W213 2226391-2/21E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch Fröhlich, Kolar-Syrmas, Karisch Rechtsanwälte, Sackstraße 15/I, 8010 Graz, gegen den Bescheid des Bundesministers für Bildung, Wissenschaft und Forschung vom 25.03.2021, GZ: 2021-0.157.101, dieses vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1010 Wien, betreffend Schadenersatz gemäß § 18a B-GlBG nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht:
A)
I. Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert, dass XXXX wegen Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes gemäß § 18a Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 1 B-GlBG ein Ersatzanspruch ab 01.09.2020 bis zu ihrer Betrauung mit einem Arbeitsplatz als Schulleiter/in (Direktor/in), Verwendungsgruppe L 1 oder höher, in Höhe der Bezugsdifferenz zwischen dem Monatsbezug bei diskriminierungsfreier Betrauung (Schulleiter/in der XXXX ; VwGr L 1) und dem tatsächlichen Monatsbezug zuerkannt wird und
II. ihr gemäß § 18a Abs. 1 iVm § 19b B-GlBG eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung in Höhe von EUR 7.500,- zuerkannt wird.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
I.1. Die am XXXX geborene Beschwerdeführerin steht als Professorin (L1) im Planstellenbereich der Handelsakademien und Handelsschulen in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist der Bildungsdirektion für XXXX zugeteilt. Die Definitivstellungstellung erfolgte am 01.09.2005. Bei ihrer Stammdienststelle, der XXXX , steht sie seit dem Schuljahr 2011/12 als Professorin (L1) in Verwendung.
I.2. Am 16.01.2016 wurde die Planstelle eines/r Direktors/in an der XXXX , gemäß der Erledigung des Bundesministeriums für Bildung und Frauen (BMBF) - nunmehr Bundesministerium für Bildung, Wissenschaft und Forschung (BMBWF) - vom 04.01.2016 (GZ BMBF-618/0092-III/5/2015) im Amtsblatt zur Wiener Zeitung ausgeschrieben.
Der Ausschreibungstext lautete wie folgt:
„Bundesministerium für Bildung und Frauen
BMBF-618/092-III/5/2015
Ausschreibung
Im Bereich des Landesschulrates für XXXX gelangt an der XXXX , die Stelle einer Direktorin/eines Direktors der Verwendungsgruppe L 1 bzw. Entlohnungsgruppe l 1 mit dem nach den gesetzlichen Bestimmungen für diese Funktion vorgesehenen Wirkungsbereich zur Besetzung.
Mit der Funktion sind insbesondere folgende Aufgabenfelder/Verantwortungsbereich verbunden, die unter www.bmbf.gv.at/stellenausschreibungen beim Anforderungsprofil für Schulleiterinnen/Schulleiter zu finden sind.
Für die Besetzung dieser Stelle kommen nur Bewerberinnen/Bewerber in Betracht, welche die einschlägigen Verwendungserfordernisse der Anlage 1 Ziffer 23.1 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333, in der derzeit geltenden Fassung, erfüllen sowie eine mindestens sechsjährige erfolgreiche Lehrpraxis an Schulen nachweisen können.
Für die Ausübung dieser Funktion sind insbesondere nachstehende Kenntnisse und Qualifikationen zweckmäßig:
● Leitungskompetenzen, Organisationstalent, Personalentwicklungskompetenzen sowie ein hohes Maß an sozialer Kompetenz
● Kompetenzen und Praxis im Projekt- und Qualitätsmanagement, IKT-Grundkompetenzen
● Erfahrungen in der Kooperation mit außerschulischen Einrichtungen (z.B. Wirtschaft, Kunst, Kultur, Sport); internationale Erfahrungen
● Aus-/Weiterbildungen im Bereich Management
● Kommunikationskompetenz, Verhandlungsgeschick und Serviceorientierung
● Eine mindestens dreijährige Verwendung an Bundeshandelsakademien und Bundeshandelsschulen
Die Gesuche sind innerhalb eines Monats nach dem Tag der Ausschreibung unter den üblichen Bedingungen beim Landesschulrat für XXXX , von im aktiven Schuldienst stehenden Bewerberinnen/Bewerbern im Dienstwege, einzubringen, wobei eine Darlegung der Vorstellungen der Bewerberin/des Bewerbers über die künftige Tätigkeit in dieser Funktion erwünscht ist. Überdies können weitere Unterlagen angeschlossen werden.
Die Bewerbung und sämtliche Unterlagen werden den schulischen Gremien übermittelt, wobei es der Bewerberin/dem Bewerber freigestellt ist, einzelne der zusätzlich beigebrachten Unterlagen von der Weiterleitung auszuschließen.
Der Schulleitung gebührt für die Ausübung dieser Tätigkeit zusätzlich zur Grundentlohnung von mindestens Euro 2.382,– eine Dienstzulage, die sich abhängig von der Verwendungs- bzw. Entlohnungsgruppe, der Gehalts- bzw. Entlohnungsstufe des Bediensteten und der Dienstzulagengruppe zwischen Euro 474,– und Euro 895,– bewegt. Dieser Betrag kann sich bei einer langjährigen Ausübung der Tätigkeit und auf Basis der gesetzlichen Vorschriften noch prozentuell erhöhen.
Bewerberinnen, die gleich geeignet sind wie der bestgeeignete Mitbewerber, sind, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen, unter den weiteren Bedingungen des § 11c Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes 1993, in der derzeit geltenden Fassung, vorrangig zu bestellen.
Das Bundesministerium für Bildung und Frauen ist bemüht, den Anteil von Frauen in Leitungsfunktionen zu erhöhen und lädt Frauen nachdrücklich zur Bewerbung ein.
Wien, 4. Januar 2016 473007
Für die Bundesministerin:
XXXX “.
I.3. Innerhalb der zur Verfügung stehenden Frist bewarben sich die Beschwerdeführerin, XXXX und weitere Bewerber/innen um die in Rede stehende Planstelle.
I.4. Der Landesschulrat für XXXX (LSR) hat am 14.03.2017 zu Zl. IIHAK3/20-2017 einen Amtsvorschlag zum Auswahlverfahren erstattet. Darin wurde XXXX (in weiterer Folge: „Mitbewerberin“) erst– und die Beschwerdeführerin zweitgereiht und wurde beantragt, das Kollegium des LSR wolle diesem Vorschlag bzw. der darin enthaltenen Reihung folgen. Mit Beschluss vom 03.04.2017 ist das Kollegium der beantragten Reihung in seinem Vorschlag gefolgt.
I.5. Mit Schreiben vom 24.07.2017 wandte sich die Beschwerdeführerin an die Bundes-Gleichbehandlungskommission bezüglich einer vermuteten „Ungleichbehandlung beim Verfahren zur Leiterbestellung durch den Landesschulrat für XXXX “.
I.6. Die Bundes-Gleichbehandlungskommission Senat II (B-GBK) erstattete – nach Durchführung einer Sitzung am 18.01.2018 – am 07.06.2018 ein Gutachten und stellte darin folgendes fest:
„[Die Beschwerdeführerin] wurde durch die Reihung an die 2. Stelle im Besetzungsvorschlag des LSR für XXXX an das BMB für die Besetzung der Stelle „einer/eines Direktors/Direktorin an der XXXX “ auf Grund ihrer Weltanschauung gemäß § 13 Abs 1 Z 5 B-GlBG diskriminiert.“
Zudem wurde dem Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Forschung empfohlen, „dem Amtsvorschlag des LSR für XXXX nicht zu folgen, sondern [die Beschwerdeführerin] mit der Leitung der XXXX zu betrauen.“
Begründend hat die B-GBK im Wesentlichen erwogen, dass die jeweils langjährigen, einschlägigen Diensterfahrungen und Kenntnisse der Beschwerdeführerin und ihrer Mitbewerberin vom LSR sachlich nicht nachvollziehbar und einseitig zugunsten der Mitbewerberin und zulasten der Beschwerdeführerin bewertet wurden, insbesondere sei kein detaillierter Vergleich der Qualifikationen der Bewerberinnen vorgenommen worden, sondern die Erstreihung der Mitbewerberin hauptsächlich mit ihrer Tätigkeit als Administratorin argumentiert worden, obwohl diese Tätigkeit nicht wie gefordert „mehrjährig“, sondern lediglich zwei Jahre lang ausgeübt worden wäre. Der LSR hätte im Verfahren vor dem Senat nicht darlegen können, dass für den Reihungsvorschlag an das Bundesministerium für Bildung sachlich nachvollziehbare Motive und nicht die Weltanschauung ausschlaggebend für die getroffene Entscheidung gewesen seien, weshalb das Vorbringen der Beschwerdeführerin, parteipolitische Erwägungen hätten eine größere Rolle bei der Auswahlentscheidung gespielt als die Qualifikationen als glaubwürdiger erachtet wurde.
I.7. Das Bundesministerium für Bildung, Wissenschaft und Forschung hat jeweils mit Schreiben vom 02.07.2018 die Beschwerdeführerin, die Mitbewerberin und den LSR aufgefordert, zum Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission Stellung zu nehmen; fristgerechte Stellungnahmen wurden erstattet.
I.8. Nachdem die belangte Behörde bis dahin über die gegenständliche Planstellenbesetzung noch nicht entschieden hatte, hat die Beschwerdeführerin am 10.09.2019 eine Säumnisbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben. Diese wurde mit Beschluss vom 20.12.2019 zu Zl. W122 2226391-1 zurückgewiesen und ausgesprochen, dass die Revision mangels Parteistellung nicht zulässig sei.
I.9. Mit Schreiben der Bildungsdirektion XXXX vom 15.06.2020 zu GZ 601428-10/0023-BD-STMK/2020 erhielten die Beschwerdeführerin und die Mitbewerberin – im Auftrag des Bundesministeriums für Bildung, Wissenschaft und Forschung – eine Einladung zu einem „Hearing“ am 22.06.2020. Ihr Termin wurde in der Folge auf Wunsch der Beschwerdeführerin auf den 30.06.2020 verschoben und fand für sie zu diesem Termin statt.
I.10. Mit Entschließung vom 10.08.2020 zu Zl. S210020/149-BEV/2020 hat der Bundespräsident die Mitbewerberin mit Wirksamkeit vom 01.09.2020 gemäß §§ 2 bis 5 BDG 1979 auf die gegenständliche Stelle ernannt.
I.11. Am 31.08.2020 langte das an diesem Tag ausgestellte Schreiben des Bundesministeriums für Bildung, Wissenschaft und Forschung Behörde bei den anwaltlichen Vertretern der Beschwerdeführerin ein, mit dem Folgendes mitgeteilt wurde:
„Das BMBWF erlaubt sich zur Bewerbung Ihrer Mandantin XXXX um die Stelle einer Direktorin an die XXXX , mitzuteilen, dass diese Stelle anderweitig vergeben worden ist …“
I.12. Mit Schriftsatz vom 24.02.2021 hat die Beschwerdeführerin durch ihren anwaltlichen Vertreter bei der B-GBK einen erneuten Antrag eingebracht, wonach das Besetzungsverfahren um die Besetzung einer Stelle einer Direktorin der XXXX , durch die belangte Behörde auf eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes gemäß § 13 (1) Z 5 B-GlBG aufgrund der Weltanschauung der Beschwerdeführerin geprüft und darüber ein Gutachten nach dem B-GlBG erstattet werden möge. Mit Schreiben vom 09.03.2021 hat die B-GBK den Vertretern der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass die belangte Behörde um eine Stellungnahme ersucht wird. Zum Gutachten der B-GBK vom 08.09.2022 siehe unten I.16.
I.13. Mit Schriftsatz vom 01.03.2021 beantragte die Beschwerdeführerin durch ihren anwaltlichen Vertreter die Zuerkennung von Schadenersatz nach § 18 a B-GlBG, einschließlich eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung in Höhe von € 7.500,--, und führte dabei im Wesentlichen aus, dass die Beschwerdeführerin auch laut dem Gutachten der B-GBK vom 07.06.2018 objektiv wesentlich besser geeignet sei für die gegenständliche Stelle als ihre Mitbewerberin, welche nicht aufgrund deren besserer Qualifikation, sondern ausschließlich aus politischen Gründen mit der gegenständlichen Stelle betraut worden sei.
I.14. Die belangte Behörde erließ in weiterer Folge am 25.03.2021 zu Zl. 2021-0.157.101 den nunmehr bekämpften Bescheid dessen Spruch nachstehenden Wortlaut hatte:
„Der Antrag vom 1. März 2021
1. ,rückwirkend ab 1.09.2020 einen Ersatzanspruch in Höhe der Bezugsdifferenz zwischen ihrem derzeitigen Gehalt und jenem Gehalt, das sie beziehen würde, wäre sie ab 01.09.2020 mit der Stelle der Direktorin an der XXXX , betraut worden, zuzuerkennen, wobei die bis zur Entscheidung über diesen Antrag anfallende Bezugsdifferenz mit der der Entscheidung folgenden Gehaltszahlung und die hinkünftig entstehenden Bezugsdifferenzen allmonatlich zusätzlich zum Gehalt „abgelehnt“ und ausbezahlt werden mögen, und
2. ihr zusätzlich zum Ersatz des zu Punkt 1. geltend gemachten Vermögensschaden eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung in Höhe … von zuzuerkennen.‘
wird gemäß § 18a (Abs. 1) in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Z 5 Bundesgesetz über die Gleichbehandlung im Bereich des Bundes (Bundes-Gleichbehandlungsgesetz – B-GlBG), StF: BGBl. Nr. 100/1993 abgewiesen.“
Begründend wurde nach Wiedergabe des Verfahrensgangs unter Hinweis auf die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen samt Gesetzesmaterialien und dazu ergangene Rechtsprechung im Wesentlichen ausgeführt, dass keine Diskriminierung vorliege und auch in Folge keine „weltanschauliche“ Themenstellung tangiert sei, sondern vorgebrachter Gegenstand allenfalls eine „punktuelle Deutung der pädagogischen Entwicklung und Schulorganisation“ sei. Eine unsachliche günstigere oder ungünstigere Vorgehensweise bei der entscheidungsmaßgeblichen Personalauswahl im BMBWF oder gegenüber einer der beiden Bewerberinnen sei nicht festzustellen, vielmehr würden alle Verfahrenshandlungen zeigen, dass das BMBWF bei der Auswahlentscheidung beide Bewerberinnen verfahrenstechnisch und inhaltlich gleichartig behandelt habe und eine schlüssige Ermessensentscheidung getroffen habe.
