Darüber hinaus führte der Sachverständige aus, dass kein fachärztlicher Befund seit 2020 vorliege, aus dem sich eine Verschlechterung der Mobilität ergebe, doch wird im oben angeführten Ambulanten Befund eine zunehmende Verschlechterung des Gangbildes angeführt, dieser Befund findet jedoch im gesamten Sachverständigengutachten keine Erwähnung und ist das Sachverständigengutachten daher nicht schlüssig und nachvollziehbar. Insbesondere, da die bei der BF vorliegende Multiple Sklerose in Schüben auftritt, ist es nicht nachvollziehbar, dass der Sachverständige ausschließlich auf seine eigene Untersuchung verweist, ohne die im Akt aufliegenden Befunde zu würdigen. Hierbei wird auch auf den mit der Beschwerde vorgelegten Befund vom 16.05.2024 verwiesen, wonach der Zehengang und der Fersengang nicht möglich sind und sie nur mit anhalten gehen kann. Eine – neuerliche – Verschlechterung der Mobilität der BF ist daher auch zu überprüfen.

Es ist zudem fraglich, ob der sichere Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel tatsächlich gegeben ist, insbesondere, ob der BF die Sitzplatzsuche sowie das Anhalten in einem öffentlichen Verkehrsmittel ausreichend sicher möglich ist. Hierzu führte der Sachverständige in der gutachterlichen Stellungnahme lediglich aus, dass die Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel aus nervenärztlicher Sicht nicht erheblich erschwert sei.

Damit fehlt es insgesamt an einer nachvollziehbaren Begründung für die Annahme der belangten Behörde, der BF sei die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar.

Die belangte Behörde hat somit notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen und erweist sich der vorliegende Sachverhalt zur Beurteilung des Gesamtgrades der Behinderung auf Grund der nicht ordnungsgemäßen Befunderhebung durch den medizinischen Sachverständigen als so mangelhaft, dass weitere Ermittlungen bzw. konkretere Sachverhaltsfeststellungen erforderlich sind. Im Beschwerdefall hat das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen im Sinne der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes den maßgeblichen Sachverhalt bloß ansatzweise ermittelt.

Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde ein ärztliches Sachverständigengutachten unter Heranziehung eines Facharztes bzw. einer Fachärztin für Neurologie, basierend auf einer persönlichen Untersuchung der BF, einzuholen haben. Von den Ergebnissen des weiteren Ermittlungsverfahrens wird die vertretene BF mit der Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme in Wahrung des Parteiengehörs in Kenntnis zu setzen sein.

Dass eine unmittelbare weitere Beweisaufnahme durch das Bundesverwaltungsgericht „im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden“ wäre, ist – angesichts des mit dem bundesverwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren als Mehrparteienverfahren verbundenen erhöhten Aufwandes – nicht ersichtlich.

Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG sind somit im gegenständlichen Beschwerdefall nicht gegeben. Da der maßgebliche Sachverhalt im Fall der BF noch nicht feststeht und vom Bundesverwaltungsgericht auch nicht rasch und kostengünstig festgestellt werden kann, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen zurückzuverweisen.

3.4. Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlicher Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung.

Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Zulassung der Revision war gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zudem zu verneinen, weil die gegenständliche Entscheidung in Wesentlichen nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, sondern von Tatsachenfragen. Maßgebend ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.