Zur den in der Ausschreibung geforderten Leitungskompetenzen, Organisationstalent, Personalentwicklungskompetenzen sowie hohem Maß an sozialer Kompetenz hat die belangte Behörde ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin und ihre Mitbewerberin diese aufweisen würden, die Tätigkeit der Beschwerdeführerin in einem Jugendzentrum, die mit den anderen beschriebenen Tätigkeiten im Jugendbereich, wie ihre Leitungsfunktion im Präsidium des XXXX Landesjugendbeirates, inklusive als Vorsitzende in den Jahren 1997 – 2006, langjährig zeitlich deckungsgleich und (nebeneinander) erfolgt sei, liege über 15 Jahre vor der Bewerbung um die schulische Leitungsfunktion und habe weder quantitativ noch qualitativ den entsprechenden aktuellen Bezug und die schulisch-pädagogisch-administrativ einschlägige Ausrichtung für eine Schulleitung.
Für die Mitbewerberin hingegen sprächen etwa ein großes Maß an Fachexpertise, Kommunikation- und Konfliktfähigkeit auch durch ihre zahlreichen, unterschiedlichsten schulischen Funktionen und Tätigkeitsbereiche (Stellvertretung der Schulleitung, administrative Einrechnung, Administrationstätigkeit, Fachgruppenleitung), die am Standort und standortübergreifend vorliegen würden, sowie eine umfassende Tätigkeit im schulischen und schulbehördlichen Bereich mit starken leitungsspezifischen Aufgabenanteilen, womit auch die Komponente betreffend (schulischer) Personalentwicklung abgedeckt werden würde.
Im Bereich der Kompetenzen und Praxis im Projekt- und Qualitätsmanagement und den IKT-Grundkompetenzen seien Vorteile für die Mitbewerberin in ihrer vierjährigen Administratorentätigkeit zu sehen.
Die Kompetenzen und die Praxis in für die Schulleitung einschlägigen pädagogischen und administrativen Handlungsfeldern (§ 56 SchUG) ziele auf die für eine Schulleitung maßgeblichen Tätigkeitsbereiche ab, worunter die pädagogische, fachliche, emotional-menschliche Aufgabenerfüllung des Schulunterrichtsgesetzes zu verstehen sei. In dem Zusammenhang wird auf Kenntnisse und Fähigkeiten der Beschwerdeführerin nicht eingegangen, während der Mitbewerberin umfassende Einblicke und Erfahrungen infolge einer starken Qualifikationsstreuung in zahlreichen „schulischen Handlungsfeldern“ attestiert wird.
Zu den weiteren Qualifikationsfeldern wie die Wahrnehmung der der Schulleitung nach dem Dienstrecht zukommenden Aufgaben (Pflichten der Vorgesetzten und Dienststellenleitung - § 45 BDG 1979), die Professionalisierung und Personalentwicklung, die pädagogische Schulentwicklung und Unterrichtsentwicklung, Leitung und Gestaltung des schulischen Lebens, der Schulpartnerschaft und der Außenbeziehungen wird ausgeführt, diese deckten sich ebenso stark mit dem Qualifikationsprofil der Mitbewerberin. Es gäbe keine Teilbereiche der Anforderungsdimensionen in denen diese nicht operative, steuernde bzw. entscheidende Erfahrungswerte aufweisen könne. Zu den Ausführungen in der Bewerbung der Beschwerdeführerin wird lediglich angemerkt, dass es im Dienstrecht und den Personalbereich ein institutionalisiertes Verwendungsbild „Pädagogischer Manager“ an Schulen nicht gäbe und läge ihre diesbezügliche Tätigkeit zum Zeitpunkt des Bewerbungsendes auch mehrjährig, sondern vom 9.2014 bis 2.2016 (Bewerbungszeitpunkt), sohin ein Jahr und fünf Monate, vor.
In den Bereichen Erfahrungen in der Kooperation mit außerschulischen Einrichtungen (zum Beispiel Wirtschaft, Kunst, Kultur, Sport); internationale Erfahrungen weisen beide Bewerberinnen zahlreiche Qualifikationen auf, wobei auch hier bei einer genauen qualitativen und quantitativen Analyse ein Vorsprung der Mitbewerberin darin zu sehen sei, dass sie starke schulstandort- und standortübergreifende und zB pädagogische, fachgruppen- und fachbezogene, lehrplanbezogene Ausrichtung vorweisen könne, die Beschwerdeführerin sei stärker fokussiert auf die von ihr auch langjährig wahrgenommenen Tätigkeiten/Funktionen (Schulbibliothek bzw. LIZ, Schulqualitätsprozessmanagement).
Im Bereich Kommunikationskompetenz, Verhandlungsgeschick und Serviceorientierung, worunter ein emphatischer, offener, konstruktiver (vorbildhafter) Zugang zum Beruf, zur Schulgemeinschaft und zu den Schulpartnern zu verstehen sei, wird etwa auf das Assessment beim Landesschulrat verwiesen, welches die Mitbewerberin zeitnah zur Ausschreibung im März 2016 absolviert, die Beschwerdeführerin jedoch im November 2016, also mehr als ein halbes Jahr später. Die narrativen Beschreibungen „[die Beschwerdeführerin] ist ruhig, sachorientiert und inhaltlich kompetent“ und „[die Mitbewerberin] hat bei der Einzelaufgabe größere inhaltliche Schwächen und wird beim Konfliktgespräch als unsicher und wenig zielorientiert beschrieben“ würden offenbar Überlegungen der damaligen Beurteiler zeigen, wobei die Punktezahl 1,7 und 1,9 im Ergebnis eine gleichartige Kalkülsbewertung „gut geeignet“ bewirkt habe. Sechs Monate auseinanderliegende Assessmenttermine, die im Jahr 2016 absolviert worden seien, würden jedoch nur eine eingeschränkte Aussagekraft und unmittelbare inhaltliche Vergleichbarkeit für die jetzige Entscheidung aufweisen und komme ihnen nach Auffassung der belangten Behörde keine entscheidungsmaßgebliche Relevanz zu.
Zudem wird im Bescheid auf die Stellungnahmen des Schulgemeinschaftsausschusses (SGA) und des Dienststellenausschusses (DA) verwiesen, in denen jeweils die Betrauung der Mitbewerberin vorgeschlagen worden wäre.
Zu den Bewerbungen wurde ausgeführt, dass die Mitbewerberin darin ein mehrseitiges Konzept vorgelegt und ihre Eignung für die ausgeschriebene Stelle dargelegt habe. Sie habe zudem zu allen Punkten ihre Eignung ausgeführt und diese mit berufsbiografischen Informationen belegt. Diese stark auf die konkrete Stelle und Schule ausgerichtete Leitungsvorstellungen – und das Leitungskonzept würden die Beurteilung des BMBWF und das Ergebnis des gesamten Ermittlungsverfahrens bestätigen, dass die Mitbewerberin eine hohe Motivation und einen Antrieb zum Leitungsberuf und für die konkrete, gegenständliche Schule auszeichne.
Die Beschwerdeführerin hätte in ihrer Bewerbung ihre Qualifikationen dargelegt, jedoch keine (wie in der Ausschreibung gewünschten) Leitungsvorstellungen eingebracht. Dies werde mit dem Satz „da jedoch derzeit noch Verfahren, die auch MitbewerberInnen um die ausgeschriebene Funktion betreffen, nicht abgeschlossen sind, werde ich meine erwünschte Darstellung der Vorstellungen über die künftige Tätigkeit in der Funktion einer Direktorin zeitnah nachreichen“ erklärt. Auch in weiteren Zeugnis- und Urkundenvorlagen seien keine Leitungsvorstellungen enthalten.
Zum Gutachten der B-GBK vom 07.06.2018 wird im Bescheid ausgeführt, dass sich dieses nicht auf die Bessereignung der Antragstellerin beziehe, auch nicht die getroffene Personalentscheidung des BMBWF gutachterlich bewerte, sondern auf den „Reihungsvorschlag“ des Landesschulrates. Dazu sei aber de facto keine gutachterliche Feststellung einer tatsächlichen Bessereignung oder einer tatsächlichen Diskriminierung der Antragstellerin erfolgt, sondern aus der „Art Beweislastumkehr“ im Gleichbehandlungskommissionsverfahren die entsprechende „gutachterliche Einschätzung“ getroffen worden. Dies aber auch nur explizit zum (nicht bindenden) Vorschlag des Kollegiums und nicht zur letztendlichen Personalentscheidung. Der Vorschlag des Landesschulrates sei als Auswahlvorschlag zu sehen, aus dem die Entscheidungsträger – schlüssig begründet und abwägend – eine Personalentscheidung zu treffen hätten. Eine solche Auswahl sei aus dem Kreis der Bewerberinnen erfolgt.
Zuletzt wird auf die am 22.06.2020 bzw. 30.06.2020 stattgefunden habenden Vorstellungs- bzw. Anhörungsgesprächen eingegangen, zur Beschwerdeführerin wird dabei folgende Zusammenfassung ausgeführt:
„Die persönliche Vorstellung wird von der Bewerberin entlang der Korrespondenz zwischen Ihrem Anwalt und dem BMBWF entwickelt. Der erste Teil der Präsentation war stark vergangenheitsbezogen und ausgerichtet auf die juristische Ebene. Bereits in den ersten Sätzen der persönlichen Vorstellung fällt die Intention des Bemühens um den Schadersatz auf und bringt die Hoffnung zum Ausdruck, dass „der Anwalt gute Argumente hat“. Die Kandidatin wechselt in ihrer Vorstellung sehr häufig die Gesprächsrichtung: sie „springt“ von ihren sportlichen und sonstigen Tätigkeiten zum Verfahren bei der Bundesgleichbehandlungskommission und erwähnt schon in der Eingangspräsentation mehrmals ihr fortgeschrittenes Alter. (Zitat: „bin am Ende meiner Berufslaufbahn“). Im zweiten Teil der Präsentation beginnt ein sich durch das gesamte Gespräch führender (pessimistischer) roter Faden zu zeigen, dass „seit der SL durch die Mitbewerberin keine Schulentwicklung mehr stattgefunden habe, kein pädagogisches Konzept vorhanden sei, die Schulausbildung schlechter geworden sei“, … Es kommt die (weniger optimistische) Botschaft, dass sich durch die SL XXXX sowohl die organisatorische, pädagogische, und auch die personelle Situation am Standort massiv verschlechtert habe.
Viele der Aussagen weisen eine unstrukturierte, teils widersprüchliche Botschaft auf. So werden einerseits Beschwerden über die technische Ausstattung angeführt und auf der anderen Seite die gute Ausstattung und Infrastruktur der Laptop Klassen erwähnt. Auch in diesem Zusammenhang wird auf gut aufgesetzte Prozesse aus der Vergangenheit Bezug genommen, die (offenbar unter der jetzigen SL) zum Erliegen gekommen seien. In den Ausführungen von Frau XXXX war kein (mittel- langfristiger) strategischer Ansatz erkennbar und auch der Bezug zum 8 Punkte Plan für den Digital-Unterricht war gering ausgeprägt. Die Kandidatin erwähnt zum Thema Digitalisierung punktuelle Einzelaspekte wie: „das Einholen der Rückmeldung zum Distance Learning von Schülerinnen und Pädagoginnen“, „die „Silversurfer“ und den „Vorschlag Schüler und Schülerinnen manchmal auch „ins Home-Office schicken zu können“.
Die Kandidatin vermittelt den Eindruck, dass sie für die Schule an sich eher keine positiven Feststellungen machen will, sie hebt jedoch ihre individuelle Einzelleistung sehr positiv hervor.
Die Bewerberin beginnt Antworten bei den Fragen wiederholt mit Feststellung „des Stillstandes seit 5 Jahren am Standort“, „dem gleichgebliebenen Ausbildungsschwerpunkten“, und dem „schulinternen Nicht-Nachdenken, wie wir uns entwickeln sollen“, um erst in Folge zur Idee der Europa HAK und dem Ansprechen unterschiedlicher Schüler/Innen für die Ausrichtung der Schule zu kommen. Auf die Frage nach drei Entwicklungsfeldern ist nach den oftmaligen vergangenheitsbezogenen Ausführungen, der Begriff der „Europa HAK“ als Potenzial in Hinblick auf die Positionierung gekommen. Auch in dieser Frage kommen aber zahlreiche negative Ausführungen wie z. B. „gleiche Strukturen, wie vor fünf Jahren“, „Schulleitung müsste Entwicklung schmackhaft machen“, „Steuerungsgruppen, müssen durch SL reanimiert werden“, „massive Probleme an der Abendschule“, „nur 2 Schülerinnen sprechen Deutsch“, „schwer motivierbare Schüler-Gruppen in der Handelsschule für Leistungssport“, „und SchülerInnenverlust an der HASCH“, jedoch keine eigenen strukturellen Maßnahmen zu (möglichen) Entwicklungsvorhaben. Die Bewerberin bleibt oftmalig im reinen Aufzeigen von Problemen stecken, kann jedoch keine eigenen konkreten Ansatzpunkte und Vorhaben dazu nennen („Abendschule gehört reorganisiert, wie auch immer“).
Durch alle Ausführung der Bewerberin manifestiert sich der Eindruck, dass das Interesse stärker an einer finanziellen Abgeltung liegt und weniger in der tatsächlichen Leitung des Standortes (Zitat:“ Ich habe mich sehr auf die Entschädigung gefreut“, „wenn die Mitbewerberin bestellt ist, ist mein Anwalt hoffentlich so gut, für die Entschädigung“).
Die Bewerberin weist generell eine stark vergangenheitsorientierte Einstellung mit tendenziell negativen Bewertungen vor allem gegenüber der SL und dem schulischen Geschehen der letzten Jahre auf. Sie konnte die Vertreter/Innen des BMBWF nicht von einer intrinsischen Motivation für die tatsächliche Ausübung der SL überzeugen, sondern hebt an mehreren Stellen des Gespräches den finanziellen Aspekt einer Entschädigung hervor. Sie konnte den Zuhörer/Innen keine visionäre, positive Kraft für die Ausübung einer Leitungsfunktion – wenn auch nur mittelfristig - vermitteln; im Gegenteil verweist sie immer wieder auf ihr fortgeschrittenes Alter und auf die unsichere gesundheitliche Entwicklung. Die Ausführungen bleiben oftmals vage, unkonkret, nicht strukturiert und auf einer eher abstrakten Ebene.
Der rote Faden von eine visionär-strategischen oder eher operativ, arbeitsfokussierten Leitungsstrategie zu einem konkreten Maßnahmen- und Arbeitsbündel ist überwiegend nicht erkennbar. Die Ausführungen bleiben oberflächlich, vage und ungenau, wodurch nicht erkennbar wird, welche Strategien und Maßnahmen sie als Schulleitung setzten würde. XXXX kann sich in ihren Äußerungen wenig bis gar nicht von den vergangenen Entwicklungen und Gegebenheiten lösen, sie formuliert (angedeutet bis offen) immer wieder Kritik an der jetzigen Schulleitung.
Im Ergebnis wird auf Grund der Präsentation und des Gesprächs für eine Schulleitung/der konkreten Schule die Bewerberin XXXX im geringeren Maße geeignet angesehen.“
Zur Mitbewerberin wird im Wesentlichen dargestellt, diese vermittle eine sehr positive Ausstrahlung und Einstellung (auch dem bisherigen – wie sie ausführe für sie teilweise belastenden - Verfahren gegenüber) und konzentriere sich dennoch auf die Chancen und Zukunft und lege den Schwerpunkt auf ihre Gestaltungsmöglichkeiten. Sie überzeuge durch eine hohe intrinsische Motivation und ein authentisches, persönliches Gesamtbild mit einer freundlichen, aber auch konkret - verbindlichen Art. Im Ergebnis werde auf Grund der Präsentation und des Gesprächs für eine Schulleitung/der konkreten Schule die Mitbewerberin im höchsten Maße geeignet angesehen.
Dieses Ergebnis der Anhörung decke sich mit den weiteren Ermittlungsergebnissen, dass die Mitbewerberin sowohl fachlich als auch persönlich bestgeeignet für die zu besetzende Position sei und damit der Beschwerdeführerin keine Schadenersatzansprüche oder Entschädigungen nach dem Bundes-Gleichbehandlungsgesetz zuzusprechen seien. Weder aus den bisherigen Sachverhaltsfeststellungen, noch den, dem dem Antrag beigelegten Unterlagenkonvolut (Beilage ./C) gehe eine Diskriminierung und in Folge auch keine Diskriminierung aus weltanschaulichen Gründen hervor.
In rechtlicher Hinsicht wurde ausgeführt, dass aus einem Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission kein unmittelbarer Entschädigungsanspruch abgeleitet werden könne und dieses für die Behörde nicht bindend sei.
I.15. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin durch ihren anwaltlichen Vertreter fristgerecht Beschwerde und brachte darin im Wesentlichen vor, dass auch die Ausführungen im bekämpften Bescheid nicht darüber hinwegzutäuschen vermögen würden, dass die Mitbewerberin nicht wegen ihrer besseren Qualifikation, sondern ausschließlich aufgrund ihres Naheverhältnisses zum Österreichischen Arbeitnehmerinnen- und Arbeitnehmerbund und Bundesfraktion Christlicher Gewerkschafter und somit zur Österreichischen Volkspartei mit der hier gegenständlichen Stelle betraut wurde; da die Beschwerdeführerin objektiv wesentlich besser als die Mitbewerberin qualifiziert sei, jedoch nicht in einem Naheverhältnis zu der genannten politischen Partei stehe, sei sie im Sinne des § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG diskriminiert worden. Dazu werde insbesondere auf das Gutachten der B-GBK vom 07.06.2018 verwiesen.
Zudem gebe der Bescheid nicht die Originalausschreibung, welche in der Wiener Zeitung vom 19.01.2016 veröffentlicht wurde, wieder. Die belangte Behörde habe in ihrem Bescheid diese Ausschreibung eigenmächtig verändert, indem sie einen zusätzlichen Passus eingefügt habe, um damit zu begründen, dass die Mitbewerberin die Ausschreibungserfordernisse besser erfüllt. Konkret handle es sich um die Passage:
„Kompetenzen und Praxis in für die Schulleitung einschlägigen pädagogischen und administrativen Handlungsfeldern (§ 56 SchUG)“.
Überdies sei die Wortfolge „eine mindestens dreijährige Verwendung an humanberuflichen Lehranstalten“ durch die Wortfolge „eine mindestens dreijährige Verwendung an Bundeshandelsakademien und Bundeshandelsschulen“ ersetzt worden.
Zur Gegenüberstellung der Lebensläufe/Berufsbiografien der beiden Bewerberinnen (ab Seite 15 ff des bekämpften Bescheides) wird releviert, diese beinhalte gezielte Doppelmeldungen bzw. falsch ein-/zugeteilte Aktivitäten, um im Bedarfsfall „Fülle“ vorzutäuschen. Es würden bei der Beschwerdeführerin zahlreiche Leitungsfunktionen/Tätigkeiten nicht genannt.
Die Beschwerdeführerin habe die größere (für die Funktion besonders wertvolle) langjährige (über neun Jahre) und aktuelle Erfahrung im Bereich des schulischen Qualitätsmanagements (bestätigt durch zweimaliges „Lob und Anerkennung“ durch die Dienstbehörde 2013/2016 und SQPM) und habe in allen Leitungsfunktionen/Aktivitäten eine langjährige Erfahrung, was zu einem hohen Identifikationsgrad mit der gegenständlichen Schule führe, sowie ein breiteres Spektrum an Einsatzgebieten (Allgemeinbildendes-Persönlichkeitsbildendes/Leitungsfunktion sowie Unterricht–Wirtschaftliches/ Entrepreneur [zahlreiche Wirtschaftsprojekte, Unterricht „Geografie und Wirtschaftskunde“; Unterricht „Europäische Wirtschaft“, Wettbewerbe]).
Die Mitbewerberin habe – laut Tabelle im bekämpften Bescheid – außer ihrem Studium vor 20 Jahren (hier ergehe der Hinweis, dass die Seiten 15 und 16 des bekämpften Bescheides so „gestaltet“ seien, dass die überaus lange Studiendauer nicht ins Auge springt) und außer einem fachbezogenen Lehrgang 2020 keinerlei Angaben im Bereich Management/Weiterbildung. Die hier angeführten weiteren Punkte in der Tabelle entsprächen keinen Fortbildungen, sondern ihrer Referententätigkeit. Sie weise laut Tabelle in den meisten ihr zugeschriebenen Funktionen/ Tätigkeiten nur kurze Erfahrung auf, zu deren Ursache die belangte Behörde schweige. Ihre Aktivitäten/Unterricht beschränke sie fast ausschließlich auf den Wirtschaftsbereich/Entrepreneur-Bereich, was ein enges Spektrum darstelle und sei sie ausschließlich auf wirtschaftspädagogische Entwicklungen fokussiert und auch in diesem Bereich kaum in der Schulentwicklung. Das sei aber in Wahrheit – anders als im bekämpften Bescheid dargestellt – kein Vorteil für die Mitbewerberin.
Zusammenfassend könne zu diesem Punkt festgehalten werden, dass die Gegenüberstellung in der einen integrierenden Bestandteil des Bescheides bildenden Tabelle in unsachlicher, diskriminierender Art und Weise zum Nachteil der Beschwerdeführerin erfolgt sei.
Der bekämpfte Bescheid basiere inhaltlich im Wesentlichen darauf, dass schon die ursprüngliche Ausschreibung der gegenständlichen Planstelle vom 19.01.2016 unrichtig (und zwar zu Ungunsten der Beschwerdeführerin unrichtig) wiedergegeben werde, um in der Folge die gesamte Begründung des Bescheides darauf aufzubauen. In Wahrheit sei die Beschwerdeführerin wesentlich besser qualifiziert als die Mitbewerberin und sei im gegenständlichen Besetzungsverfahren seitens der belangten Behörde – letztlich erfolgreich – alles unternommen worden, um die weltanschaulich konforme Mitbewerberin mit der gegenständlichen Stelle zu betrauen; hiefür habe die belangte Behörde in Kauf genommen, die aufgrund ihrer Weltanschauung nicht genehme Beschwerdeführerin zu diskriminieren.
Des Weiteren der auf Seite 22 des bekämpften Bescheides dargestellte Punkt 3. („Kompetenzen und Praxis in der für die Schulleitung …….“) nicht der ursprünglichen Ausschreibung. Hingegen werde die in der Ausschreibung tatsächlich angeführte Qualifikation „Aus- und Weiterbildung im Bereich Management“ in den Ausführungen auf Seite 23 des bekämpften Bescheides „(bewusst?)“ [sic] weggelassen. Die Begründung hiefür sei, dass die Mitbewerberin in diesem Punkt nichts aufzuweisen habe.
Als Beweisanbot für das gesamte Vorbringen seien der Personalakt der Beschwerdeführerin und der Mitbewerberin sowie der Akt der Bundes-Gleichbehandlungskommission des Bundes, Senat II, GZ: BKA-147.850/0040-III/3/2018, insbesondere das Sitzungsprotokoll vom 18.01.2018, beizuschaffen, und würden insbesondere das Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission vom 07.06.2018, das Schreiben der belangten Behörde vom 31.08.2020 und weitere Urkunden vorgelegt werden.
Es werde daher beantragt,
eine mündliche Verhandlung durchzuführen und die Beschwerdeführerin einzuvernehmen;
die beantragten Beweise aufnehmen, in der Folge der Beschwerde stattgeben und der Beschwerdeführerin
o wegen Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes (Diskriminierung im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis) gemäß § 18a Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 1 B-GlBG, ab dem Zeitpunkt der Verleihung der angestrebten Stelle an die Mitbewerberin, den Ersatz des Vermögensschadens in Höhe der Bezugsdifferenz zwischen dem Monatsbezug, den die Beschwerdeführerin bei diskriminierungsfreier Ernennung zur Direktorin an der XXXX , erhalten hätte und ihrem tatsächlichen Monatsbezug zuerkennen und;
o gemäß § 18 Abs. 1 B-GlBG eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung zuerkennen und diese gemäß § 19b B-GlBG mit € 7.500,-- bemessen.
I.16. Mit Schriftsatz vom 13.09.2022 legte die Beschwerdeführerin das Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission, Senat II, vom 08.09.2022, vor, in dem diese beschlossen hat, dass die Ernennung der Mitbewerberin zur Direktorin der XXXX eine Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg der Beschwerdeführerin aufgrund der Weltanschauung gemäß § 13 (1) Z 5 B-GlBG darstelle. Dies wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die Bundesgleichbehandlungskommission bereits im Gutachten vom 07.06.2018 festgestellt habe, dass die Beschwerdeführerin durch die Reihung an die 2. Stelle [somit nach der Mitbewerberin XXXX ] im Besetzungsvorschlag des LSR für XXXX an das BMB auf Grund ihrer Weltanschauung diskriminiert worden sei. Dass dieses Gutachten der Beschwerdeführerin sowie ihrer Mitbewerberin vom BMBWF zur Stellungnahme zugesandt worden sei, sei keine übliche Vorgehensweise, da die Adressaten der gutachterlichen Feststellungen die Entscheidungsträger seien; zudem seien die Inhalte dieser Stellungnahmen dem Senat nicht bekanntgegeben worden. Nach weiteren, nicht nachvollziehbaren Verzögerungen, sei es zu einem Hearing der Beschwerdeführerin sowie ihrer Mitbewerberin im BMBWF, was dort nach Aussage des zuständigen Abteilungsleiters XXXX sehr selten geschehe.
Auch zur Begründung für die Notwendigkeit des Hearings, nämlich dass die Behörde „generell die aktuelle persönliche Eignung“ festzustellen habe und eine Personalentscheidung nicht alleine auf Grund einer „(historischen) Papierdokumentation“ getroffen werden könne, denn der Gesundheitszustand, die Motivation, die Persönlichkeit etc. eines Menschen könne sich im Laufe der Zeit ändern, hielt der Senat fest, dass diese Argumentation angesichts des Umstandes, dass kein plausibler Grund für die Verzögerung der definitiven Stellenbesetzung (und für die daher „historisch“ gewordene Papierdokumentation) dargelegt worden sei, nicht gerade überzeugend sei.
Zudem sei die Relativierung des Ergebnisses des AC nicht nachvollziehbar und hielt der Senat zum Eindruck, den die Bewerberinnen im Hearing hinterlassen haben, fest, dass es wohl nachvollziehbar ist, wenn sich die Beschwerdeführerin angesichts ihrer bisherigen Erfahrungen im Auswahlverfahren und der mehr als vierjährigen Unsicherheit über den Ausgang des Verfahrens nicht so positiv gestimmt zeigen hätte können wie ihre Mitbewerberin, die damit rechnen konnte, in ihrer Position zu bleiben, zumal nichts darauf hindeutete, dass die Schulbehörden die Absicht gehabt hätten, ihre bisherige Tätigkeit zu evaluieren. Des Weiteren seien offenbar aufgetretene Defizite der Mitbewerberin während der Zeit ihrer provisorischen Betrauung mit der Stelle zu Unrecht ausgeklammert worden.
Ebenso sei es, was die Erfüllung der Anforderungen an die Leitungskompetenz, die Projekt- und Qualitätsmanagementkompetenz, die IKT-Grundkompetenz, an die pädagogischen und administrativen Kompetenzen sowie an die Erfahrungen mit außerschulischen Einrichtungen betrifft, zu sachlich nicht gerechtfertigten, ungleichen Wertungen der Kenntnisse und Erfahrungen der beiden Bewerberinnen gekommen.
I.17. Am 10.10.2023 und am 06.12.2023 führte das Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der die Beschwerdeführerin im Beisein ihrer rechtskundigen Vertretung sowie Vertreter der belangten Behörde teilnahmen und in der die Beschwerdeführerin, ein Vertreter der belangten Behörde sowie weitere Zeugen einvernommen wurden.
I.18. Mit Schreiben vom 19.12.2023 stellte die Finanzprokuratur Namens und auftrags der belangten Behörde einen Antrag auf Berichtigung der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 06.12.2023 in mehreren, näher ausgeführten Punkten.
I.19. Mit Schreiben vom 08.01.2024 erstattete die Beschwerdeführerin zum Antrag der belangten Behörde auf Berichtigung der Niederschrift eine Stellungnahme, in der sie sich, jeweils mit näherer Begründung, gegen mehrere darin enthaltenen und ihres Erachtens unberechtigte bzw. unbegründete Korrekturanträge wendet.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Die am XXXX geborene Beschwerdeführerin steht als Professorin (L1) im Planstellenbereich der Handelsakademien und Handelsschulen in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist der Bildungsdirektion für XXXX zugeteilt. Die Definitivstellungstellung erfolgte am 01.09.2005. Bei ihrer Stammdienststelle, der XXXX , steht sie seit dem Schuljahr 2011/12 als Professorin (L1) in Verwendung.
Gemäß der Erledigung der belangten Behörde vom 04.01.2016 (GZ BMBF-618/0092-III/5/2015), wurde die Planstelle einer Direktorin/eines Direktors der Verwendungsgruppe L1 bzw. Entlohnungsgruppe l1 an der XXXX , im Amtsblatt zur Wiener Zeitung vom 19.01.2016 (Seite 30) ausgeschrieben.
In der Ausschreibung wurde festgehalten, dass für die Besetzung dieser Stelle nur Bewerber/innen in Betracht kommen, die die einschlägigen Verwendungserfordernisse der Anlage 1 Ziffer 23.1 des BDG 1979 erfüllen sowie eine mindestens sechsjährige erfolgreiche Lehrpraxis an Schulen nachweisen können. Weiters wurden im Rahmen der gegenständlichen Ausschreibung folgende fachspezifische Kenntnisse und Fähigkeiten angeführt, die für die Ausübung der Funktion zweckmäßig sind:
Leitungskompetenzen, Organisationstalent, Personalentwicklungskompetenzen sowie ein hohes Maß an sozialer Kompetenz
Kompetenzen und Praxis im Projekt- und Qualitätsmanagement, IKT-Grundkompetenzen
Erfahrungen in der Kooperation mit außerschulischen Einrichtungen (z.B. Wirtschaft, Kunst, Kultur, Sport); internationale Erfahrungen
Aus-/Weiterbildungen im Bereich Management
Kommunikationskompetenz, Verhandlungsgeschick und Serviceorientierung
eine mindestens dreijährige Verwendung an Bundeshandelsakademien und Bundeshandelsschulen
Festgestellt wird zudem, dass folgende in der Bescheidbegründung (sh. S. 2 des Bescheides) wiedergegebene Anführung benötigter Kenntnisse und Fähigkeiten in der Ausschreibung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung nicht enthalten war:
Kompetenzen und Praxis in für die Schulleitung einschlägigen pädagogischen und administrativen Handlungsfeldern (§ 56 SchUG)
eine mindestens dreijährige Verwendung an humanberuflichen Lehranstalten
Innerhalb der zur Verfügung stehenden Frist bewarben sich die Beschwerdeführerin, XXXX (Mitbewerberin), XXXX und XXXX . Die beiden letztgenannten haben ihre Bewerbungen in weiterer Folge zurückgezogen.
Die Qualifikationen bzw. der berufliche Werdegang der übrigen Bewerber (diese sind die Beschwerdeführerin und die Mitbewerberin) stellen sich wie folgt dar:
XXXX (Beschwerdeführerin):
Geburtsdatum: XXXX
Ausbildung:
06/1978: Reifeprüfung am Bundesgymnasium und Bundesrealgymnasium Kapfenberg
01/1985: LAP Deutsch, Geografie und Wirtschaftskunde nach dem Studium an der Karl- Franzens-Universität XXXX
Beruflicher Werdegang:
09/1985 - 09/1986: Probejahr am BG/BRG Canerigasse
09/1995 – 01/1999: Vl. IIL/l1
02/1999 – 05/2000: Vl. IL/l1
06/2000 – 08/2005: provisorische Professorin L1
Seit 08/2005: definitivgestellte Professorin L1
Besondere Kenntnisse und Fähigkeiten:
Mittlere Managerin
Leitende Qualitätsprozessmanagerin SQPM (seit 2006) zertifiziert bis 30.6.2018
Zertifizierte Qualitätsprozessmanagerin /oead Arqa-VET zertifiziert bis 30.6.2018
Leadershipacademy/ 9. Generation des bmukk
Akademielehrgang Systemische Supervision und Coaching Bundesweiter Lehrgang PH
Konfliktlösung mit Ben Furman für Führungskräfte aus Wirtschaft und Schule/PH Stmk.
XXXX (Mitbewerberin):
Geburtsdatum: XXXX
Ausbildung:
06/1981: Reifeprüfung an der BHAK/BHAS I, BHAK f. Berufstätige
10/1994: II. Diplom Wirtschaftspädagogik nach dem Studium an der Karl- Franzens-Universität XXXX
Beruflicher Werdegang:
09/1995 – 09/1996: BHAK/BHAS Liezen Vl. Art.X IL/l1
09/1996 – 05/2000: Vl. IL/l1
06/2000 – 09/2001: provisorische Professorin L1
Seit 10/2001: definitivgestellte Professorin L1
Seit 09/2003: Professorin L1 an der XXXX
08/2004 – 09/2006: verwaltungsmäßige Unterstützung der Administration der XXXX
10/2006 – 06/2008: Betrauung mit der verwaltungsmäßigen Unterstützung des Direktors der XXXX
Besondere Kenntnisse und Fähigkeiten:
Administratorin
LEADERSHIP ACADEMY, Alpbach, Generation XIII
Managementtraining mit TOPSIM
Organisationsteam HAKADEMY AWARD
systemisches Coaching
Führungskräfteseminar: POWER BUSINESS DAY XXXX „FÜHREN DURCH FORDERN“
Am 24.07.2017 langte bei der Bundes-Gleichbehandlungskommission Senat II (B-GBK) ein Antrag der Beschwerdeführerin bezüglich einer vermuteten „Ungleichbehandlung beim Verfahren zur Leiterbestellung durch den Landesschulrat für XXXX “ ein.
Mit Gutachten vom 07.06.2018 stellte die Bundesgleichbehandlungskommission fest, dass die Beschwerdeführerin durch die Reihung an die 2. Stelle [somit nach der Mitbewerberin XXXX ] im Besetzungsvorschlag des LSR für XXXX an das BMB auf Grund ihrer Weltanschauung diskriminiert worden sei, wobei konkret festgestellt wurde:
„Die Erstreihung [der Mitbewerberin] wurde sowohl in der schriftlichen Stellungnahme des LSR […] und noch deutlicher in der Sitzung des Senates II der B-GBK mit deren Tätigkeit als Administratorin begründet. In der Argumentation des LSR für XXXX spielte dabei vor allem ein Erkenntnis des VwGH aus 2013 und die erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage für den § 207 f BDG eine zentrale Rolle. […]
Es ist für den Senat nicht nachvollziehbar, dass eine 22-monatige Tätigkeit als AdministratorIn von [der Mitbewerberin] automatisch ihre bessere Eignung für die Leitung der XXXX begründen soll und jegliche durch andere Aufgaben gewonnene Führungserfahrung oder Einblicke in die Tätigkeit der Schulleitung durch die Antragstellerin vollkommen irrelevant sein sollen. Eine Abwägung, inwiefern die Antragstellerin durch die diversen bereits von ihr wahrgenommenen Leitungs- und Führungserfahrungen –im außerschulischen und vor allem auch im schulischen Bereich – wie etwa durch ihre Tätigkeit als SQPM (seit 2006) oder als mittlere Managerin (seit 2014) der XXXX Kompetenzen im Hinblick auf die Erfüllung administrativer oder Führungsaufgaben vorweisen kann, findet nicht statt.
Auch das Argument der Antragstellerin, sie habe im Gegensatz zu ihrer Mitbewerberin Einblick in die Abläufe der Tages- und Abendschule gehabt, da [die Mitbewerberin] überwiegend an der Abendschule tätig gewesen sei wurden vom LSR […] nicht berücksichtigt.
Diese Vorgehensweise des LSR […] ist für den Senat nicht im Sinne eines objektiven, sachlich nachvollziehbaren Entscheidungsverfahrens. Vielmehr entstand der Eindruck, der LSR […] wollte sich für [die Mitbewerberin] als Erstgereihte entscheiden und suchte daher ein für diese vorteilhaftes Kriterium, die Tätigkeit als Administratorin, das als einzig ausschlaggebendes gewertet wurde. Auch durch die Wertung der 22-monatigen Erfahrung als Administratorin der Schule als „mehrjährig“ zeigt sich die klare Tendenz des LSR […], [die Mitbewerberin] zu bevorzugen. Ein detaillierter Vergleich zwischen den BewerberInnen im Hinblick auf alle übrigen Erfahrungen und Qualifikationen wurde vom LSR […] offenbar nicht als notwendige Grundlage für die Entscheidung erachtet.
Der Senat hat im gegenständlichen Fall zu prüfen, ob die Antragstellerin auf Grund ihrer Weltanschauung durch den LSR […] an die zweite Stelle des Amtsvorschlages an das BMB gereiht worden war. Die Antragstellerin brachte dazu vor, dass sie, im Gegensatz zur im Amtsvorschlag Erstgereihten, keiner Partei oder fraktionellen Gewerkschaftsorganisation angehöre. Sie habe sich daher auch oft für bildungspolitische Projekte aktiv eingesetzt und diese unterstützt, die nicht von der FCG befürwortet wurden. Bei mehreren Besetzungsvorgängen im Zusammenhang mit Bewerbungen ihrerseits, habe sie zudem durch diverse partei- und gewerkschaftspolitische Verflechtungen und Einflussnahmen den Eindruck gewonnen, ohne Zugehörigkeit zur FCG werde sie keine Schulleitungsfunktion erhalten. Der LSR […] konnte im Verfahren vor dem Senat nicht darlegen, dass für den Reihungsvorschlag an das BMB sachlich nachvollziehbare Motive und eben nicht die Weltanschauung ausschlaggebend für die getroffene Entscheidung war. Es liegt daher eine Diskriminierung von [der Beschwerdeführerin] auf Grund der Weltanschauung gemäß § 13 Abs 1 Z 5 B-GlBG vor.“
Mit Entschließung des Bundespräsidenten vom 10.08.2020 zu Zl. S210020/149-BEV/2020 wurde XXXX auf die gegenständliche Stelle ernannt, wovon die Beschwerdeführerin am 31.08.2020 Kenntnis erlangte.
Am 26.02.2021 langte bei der Bundes-Gleichbehandlungskommission Senat II (B-GBK) ein erneuter Antrag der Beschwerdeführerin ein, womit sie eine Diskriminierung ihrer Person im Zuge des nunmehr abgeschlossenen verfahrensgegenständlichen Besetzungsvorganges geltend machte.
Mit Gutachten vom 08.09.2022 stellte die Bundesgleichbehandlungskommission fest, dass die Beschwerdeführerin durch die Bestellung von XXXX auf Grund ihrer Weltanschauung diskriminiert worden sei, wobei konkret festgestellt wurde:
„Schon der zeitliche Rahmen für die Entscheidungsfindung deutet darauf hin, dass im BMBWF kein großes Interesse bestand, die definitive Besetzung der Leitungsfunktion in der dafür angemessenen Zeit und vor dem Eintritt der Beschwerdeführerin und die Mitbewerberin in den Ruhestand abzuwickeln. Erst durch Säumnisbeschwerde [der Beschwerdeführerin] kam Bewegung in die Angelegenheit.
Zur Eignungsprüfung im Rahmen eines Hearings im Ministerium ist festzuhalten, dass von Seiten des Ministeriums nicht dargelegt wurde, wie oft Hearings konkret im Rahmen von Schulleitungsbesetzungsverfahren stattfinden, XXXX vager Aussage nach (vgl. Seite 18) ist ein ministerielles Hearing oder Gespräch sehr selten. Die Begründung für die Notwendigkeit des Hearings, nämlich dass die Behörde „generell die aktuelle persönliche Eignung“ festzustellen habe und eine Personalentscheidung nicht alleine auf Grund einer „(historischen) Papierdokumentation“ getroffen werden könne, denn der Gesundheitszustand, die Motivation, die Persönlichkeit etc. eines Menschen könne sich im Laufe der Zeit ändern, hält der Senat fest, dass diese Argumentation angesichts des Umstandes, dass kein plausibler Grund für die Verzögerung der definitiven Stellenbesetzung (und für die daher „historisch“ gewordene Papierdokumentation) dargelegt wurde, nicht gerade überzeugend ist.
Auch die Relativierung des Ergebnisses des AC, vor allem jene der nicht uneingeschränkt positiven Feststellung die Mitbewerberin betreffend (vgl. Seite 11) ist im Hinblick darauf, dass im AC gerade die persönliche Eignung der potentiellen Bewerber und Bewerberinnen um eine Schulleitungsfunktion eruiert werden soll(te) nicht nachvollziehbar. Insbesondere der Hinweis auf die nicht identen beurteilenden Personen ist nicht nachvollziehbar, denn es ist nicht davon auszugehen, dass es die Regel ist, dass Bewerber und Bewerberinnen um Leitungsfunktionen in den vorangegangenen AC von denselben Personen beurteilt wurden. Auch stellt sich die Frage, weshalb sich potentielle Bewerber und Bewerberinnen einem derart aufwendigen Verfahren unterziehen müssen, wenn unsicher ist, ob es nicht wegen (angeblicher) mangelnder Vergleichbarkeit der Feststellungen für nicht oder kaum relevant erklärt wird oder es zur Relativierung der weniger positiven Beschreibung des präferierten Mitbewerbers/der Mitbewerberin kommt.
Zum Eindruck, den die Bewerberinnen im Hearing hinterlassen haben, hält der Senat fest, dass es wohl nachvollziehbar ist, wenn sich die Beschwerdeführerin angesichts ihrer bisherigen Erfahrungen im Auswahlverfahren und der mehr als vierjährigen Unsicherheit über den Ausgang des Verfahrens nicht so positiv gestimmt zeigen konnte wie ihre Mitbewerberin, die damit rechnen konnte, in ihrer Position zu bleiben, zumal nichts darauf hindeutete, dass die Schulbehörden die Absicht hätten, ihre bisherige Tätigkeit zu evaluieren. Dies ist im Übrigen für den Senat nicht nachvollziehbar, zumal es Anzeichen von Kritik gegeben haben dürfte. Unabhängig von der Beschwerde einer Mitbewerberin oder eines Mitbewerbers bei der BGBK müssten doch die Schulbehörden im Interesse der Schüler und Schülerinnen um Prüfung der Bewährung eines provisorischen Schulleiters/einer provisorischen Schulleiterin bemüht sein, und sind daher XXXX Ausführungen, nämlich, dass bei den Erwägungen im Ministerium die Zeit der provisorischen Betrauung (hier: von Die Mitbewerberin) ausgeklammert werden müsse, „und auch alle negativen Dinge“, unverständlich. Dieser Zusatz wurde vermutlich angefügt, weil die Senate der BGBK regelmäßig darauf hinweisen, dass bei der Qualifikationsprüfung die provisorische Ausübung der angestrebten Leitungsfunktion nicht als Plus in die Beurteilung mit einfließen darf. […]
Was die Erfüllung der Anforderungen an die Leitungskompetenz, die Projekt und Qualitätsmanagementkompetenz, die IKT-Grundkompetenz, an die pädagogischen und administrativen Kompetenzen sowie an die Erfahrungen mit außerschulischen Einrichtungen betrifft, wurden bei der Mitbewerberin die Administratorentätigkeit, die Stellvertretung der Schulleitung und die Fachgruppenleitung angeführt, obwohl letztere keine schulrechtliche Leitungsfunktion darstelle, und festgehalten, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Focus auf Qualitätsmanagement diesen Vorteil nicht wettmachen könne. Ihre ehrenamtliche Tätigkeit im Landesjugendbeirates und im Jugendzentrum XXXX habe keine Relevanz für die Schulleitung, diese Tätigkeiten würden zehn Jahre zurückliegen. Dass die Tätigkeit [der Mitbewerberin] als Administratorin (2006-2008) ebenfalls rund acht Jahre (zum Bewerbungszeitpunkt) zurücklag, schadete der Eignungsbeurteilung der Bewerberin nicht. Zwei Jahre wurden der Mitbewerberin zusätzlich als Administratorentätigkeit angerechnet, weil sie „zeitweise“ die Stellvertretung für die Schulleitung („9.1995 bis 7.2002 und 9.2008 bis 7.2016“) ausübte. In welchen Zeiträumen genau die Stellvertretung in diesen 15 Jahren wahrgenommen wurde, wurde nicht angegeben.“
Die Beschwerdeführerin ist für die gegenständliche Funktion besser geeignet als ihre Mitbewerberin.
Die Beschwerdeführerin hat die Funktion aufgrund der Weltanschauung nicht erhalten.
2. Beweiswürdigung:
Die Feststellungen zum Verlauf des Ausschreibungs- bzw. Bewerbungsverfahrens sowie den Lebensläufen der Bewerberinnen ergeben sich aus den vorgelegten Akten, insb. aus den beiden Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission vom 07.06.2018 sowie vom 08.09.2022, den Ausführungen der belangten Behörde im Bescheid und der Beschwerde, sowie aus der mündlichen Verhandlung vom 10.10.2023 und vom 06.12.2023.
Dabei ist hervorzuheben, dass hinsichtlich der beruflichen Qualifikationen der Beschwerdeführerin sowie der Mitbewerberin den unbestrittenen Angaben in den jeweiligen Laufbahndatenblättern bzw. Bewerbungen gefolgt werden konnte. Zwar wendet sich die Beschwerdeführerin gegen eine ihres Erachtens unvollständige bzw. nachteilige Darstellung ihrer Qualifikationen im Verfahren durch die belangte Behörde, das tatsächliche Vorliegen sämtlicher von der Beschwerdeführerin im Besetzungsverfahren geltend gemachten Qualifikationen wurde von der belangten Behörde jedoch zu keinem Zeitpunkt bestritten.
Die Feststellungen zum Inhalt der Ausschreibung der gegenständlichen Stelle im Amtsblatt zur Wiener Zeitung vom 19.01.2016 konnten durch unmittelbare Einsichtnahme ins öffentlich einsehbare Archiv des Amtsblattes zur Wiener Zeitung auf der Internetseite https://www.wienerzeitung.at/amtsblatt/alte-ausgaben/?year=2016, dort unter Auswahl der Datei in der Zeile „Ausgabe Nr. 011 Datum 19.01.2016“ getroffen werden.
Die Feststellungen, dass die Beschwerdeführerin für die ausgeschriebene Funktion besser geeignet ist als ihre Mitbewerberin und sie die Funktion aufgrund der Weltanschauung nicht erhalten hat, ergeben sich aus folgenden Erwägungen:
Vorweg ist festzuhalten, dass grundsätzlich beide Bewerberinnen die Voraussetzungen für die ausgeschriebene Stelle erfüllen. Es kann also keinesfalls davon die Rede sein, dass eine gänzlich unqualifizierte Person mit der Funktion betraut wurde (dies wurde von der Beschwerdeführerin auch nicht behauptet). Aus den Angaben der belangten Behörde sowie der vorliegenden Unterlagen ergibt sich eindeutig, dass diese weniger qualifiziert gewesen ist als die Beschwerdeführerin, sodass die Beschwerdeführerin die Stelle erhalten hätte, wenn die Mitbewerberin diese nicht bekommen hätte.
Bereits die Bundes-Gleichbehandlungskommission (B-GBK) hat in ihrem Gutachten vom 07.06.2018 nachvollziehbar festgestellt, dass Qualifikationen der Beschwerdeführerin willkürlich minder oder gar nicht gewertet wurden und jene der Mitbewerberin, insbesondere ihre Tätigkeit als Administratorin faktenwidrig, als mehrjährige, ihre Erstreihung tragende Eignung dargestellt wurde.
Aus ihrem Gutachten vom 08.09.2022 ergibt sich zudem schlüssig, dass die belangte Behörde im Rahmen des mehr als vier Jahre andauernden Verfahrens, schon alleine durch dessen nicht nachvollziehbare Prolongierung, aber auch die Relativierung des Ergebnisses des AC zugunsten eines Hearings im Ministerium, kein erkennbares Interesses hatte, die definitive Besetzung der Leitungsfunktion in der dafür angemessenen Zeit und vor dem Eintritt der Beschwerdeführerin in den Ruhestand abzuwickeln.
Die B-GBK hat im Rahmen ihrer beiden Entscheidungsfindungsprozesse Ermittlungen getätigt. Sie hat den Text der Ausschreibung, die Bewerbungsunterlagen der Beschwerdeführerin sowie ihrer Mitbewerberin herangezogen, Stellungnahmen eingeholt und im Rahmen einer Sitzung sowohl die Beschwerdeführerin als auch Dienstgebervertreter gehört. Im Gutachten wurden die jeweils wesentlichen Passagen der Sitzungen wiedergegeben, sodass ersichtlich wird, auf welche Quellen sich die daran anschließenden Erwägungen und Schlussfolgerungen der Kommission stützen.
In den Gutachten wurde nachvollziehbar dargelegt, weshalb die B-GBK davon ausgeht, dass die Beschwerdeführerin besser geeignet gewesen ist als die letztlich ernannte Mitbewerberin. Diese ergibt sich, wie ihrer Bewerbung und dem Gutachten der B-GBK vom 07.06.2018 zu entnehmen ist, hinsichtlich der geforderten Kenntnisse und Qualifikationen etwa durch die Ausbildungen und praktischen Erfahrungen der Beschwerdeführerin im Schulqualitätsprozessmanagement sowie als Leiterin, Koordinatorin und Konzipientin diverser Schulentwicklungsprojekte, aber auch in Form der von ihr wahrgenommenen Leitungserfahrung in schulischen wie außerschulischen Funktionen, etwa als Leiterin der Lern- und Informationszentrums LIZ oder auch als Vorsitzende des XXXX Landesjugendbeirates (Juni 2000 bis Juni 2006), wo sie als Vorsitzende etwa für die Bereiche Finanzen und Projektmanagement, Organisationsentwicklung oder auch für Ausbildungskonzepte verantwortlich war. Bereits zuvor hatte sie als Leiterin eines Jugendzentrums (August 1996 bis September 2000) sowohl eine Pädagogische Leitungsfunktion als auch die Verantwortung für Personalmanagement und Raumorganisation inne. Dazu kommen ihre sich zum Zeitpunkt der Bewerbung bereits über mehr als drei Jahrzehnte spannenden Erfahrungen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit insbesondere in den Bereichen Mediation und Erwachsenenbildung.
Zur Eignung der Mitbewerberin ist festzuhalten, dass diese vor allem aus laufenden Vertretungen des Schulleiters im Zeitraum August 2004 bis Juni 2008, ihrer vor allem für die belangte Behörde zentrale knapp vierjährige Tätigkeit als Administratorin, sowie mehreren Aus-/Fortbildungen im Bereich zum Thema Management und Persönlichkeitsentwicklung besteht.
Jedoch sind bereits die Managementqualifikationen der Beschwerdeführerin durch die Vielzahl ihrer zwischen 2003 und 2014 besuchten Schulungen sowie ihre praktische Leitungserfahrung in der Schulverwaltung als Leiterin des Lern-und Informationszentrums sowie als leitende SQPM in größerem Maße vorhanden. Auch ihren umfangreichen Erfahrungen im vor allem außerschulischen Bildungsmanagement, dort vor allem im XXXX Landesjugendbeirat u.a. als dessen Vorsitzende, stehen keine in Art und Umfang gleichwertigen Kenntnisse der Mitbewerberin gegenüber, welche zumeist punktuell einzelne Projekte vor allem im Rahmen von Veranstaltungen organisiert bzw. geleitet hat.
Das Gutachten der B-GBK ist zur Frage der Bessereignung der Beschwerdeführerin vollständig - es besteht aus Befund und Gutachten im engeren Sinn - nachvollziehbar - das heißt der Lebenserfahrung und den logischen Denkgesetzen nicht widersprechend - und schlüssig. Zur Schlüssigkeit ist auszuführen, dass sich das Gutachten im engeren Sinne auf den Befund stützt und sich auch mit den Argumenten der belangten Behörde in ihrer Stellungnahme auseinandersetzt.
Dem Gutachten kommt Beweiswert zu, sodass die Behörde in einem Verfahren über den Ersatzanspruch nach § 18a Abs. 2 B-GlBG in Ansehung eines ihr bekannten Gutachtens im Rahmen der ihr nach § 45 Abs. 2 AVG obliegenden Beweiswürdigung gehalten ist, nachvollziehbar zu begründen, wenn sie zu teils abweichenden Schlussfolgerungen aus den da wie dort zugrundeliegenden Beweisergebnissen gelangt (VwGH 21.02.2013, 2012/02/2013).
Das Bundesverwaltungsgericht schließt sich den Schlussfolgerungen der B-GBK aus folgenden Erwägungen an:
Zunächst ist auffällig, dass der Inhalt der Ausschreibung, wie von der Beschwerdeführerin releviert, im Bescheid unrichtig wiedergegeben wurde, indem das Ausschreibungserfordernis „Kompetenzen und Praxis in für die Schulleitung einschlägigen pädagogischen und administrativen Handlungsfeldern (§ 56 SchUG)“ hinzugefügt und die Wortfolge „eine mindestens dreijährige Verwendung an humanberuflichen Lehranstalten“ durch die Wortfolge „eine mindestens dreijährige Verwendung an Bundeshandelsakademien und Bundeshandelsschulen“ ersetzt worden ist. Daran vermag auch das Vorbringen des Behördenvertreters XXXX in der mündlichen Beschwerdeverhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht nichts zu ändern, wonach die (einschlägigen) gesetzlichen Bestimmungen wie § 56 SchUG als „vorhandene rechtliche Grundlage“ „immer gleichartig zur Beurteilung heranzuziehen“ seien (vgl. VH-Protokoll 06.12.2023, S. 16), da in der Passage des Bescheids auf die fachspezifische Kenntnisse und Fähigkeiten rekurriert wurde, wie sie „im Rahmen der gegenständlichen Ausschreibung“ angeführt worden seien (vgl. Bescheid, S. 2).
Diese zusätzliche Kategorie wurde in weiterer Folge herangezogen, um eine bessere Eignung der Mitbewerberin zu attestieren. Diese wurde in diesem Punkt, aber auch im Rahmen mehrerer Ausführungen zum Vorliegen der jeweiligen anderer Kenntnisse und Fähigkeiten wiederholt vor allem mit einer „mehrjährigen Tätigkeit“ der Mitbewerberin als Administratorin begründet. Zwar hat der Vertreter des LSR als Behördenvertreter in der Sitzung der G-BK ausgeführt, dass es sich dabei in Wirklichkeit bloß um einen Zeitraum von 22 Monaten handle, der zum Zeitpunkt des gegenständlichen Besetzungsverfahrtens bereits mehr als sieben Jahre zurückgelegen habe, doch hat die Mitbewerberin dazu in der mündlichen Beschwerdeverhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht glaubhaft vorgebracht, dass sie tatsächlich von Juni 2004 bis Juli 2008 Administratorin gewesen sei, jedoch sei sie während diesen Zeitraumes stets eine von zwei Administratorinnen gewesen, was „nicht üblich“ sei und vom damaligen Rektor damit begründet worden sei, dass eine Schule in der Größe unbedingt zwei Administratoren brauche, damit eine Übernahme bei einem Ausfall gewährleistet sei (vgl. VH-Protokoll 06.12.2023, S. 16). Der (an sich für BMHS nicht zuständige) damalige Behördenvertreter, der den Amtsvorschlag des LSR verfasst und die Kenntnisse und Fähigkeiten der Bewerber/innen begutachtet hat, hat in der Sitzung der G-BK zudem erkennen lassen, dass der LSR die Auffassung vertrete, dass es eine „klare Absicht des Gesetzgebers“ gäbe und auch aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hervorgehe, dass Erfahrungen als Administratorlnnen oder VertreterInnen der Schulleiterlnnen besonderes Gewicht haben sollen (vgl. Gutachten der G-BK vom 07.06.2017, S. 8-9, 13-14).
Nicht nachvollziehbar ist jedoch, warum diese, wie ausgeführt, bereits mehr als 7,5 Jahre zurückliegende – wenn auch an sich einschlägige – Tätigkeit der Mitbewerberin derart stark ins Gewicht fallen soll, während ebenso facheinschlägige Alleinstellungsmerkmale der Beschwerdeführerin, wie deren Ausbildung als Schulqualitätsprozessmangerin und zum Ausschreibungszeitpunkt fast 10-jährige Tätigkeit als Leiterin des Schulqualitätsteams, ihr nicht in gleichem Maße als Qualifikationsvorsprung berücksichtigt werden, zumal das lediglich anhand floskelhafter Ausführungen im Bescheid geschieht, wonach bei ihr etwa „die operative Umsetzung, die unmittelbar pädagogisch-schulische schöpferische Aktivität und das konkrete organisatorisch-administrative Bespielen des ‚schulischen Tagesgeschehens‘ nicht so weit inhaltlich ausgeprägt und aufgefächert erkennbar“ sei wie bei der Mitbewerberin. Wenn überdies zur von der Beschwerdeführerin vorgebrachten außerschulischen Tätigkeit als Vorsitzende des Landesjugendbeirates von Juni 2000 bis Juni 2006 ausgeführt wird, dass Erfahrungen, die „teilweise zehn Jahre vor dem Ausschreibungszeitpunkt zurückliegen“ „damit nicht als zeitnah relevant für die zu besetzende Position zu werten“ seien (vgl. Bescheid, S. 23-25), sind die bereits in beiden Gutachten der B-GBK kritisierten, willkürlichen Maßstäbe der belangten Behörde bei der Bewertung der Qualifikationen der Beschwerdeführerin und jener der Mitbewerberin offensichtlich.
Nur so lässt sich auch die ebenfalls im Gutachten vom 08.09.2022 seitens der belangten Behörde vorgenommene Relativierung der Ergebnisse ihres eigenen Assessment Verfahrens zugunsten eines Hearings im Ministerium (am 22. und 31.06.2022) – nach einer schon an sich sachlich nicht nachvollziehbaren Prolongierung des Besetzungsverfahrens über einen Zeitraum von, zu diesem Zeitpunkt, bereits mehr als vier Jahren – erklären.
Zu diesem ist zunächst festzuhalten, dass bereits seine Abhaltung laut dem Vertreter der belangten Behörde im zweiten Verfahren vor der G-BK sowie in der mündlichen Beschwerdeverhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht, XXXX , insbesondere für eine Schulleiterbestellung nicht den Regelfall darstellt (vgl. Gutachten der G-BK vom 08.09.2022, S. 18). Die G-BK führt dazu schlüssig aus, dass der Behördenvertreter dessen Notwendigkeit auch nicht glaubhaft darlegen konnte, indem er auf die Notwendigkeit einer Feststellung der aktuellen persönlichen Eignung verweist, zumal es die belangte Behörde selbst war, welche die zu diesem Zeitpunkt mit mehr als vier Jahren bereits auffallend lange Verfahrensdauer zu vertreten hatte, und ist diese auch durch seinen Verweis auf die COVID-19-Pandemie und eine Änderung gesetzlicher Regelungen sowie den nach einer Säumnisbeschwerde der Beschwerdeführerin zwischenzeitlich ergangenen zurückweisenden Beschluss des BVwG vom 20.12.2019 zu Zl. W122 2226391-1 nicht plausibel erklärbar.
Sofern der Behördenvertreter überdies aus § 4 Abs. 3 BDG 1979, wonach von mehreren Bewerbern, die die Ernennungserfordernisse erfüllen, nur der ernannt werden darf, von dem auf Grund seiner persönlichen und fachlichen Eignung anzunehmen ist, dass er die mit der Verwendung auf der Planstelle verbundenen Aufgaben in bestmöglicher Weise erfüllt, ableitet, dass die persönliche Eignung sich „einerseits aus der Berufsbiographie, aber auch im Wesentlichen durch eine persönliche Gesprächsführung mit Bewerbern und Bewerberinnen“ zeige (vgl. VH-Protokoll 06.12.2023, S. 14), ist bereits an dieser Stelle auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach § 4 Abs. 3 BDG 1979 bloß die Grundsätze für alle Ernennungen von Beamten ganz allgemein in dem Sinne normiert, dass die Auswahl des Bestgeeigneten erfolgen solle (vgl. VwGH 13.11.2013, 2013/12/0005; 02.05.2001, 98/12/0417).
Die persönliche Eignung der Bewerberinnen war folglich jedenfalls bereits im Rahmen des (Vor-)Verfahrens vor dem LSR miteinzubeziehen, wo bereits ein Hearing stattgefunden hat, und gibt es keine Anhaltspunkte für diesbezügliche Veränderungen der persönlichen Eignung der Beschwerdeführerin oder der Mitbewerberin – auch nicht während des laufenden Verfahrens – die auf die Notwendigkeit eines zweiten Hearings bzw. Gespräch durch das BMBWF schließen lassen würden, welches zudem erst zwei weitere Jahre nach dem ersten Gutachten der G-BK und bloß etwa eine Woche im Vorhinein angekündigt wurde.
Durchgeführt wurde das Hearing von den Mitgliedern einer von der Sektionsleitung der belangten Behörde ausgesuchten, nicht ständigen, nicht weisungsfreien und nicht unabhängigen Begutachtungskommission – darunter wiederum auch XXXX selbst.
Dass sich die Beschwerdeführerin in diesem Rahmen „vergangenheitsorientiert“, nicht „positiv“ oder „visionär“ präsentiert haben solle (vgl. Beilage ./3 zum VH-Protokoll vom 10.10.2023), ist schon anhand des zum damaligen Zeitpunkt bereits viereinhalb Jahren andauernden Verfahrens nicht überraschen kann, zumal die Beschwerdeführerin bei der B-GK auch bereits angegeben hatte, von einer Personalvertreterin informell informiert worden zu sein, dass die belangte Behörde das Verfahren „aussitzen“ wolle und die Mitbewerberin zwischenzeitlich auch laut ihrem Türschild und auf der Internetseite der Schule nicht mehr als bloß provisorische Schulleiterin geführt wurde (vgl. Schreiben des BFV an die belangte Behörde vom 14.04.2020). Die Beschwerdeführerin, die zum Zeitpunkt des Hearings nur mehr knapp zwei Monate von ihrem 61. Geburtstag und somit auch nur mehr wenige Jahre von ihrer Ruhestandsversetzung entfernt war, hatte somit jeden Grund zur Annahme, dass bereits durch die Überlänge des Besetzungsverfahrens durch die belangte Behörde deren fehlender Willen zum Ausdruck gekommen, dieses Verfahren alsbald und mit einem für die im Vergleich zu ihrer Mitbewerberin ältere Beschwerdeführerin positiven Ergebnis abzuschließen.
Überdies hat die belangte Behörde bereits im Schreiben vom 15.11.2019 an den Zentralausschuss schriftlich mitgeteilt, dass beabsichtigt wird, die Mitbewerberin mit 01.12.2019 zu ernennen, wozu in der mündlichen Beschwerdeverhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht befragt der Behördenvertreter dies als „standardmäßige Abwicklung, auch im Hinblick auf das nicht absehbare Verfahren zur Säumnisbeschwerde“ bezeichnet und vorgebracht hat, dadurch der „noch zu treffende[n] Entscheidungen der hierarchischen Ebenen“ nicht vorgreifen zu wollen (vgl. VH-Protokoll 06.12.2023, S. 15) doch konnte er damit den auch anhand der übrigen, wiedergegebenen Anhaltspunkte verdichteten Eindruck, dass das Verfahren schon vor Durchführung des Hearings nicht ergebnisoffen war, sondern die belangte Behörde vielmehr die Absicht hatte, die Mitbewerberin ungeachtet der besseren Qualifikation der Beschwerdeführerin mit der Stelle zu betrauen.
Zur beschränkten Aussagekraft des Hearings an sich, auf das sich die belangte Behörde – neben den Ausführungen zur Administrationstätigkeit der Mitbewerberin – in der Begründung ihres Bescheides jedoch tragend stützt (vgl. Seiten 44 bis 49 des Bescheides), ist sowohl auf das dazu bereits Ausgeführte verweisen, darüber hinaus schließt sich das Bundesverwaltungsgericht auch in diesem Grund den überzeugenden Ausführungen der G-BK im Gutachten vom 08.09.2022 zu dessen mangelnder Aussagekraft – zumal als eine der tragenden Säulen für eine relevierte Besserqualifikation der Mitbewerberin – an (vgl. Gutachten vom 08.09.2022, S. 24-25). Hinzu kommt überdies die Relativierung gerade jenes Teils des Besetzungsverfahrens, des Assessment Centers des LSR, in welchem die Qualifikationen der beiden Bewerberinnen umfassend erhoben wurden, durch die belangte Behörde, insofern in diesem Rahmen auch Mängel der Eignung der Mitbewerberin zu Tage getreten sind, was zum wiederholten Male die bereits im ersten Gutachten der B-GBK richtigerweise festgestellte Willkür bei der Bewertung der Qualifikationen der Beschwerdeführerin und jener der Mitbewerberin widerspiegelt (vgl. Gutachten der B-BK vom 08.09.2022, S. 11, 24-25).
In einer Gesamtschau war die Beschwerdeführerin somit zum Besetzungszeitpunkt aus den dargelegten Gründen, insbesondere aufgrund ihrer Ausbildungen und praktischen Erfahrungen im Schulqualitätsprozessmanagement sowie als Leiterin, Koordinatorin und Konzipientin diverser Schulentwicklungsprojekte, aber auch in Form der von ihr wahrgenommenen Leitungserfahrung in schulischen wie außerschulischen Funktionen (etwa als Leiterin der Lern- und Informationszentrums LIZ oder auch als Vorsitzende des XXXX Landesjugendbeirates, wo sie etwa für die Bereiche Finanzen und Projektmanagement, Organisationsentwicklung oder auch für Ausbildungskonzepte verantwortlich war) und der über mehr als drei Jahrzehnte spannenden Erfahrungen der Beschwerdeführerin aus selbstständiger Erwerbstätigkeit (insbesondere in den Bereichen Mediation und Erwachsenenbildung) und der dabei erlangten Erfahrung im Hinblick auf die laut Ausschreibung notwendigen „fachspezifischen“ und „persönlichen“ „Anforderungen“, insbesondere was die Managementqualifikationen betrifft, und die auf diesem Arbeitsplatz zu verrichtenden „Aufgaben“ die insgesamt besser geeignete Bewerberin für die gegenständliche Planstelle als die Mitbewerberin, der keine in Art und Umfang gleichwertigen Kenntnisse der Mitbewerberin gegenüberstehen.
Es war daher festzustellen, dass die Beschwerdeführerin für die verfahrensgegenständliche Funktion besser geeignet ist als ihre Mitbewerberin.
Zur von der Beschwerdeführerin im gesamten Verfahren vor der B-GBK, ihrer Dienstbehörde, der belangten Behörde und dem Bundesverwaltungsgericht gleichbleibend relevierten parteipolitischen Motivation ihrer unsachlichen Ungleichbehandlung ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin keiner politischen Partei oder gewerkschaftlichen bzw. Personalvertretungs-Fraktion angehört, die Mitbewerberin jedoch Mitglied und ehemalige Personalvertreterin der ÖVP-nahen Fraktion Christlicher Gewerkschafter (FCG) ist (vgl. VH-Protokoll 06.12.2023, S. 5), zu welcher auch jener Vertreter der belangten Behörde, XXXX , ein Naheverhältnis hat (vgl. VH-Protokoll 06.12.2023, S. 16), der – wie oben ausgeführt – bereits am Besetzungsverfahren, insbesondere dem Hearing im BMBWF, beteiligt war. In diesem Zusammenhang sei angemerkt, dass auch die damalige Leiterin des LSR und noch heutige Leiterin der zuständigen Bildungsdirektion, Bildungsdirektorin XXXX , in deren Behörde der Amtsvorschlag erarbeitet wurde, Mitglied im XXXX Landesvorstand des ÖVP-nahen Österreichischen Arbeitnehmerinnen- und Arbeitnehmerbund ist (siehe XXXX ), der mit dem FCG gemeinsam zu (Arbeiterkammer-) Wahlen antritt und schon die B-GBK in ihrem Gutachten zum Amtsvorschlag des LSR auf wiederholte (mediale) Kritik an der Behörde wegen „nicht nachvollziehbarer Amtsvorschläge“ sowie „der möglicherweise zu engen Verflechtung mit der Politik bzw. fraktionellen Gewerkschaft“ der Behörde rekurriert hat (vgl. Gutachten vom 07.06.2018, S. 2).
Im gesamten Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist kein sachliches und objektives Qualitätskriterium hervorgekommen, aufgrund dessen die Beschwerdeführerin bei der Besetzung der Planstelle – trotz ihrer festgestellten und bereits von der belangten Behörde zu Unrecht nicht der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten, besseren Eignung, nicht zum Zug gekommen ist, sodass es der belangten Behörde nicht gelungen ist, darzulegen, dass ihre Entscheidung aus sachlichen Gründen erfolgt ist. Es ist davon auszugehen ist, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der Mitgliedschaft der Mitbewerberin zum FCG und da sie selbst kein Naheverhältnis zum FCG hat – und somit aus weltanschaulichen Gründen – nicht mit der gegenständlichen Planstelle betraut worden ist.
3. Rechtliche Beurteilung:
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Mangels derartiger gesetzlicher Bestimmungen ist im gegenständlichen Fall Einzelrichterzuständigkeit gegeben.
Zu A)
Das Bundes-Gleichbehandlungsgesetz, BGBl. Nr. 100/1993, idF. BGBl. I Nr. 205/2022, lautet auszugsweise wie folgt:
„2. Hauptstück Gleichbehandlung ohne Unterschied der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung (Antidiskriminierung)
Gleichbehandlungsgebote im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis
§ 13. (1) Auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung – insbesondere unter Bedachtnahme auf den Familienstand oder den Umstand, ob jemand Kinder hat – darf im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß § 1 Abs. 1 niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht
[…]
5. beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen),
[…]
Rechtsfolgen der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes
[…]
Beruflicher Aufstieg von Beamtinnen und Beamten
§ 18a. (1) Ist eine Beamtin oder ein Beamter wegen einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 4 Z 5 oder § 13 Abs. 1 Z 5 nicht mit einer Verwendung (Funktion) betraut worden, so ist der Bund zum Ersatz des Vermögensschadens und einer Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung verpflichtet.
(2) Der Ersatzanspruch beträgt, wenn die Beamtin oder der Beamte
1. bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre, die Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate, oder
2. im Verfahren für den beruflichen Aufstieg diskriminiert worden ist, aber die zu besetzende Planstelle wegen der besseren Eignung der oder des beruflich aufgestiegenen Bediensteten auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht erhalten hätte, die Bezugsdifferenz bis zu drei Monate
zwischen dem Monatsbezug, den die Beamtin oder der Beamte bei erfolgter Betrauung mit der Verwendung (Funktion) erhalten hätte, und dem tatsächlichen Monatsbezug.
Erlittene persönliche Beeinträchtigung
§ 19b. Die Höhe der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung ist so zu bemessen, dass dadurch die Beeinträchtigung tatsächlich und wirksam ausgeglichen wird und die Entschädigung der erlittenen Beeinträchtigung angemessen ist sowie solche Diskriminierungen verhindert.
Fristen
§ 20. (1) - (2) [...]
(3) Ansprüche von Beamtinnen oder Beamten gegenüber dem Bund nach § 18a sind binnen sechs Monaten mit Antrag bei der Dienstbehörde geltend zu machen, die die Bewerbung oder Beförderung abgelehnt hat. Die Frist für die Geltendmachung des Anspruches nach § 18a beginnt mit Ablauf des Tages, an dem die Beamtin oder der Beamte Kenntnis von der Ablehnung der Bewerbung oder Beförderung erlangt hat.
(4) [...]
(5) Die Zuständigkeit der Dienstbehörden in Verfahren über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen durch Beamtinnen oder Beamte richtet sich nach dem Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984, BGBl. Nr. 29/1984, und den dazu ergangenen Verordnungen.
(5a) In einem Verfahren wegen Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes hat sich die Dienstbehörde oder das Gericht mit einem Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission im Einzelfall zu befassen und ein davon abweichendes Ergebnis zu begründen.
(6) Die Einbringung des Antrages auf Prüfung der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes bei der Gleichbehandlungskommission bewirkt die Hemmung der Fristen nach Abs. 1 bis 4 bis zur Entscheidung der Bundes-Gleichbehandlungskommission. Die Zustellung des Gutachtens der Kommission oder einer schriftlichen Verständigung, wonach die Voraussetzungen für die Prüfung einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nicht oder nicht mehr vorliegen, beendet die Hemmung der Fristen.
(7) [...]“
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist es im Verfahren betreffend einen Ersatzanspruch nach dem B-GlBG notwendig, im Bescheid die für die Beurteilung der Frage der besseren Eignung notwendigen Tatsachenfeststellungen (Berufslaufbahn, Fähigkeiten, etc.) hinsichtlich der zu vergleichenden Bewerber zu treffen und im Folgenden nachvollziehbar und schlüssig darzustellen, weshalb daraus die bessere Eignung von einem der Bewerber abzuleiten ist. Dasselbe gilt auch für die Konstatierung der gleichen Eignung. Aufgrund der getroffenen Feststellungen soll es ermöglicht werden, zu beurteilen, welche Kenntnisse die Bewerber aufwiesen, um sodann einen Vergleich anzustellen, wessen Kenntnisse die umfangreicheren waren und in welchem Ausmaß sie die Kenntnisse der Mitbewerber überstiegen bzw. allenfalls ein gleiches Ausmaß an Kenntnissen nachvollziehbar darzulegen.
Die Verpflichtung zum Treffen entsprechender Feststellungen gilt für alle von der Ausschreibung geforderten Fähigkeiten und Kenntnisse. Allein auf einen persönlichen Eindruck kann die Beurteilung einer besseren Eignung jedenfalls nicht gegründet werden (s. VwGH 04.09.2014, 2010/12/0212, mwH). Es obliegt somit der Ernennungsbehörde, den für die Ernennungsentscheidung maßgeblichen Sachverhalt zu ermitteln und die Auswahlentscheidung entsprechend zu begründen (vgl. VwGH 19.02.2018, Ro 2017/12/0016; 21.02.2017, Ro 2016/12/0004).
Da der Ersatzanspruch nach § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG nach dem klaren Gesetzeswortlaut voraussetzt, dass die Beamtin/der Beamte bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre, kann die über einen solchen Anspruch absprechende Dienstbehörde letzteren dadurch entkräften, dass sie – sei es auch erst aufgrund von im Schadenersatzverfahren gewonnenen Beweisergebnissen – darlegt, dass die Anspruchswerberin/der Anspruchswerber im Ergebnis zu Recht nicht ernannt wurde (s. etwa VwGH 01.09.2020, Ra 2020/12/0006; 16.06.2020, Ro 2019/12/0009). Die belangte Behörde hat daher zur Entkräftung einer Diskriminierung des Beschwerdeführers durch seine Nichtbetrauung mit dem Arbeitsplatz, um den er sich beworben hatte, jene sachlichen Gründe darzulegen gehabt, die die letztlich betraute Bewerberin, XXXX , als besser geeignet erscheinen ließen.
Gelingen der Behörde die entsprechenden Nachweise, so liegt eine Diskriminierung des Beschwerdeführers aus den abgehandelten Umständen im Zuge seines Bewerbungsverfahrens nicht vor. Die Frage nach dem Motiv einer Diskriminierung stellte sich diesfalls nicht.
Gelingt es der belangten Behörde demgegenüber nicht darzulegen, dass die Entscheidung über die Vergabe des Arbeitsplatzes aus sachlichen Gründen erfolgt ist bzw. dass die Bestreihung des Erstgereihten auf einer vertretbaren Einschätzung beruhten, so wäre zunächst von einer Diskriminierung des Beschwerdeführers auszugehen und sodann von Amts wegen zu ermitteln, ob diese Diskriminierung objektiv oder nach den subjektiven Intentionen der Diskriminierenden, etwa durch sein Alter, motiviert gewesen ist (VwGH 04.09.2014; 2013/12/0177). Auch in dieser Frage hat die belangte Behörde den Sachverhalt amtswegig zu ermitteln.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass sich für die am 04.01.2016 (GZ BMBF-618/0092-III/5/2015) im Amtsblatt zur Wiener Zeitung ausgeschriebene Planstelle eines/r Direktors/in an der XXXX , Direktor/in (L1), sowohl die Beschwerdeführerin als auch XXXX , und weitere Bewerber/innen fristgerecht beworben haben und XXXX mit Wirksamkeit vom 01.09.2020 auf die Stelle ernannt wurde.
Zum Vorliegen einer Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg und aufgrund der Weltanschauung:
Gemäß § 13 Abs. 1 B-GlBG darf auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung – insbesondere unter Bedachtnahme auf den Familienstand oder den Umstand, ob jemand Kinder hat - im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß § 1 Abs. 1 niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, das gilt gemäß Z 5 leg.cit. auch insbesondere beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen).
Zum Begriff des „beruflichen Aufstieges“ in §§ 3 Z 5, 13 Abs. 1 Z 5 B-GBG in der Stammfassung hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15.11.2007, 2004/12/0164, Folgendes ausgeführt: „Beschwerdefallbezogen kann der Begriff des ‚beruflichen Aufstieges‘ im § 3 Z 5 B-GBG von seinem Wortlaut her im Zusammenhang mit der Bemessungsvorschrift des § 15 Abs. 2 B-GBG nur jene Fälle erfassen, die zu einer Bezugsdifferenz führen.“ Diese Judikatur ist auf die identen Nachfolgebestimmungen des § 4 Z 5 und § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG übertragbar (vgl. auch VwGH 12.05.2010, 2009/12/0151).
Wollte man jedoch Fälle, in denen Beamte gleichwertige Funktionen anstreben, sodass eine Bezugsdifferenz nicht eintritt, dem § 18a B-GlBG unterstellen, so ergäbe sich aus dem Grunde des § 18a Abs. 2 Z 2 B-GlBG in der dort geregelten Konstellation ein Höchstmaß des Anspruches von Null. Daraus folgt zwingend, dass der Gesetzgeber derartige Fälle nicht dem „beruflichen Aufstieg von Beamtinnen und Beamten“ zugeordnet hat (VwGH 12.05.2010, 2009/12/0151).
Gemäß § 57 Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956 gebührt den Leitern von Unterrichtsanstalten eine Dienstzulage, die durch die Verwendungsgruppe, die Dienstzulagengruppe und die Dienstzulagenstufe bestimmt wird. Die näheren Bestimmungen sind durch §§ 57 ff leg.cit. und durch Verordnung des zuständigen Bundesministers (Schulleiter-Zulagenverordnung) geregelt.
Bei Betrauung mit der Funktion einer Direktorin/eines Direktors der Verwendungsgruppe L1 an der XXXX (Direktor/in (L1)) hätte sich für die Beschwerdeführerin folglich eine (positive) Bezugsdifferenz gegenüber ihrer jetzigen Planstelle als Professorin (L1) ergeben (vgl. auch VH-Protokoll 10.10.2023, S. 5). Eine Ernennung auf die ausgeschriebene Funktion hätte für sie daher einen „beruflichen Aufstieg“ dargestellt.
Aus den bereits in der Beweiswürdigung dargelegten Erwägungen folgt, und die Bundesgleichbehandlungskommission in ihren Gutachten bereits festgestellt hat, wurde die Beschwerdeführerin bei der Besetzung des Arbeitsplatzes durch ihre Nichtberücksichtigung aufgrund der Weltanschauung, obwohl sie aufgrund ihrer höheren Qualifikation besser geeignet war als die Mitbewerberin, aus weltanschaulichen Gründen nicht mit der gegenständlichen Stelle betraut. Die Diskriminierung ist daher durch ein verpöntes Motiv motiviert gewesen.
Im Ergebnis ist daher von einer Diskriminierung der Beschwerdeführerin nach § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG auszugehen.
Zur Bemessung des Ersatzanspruches nach § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG
Gemäß § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG beträgt der Ersatzanspruch, wenn der Beamte bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre, die Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate zwischen dem Monatsbezug, den die Beamtin oder der Beamte bei erfolgter Betrauung mit der Verwendung (Funktion) erhalten hätte, und dem tatsächlichen Monatsbezug.
§ 18a B-GlBG bezieht sich auf die Bezugsdifferenz. In § 3 GehG (Bezüge) wird Folgendes ausgeführt: „(1) Dem Beamten gebühren Monatsbezüge. (2) Der Monatsbezug besteht aus dem Gehalt und allfälligen Zulagen (Dienstalterszulagen, Dienstzulagen, Funktionszulagen, Verwaltungsdienstzulage, Verwendungszulage, Pflegedienstzulage, Pflegedienst-Chargenzulage, Ergänzungszulagen, Exekutivdienstzulage, Heeresdienstzulage, Omnibuslenkerzulage, Erzieherzulage, Wachdienstzulage, Truppendienstzulage, Teuerungszulagen). (3) Außer den Monatsbezügen gebührt dem Beamten für jedes Kalendervierteljahr eine Sonderzahlung in der Höhe von 50 vH des Monatsbezuges, der ihm für den Monat der Auszahlung zusteht. […]“
Die Bezüge des Beamten umfassen die Monatsbezüge inklusive allfälliger Zulagen sowie die vierteljährlich zustehenden Sonderzahlungen (vgl. VwGH 18.09.2015, 2015/12/0017). Von den Bezügen nicht umfasst ist hingegen die für Beamt/innen und Vertragsbedienstete in §§ 15 und 20 GehG geregelte Aufwandsentschädigung, die als Ersatz des Mehraufwandes, der dem Beamten in Ausübung des Dienstes oder aus Anlass der Ausübung des Dienstes notwendigerweise entsteht – und somit als Ersatz für eine tatsächliche Mehrleistung – gebührt. Dies ergibt sich auch aus der bereits zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach der Monatsbezug nur das Gehalt und allfällige (in § 3 Abs. 2 GehG näher aufgezählte) Zulagen umfasst (VwGH 2002/12/0234, 2005/12/0261).
Dieser diskriminierte Zustand begann mit der Betrauung der Mitbewerberin am 01.09.2020 und endet erst dann, wenn die Beschwerdeführerin eine Planstelle als Schulleiter/in bzw Direktor/in (L 1) incl. Funktionszulage (und ggf. weitere Zulagen) insbesondere gemäß §§ 57, 60b GehG und Schulleiter-Zulagenverordnung 1966, BGBl. Nr. 192/1966 idagF, in jener Höhe, in der sie Bezüge als Direktorin der XXXX erhalten hätte, oder eine höherwertige Planstelle bekommt. Da die Beschwerdeführerin Beamte ist und bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre, ist der Ersatzanspruch nach § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG zu bemessen.
Der Schadenersatzanspruch erschöpft sich in der Differenz zwischen den Bezügen, die die Beschwerdeführerin bei erfolgter Betrauung mit der Funktion erhalten hätte, und den tatsächlichen Bezügen. Er ergibt sich daher aus der Bezugsdifferenz, beginnend mit 01.09.2020, zwischen dem Monatsbezug bei diskriminierungsfreier Betrauung (Direktor/in (L1)) und dem tatsächlichen Monatsbezug.
Zur Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung gemäß § 19b B-GlBG
Nach § 19b B-GlBG ist die Höhe der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung so zu bemessen, dass dadurch die Beeinträchtigung tatsächlich und wirksam ausgeglichen wird und die Entschädigung der erlittenen Beeinträchtigung angemessen ist, sowie solche Diskriminierungen verhindert.
Den Materialien zu dieser Bestimmung (ErläutRV 2003 BlgNR 24. GP 21) ist zu entnehmen, dass diese Bestimmung in Umsetzung der Richtlinie 2000/43/EG (Antirassismusrichtlinie), der Richtlinie 2000/78/EG (Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie) und der Richtlinie 2006/54/EG (Gleichbehandlungsrichtlinie) eingeführt wurde, welche die Mitgliedstaaten verpflichten, wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Schadenersatzregelungen zu treffen. Für die Bemessung des immateriellen Schadens (die erlittene persönliche Beeinträchtigung) sind weiters die Dauer, Art und Intensität der Beeinträchtigung sowie eine Gesamtbetrachtung der Umstände (Globalbemessung) relevant (siehe dazu Majoros, Richtlinienkonforme Bemessung des ideellen Schadens im Gleichbehandlungsgesetz, RdA 2007, 515). Auch der OGH hat in einer Entscheidung zum grundsätzlich vergleichbaren Gleichbehandlungsgesetz ausgeführt, dass es naheliege, bei der Bemessung der Höhe des immateriellen Schadenersatzes insbesondere auf die Dauer der Diskriminierung und die Erheblichkeit der Beeinträchtigung Bedacht zu nehmen (OGH 05.06.2008, 9ObA18/08z; siehe auch Dittrich, Arbeitsrecht § 12 GlBG E 4b). Der Verwaltungsgerichthof hat zu dieser Bestimmung in seinem Erkenntnis vom 16.06.2020, Ro 2019/12/0009, grundlegend Folgendes festgehalten:
„Diesbezüglich ist vorweg festzuhalten, dass § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG eine - gemeinsame - Untergrenze für den in § 18a Abs. 1 B-GlBG genannten Ersatzanspruch festlegt, der sowohl einen Ersatz des Vermögensschadens als auch eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung umfasst (zu § 18a Abs. 2 Z 2 B-GlBG siehe VwGH 12.5.2010, 2009/12/0151; zu § 12 Abs. 1 Z 2 GlBG vgl. OGH 23.4.2009, 8 ObA 11/09i; siehe auch Gerhartl, Immaterieller Schadenersatz bei Diskriminierung, RdW 2012/42, 33). Der genannte Betrag bietet folglich auch eine Orientierung für die Bewertung jener immateriellen Rechtsgutbeeinträchtigung, für welche die für die erlittene persönliche Beeinträchtigung zu bemessende Entschädigung Ersatz bieten soll. Der in § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG festgelegte Mindestbetrag bestimmt sich durch die Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate zwischen dem Monatsbezug, den der Beamte oder die Beamtin bei erfolgter Betrauung mit der Verwendung (Funktion) erhalten hätte, und dem tatsächlichen Monatsbezug. Es ist dabei zu berücksichtigen, dass - ohne dadurch eine ‚Doppelliquidierung‘ herbeizuführen - der ideelle Schaden (und daher die Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung) in vielen Fällen nicht gänzlich losgelöst von dem eingetretenen Vermögensschaden zu beurteilen ist (siehe dazu Majoros, Richtlinienkonforme Bemessung des ideellen Schadens im Gleichbehandlungsgesetz, DRdA 6/2007, 520).
Dass - abhängig von den Umständen des Einzelfalls - zwischen dem zu ersetzenden Vermögensschaden und der Entschädigung für die persönlich erlittene Beeinträchtigung nach den gesetzlichen Vorgaben eine gewisse Balance zu erzielen ist, spiegelt sich - wie soeben erwähnt - in der Regelung des § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG wieder, die für den zu ersetzenden (sowohl materiellen als auch immateriellen) Schaden eine gemeinsame Mindestgrenze festlegt. Zudem sieht § 19b B-GlBG für die Bemessung der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung vor, dass eine erlittene Beeinträchtigung tatsächlich und wirksam ausgeglichen wird, dass die Entschädigung der erlittenen Beeinträchtigung angemessen ist und dass die Entschädigung Diskriminierungen verhindert (vgl. in ähnlicher Weise die allgemeinen Grundsätze für die Ermittlung des Ersatzanspruches für immaterielle Schäden, auf welche der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 27. August 2015, 9 ObA 87/15g, im Zusammenhang mit der Bemessung eines Ersatzes für die erlittene persönliche Beeinträchtigung gemäß § 12 Abs. 7 GlBG verwiesen hat; siehe ferner OGH 29.9.2016, 9 ObA 49/16w).
Überdies ergibt sich aufgrund unionsrechtlicher Vorgaben und der Judikatur des EuGH betreffend die von den Mitgliedstaaten vorzusehenden Ersatzleistungen Folgendes: Damit der durch eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts entstandene Schaden tatsächlich und wirksam ausgeglichen oder ersetzt wird, wobei dies auf eine abschreckende und angemessene Art und Weise geschehen muss, verpflichtet Art. 18 der Richtlinie 2006/54/EG wie schon Art. 6 der Richtlinie 76/207/EWG die Mitgliedstaaten, die die finanzielle Form wählen, im Rahmen ihrer nationalen Rechtsordnungen Maßnahmen zu treffen, die - je nach den Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten - die Zahlung von Schadenersatz an den Geschädigten vorsehen, der den entstandenen Schaden vollständig deckt, sieht aber keine Zahlung von Strafschadenersatz vor (EuGH 17.5.2015, Maria Auxiliadora Arjona Camacho gegen Securitas Seguridad España SA, C-407/14, Rn 37; vgl. betreffend die Ausgestaltung der schadenersatzrechtlichen Regelungen durch die Mitgliedstaaten im Anwendungsbereich der damals maßgeblichen Richtlinie 76/207/EWG EuGH 22.4.1997, Draehmpaehl, C-180/95).
Art. 25 der Richtlinie 2006/54/EG sieht dann, wenn es - wie im Hinblick auf die im Revisionsfall maßgeblichen innerstaatlichen Vorschriften - keine Bestimmung des nationalen Rechts gibt, auf deren Grundlage Strafschadenersatz an eine durch eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts geschädigte Person gezahlt werden kann, nicht vor, dass der nationale Richter denjenigen, von dem diese Diskriminierung ausgeht, selbst zu einem solchen Schadenersatz verurteilen kann (siehe dazu ebenfalls EuGH 17.5.2015, Maria Auxiliadora Arjona Camacho gegen Securitas Seguridad España SA, C-407/14, Rn 43; betreffend die Befugnis der Mitgliedstaaten, Vorschriften zu erlassen oder beizubehalten, die im Hinblick auf die Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes günstiger als die in der Richtlinie vorgesehenen Vorschriften sind, vgl. Art. 27 Abs. 1 der Richtlinie 2006/54/EG sowie Rn 41 des bereits zitierten Urteils des EuGH vom 17. Mai 2015). Demzufolge verlangt eine richtlinienkonforme Auslegung des § 18a Abs. 2 B-GlBG, der auch der Umsetzung der Richtlinie 2006/54/EG dient (und dessen hier maßgebliche Z 1 bei Überschreitung des Mindestmaßes an insgesamt zuzusprechendem Schadenersatz dem Rechtsanwender - nach oben hin - auch für die Bemessung des Schadenersatzes für die persönliche Beeinträchtigung einen weiten Ermessensspielraum eröffnet), zwar nicht, im Zuge der Bemessung des innerstaatlich normierten Ersatzanspruches eine pönale Komponente miteinzubeziehen. Es ist gleichzeitig aber nicht aus dem Blick zu verlieren, dass der Ausgleich des erlittenen Schadens auch für die persönliche Beeinträchtigung auf eine abschreckende und angemessene Art und Weise geschehen muss (vgl. dazu auch die oben wiedergegebenen Materialien zu § 19b B-GlBG). Darüber hinaus lassen sich […] auf nationaler Ebene aus den regelungsnahen Vorschriften des Bundes-Behindertengleichstellungsgesetzes (vgl. dessen § 9 Abs. 4) sowie des Behinderteneinstellungsgesetzes (vgl. dessen §7j) als weitere Gesichtspunkte für die Bemessung des immateriellen Ersatzanspruches gemäß § 18a B-GlBG die Dauer der Diskriminierung, die Schwere des Verschuldens sowie die Erheblichkeit der (persönlichen) Beeinträchtigung ableiten.“
Die Bemessung der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung kann daher stets nur nach den Umständen des Einzelfalls erfolgen.
Zudem sieht § 19b B-GlBG für die Bemessung der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung vor, dass eine erlittene Beeinträchtigung tatsächlich und wirksam ausgeglichen wird, dass die Entschädigung der erlittenen Beeinträchtigung angemessen ist und dass die Entschädigung Diskriminierungen verhindert (vgl. in ähnlicher Weise die allgemeinen Grundsätze für die Ermittlung des Ersatzanspruches für immaterielle Schäden, auf welche der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 27. August 2015, 9 ObA 87/15g, im Zusammenhang mit der Bemessung eines Ersatzes für die erlittene persönliche Beeinträchtigung gemäß § 12 Abs. 7 GlBG verwiesen hat; siehe ferner OGH 29.9.2016, 9 ObA 49/16w).
Zur Höhe der Ersatzleistung nach § 19b B-GlBG ist daher zunächst fallbezogen festzuhalten, dass sich der diskriminierende Zustand seit 01.09.2020 anhält und erst dann endet, wenn die Beschwerdeführerin mit einer Planstelle Direktor (L1) oder darüber betraut werden würde. Damit ist aufgrund des hohen Dienstalters der XXXX geborenen Beschwerdeführerin jedoch nicht mehr zu rechnen. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die letztlich ernannte Mitbewerberin seit ihrer Bestellung Vorgesetzte der Beschwerdeführerin als Leiterin der Dienststelle (Schule) ist.
Für eine – glaubhafte und allgemein begreifliche – Kränkung der Beschwerdeführerin durch die von vorhinein unsachliche Vorgehensweise der Behörde spricht auch ihr offenbarer Missmut beim Hearing im BMBWF, zu dem bereits die B-GBK in ihrem Gutachten vom 08.09.2022 zutreffend festgehalten hat, dass „es wohl nachvollziehbar ist, wenn sich die Beschwerdeführerin angesichts ihrer bisherigen Erfahrungen im Auswahlverfahren und der mehr als vierjährigen Unsicherheit über den Ausgang des Verfahrens nicht so positiv gestimmt zeigen konnte wie ihre Mitbewerberin, die damit rechnen konnte, in ihrer Position zu bleiben, zumal nichts darauf hindeutete, dass die Schulbehörden die Absicht hätten, ihre bisherige Tätigkeit zu evaluieren.“
Das Bundesverwaltungsgericht gelangt daher zu dem Ergebnis, dass eine Entschädigung in der Höhe von EUR 7.500, wie von der Beschwerdeführerin beantragt, aufgrund der erlittenen persönlichen Beeinträchtigung angemessen ist und auch einen wirksamen Ausgleich bildet. Eine solche Entschädigung ist nach der jüngsten oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zudem auch schon vom Ersatzanspruch nach § 18a Abs. 2 Z 1 B GlBG mitumfasst. Darüber hinaus ist die Entschädigung hinreichend abschreckend und präventiv, sodass damit ähnlich gelagerte Fälle zukünftig verhindert werden sollen und den europarechtlichen Vorgaben Genüge getan wird.
Es ist daher insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die unter A) zitierte Rechtsprechung ist auf den vorliegenden Fall übertragbar.
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