IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Einzelrichter über die Beschwerde von Vzlt. XXXX , vertreten durch RA Dr. Martin Riedl, 1010 Wien, Franz Josefs Kai 5, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Landesverteidigung, Abteilung konkrete Personaladministration, vom 05.03.2024, GZ. P705527/59-KonkrPersAd/2024 (1), betreffend Besoldungsdienstalter (§ 169f GehG), zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 169 f GehG i.V.m. § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.
Begründung:
I. Sachverhalt:
I.1. Der Beschwerdeführer steht als Vizeleutnant in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.
I.2. Aufgrund der Dienstrechtsnovelle 2019, BGBl. I Nr. 58/2019, wurde das Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers zum Stichtag 28.02.2015 mit Bescheid der belangten Behörde vom 04.11.2021 mit 8822,8334 Tagen neu festgesetzt. In Erledigung einer dagegen eingebrachten Beschwerde hat das Bundesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 06.07.2023 mit Zl. W122 2249675-1/2E, mit 26 Jahren und 2 Monaten festgesetzt. Eine dagegen eingebrachte Amtsrevision wurde vom Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 08.11.2023, GZ. Ro 2023/12/0076, zurückgewiesen
I.3. Gemäß § 169 f Abs. 4 und 9 GehG hat die belangte Behörde mit dem nunmehr bekämpften Bescheid von Amts wegen das Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers zum Stichtag 28.02.2015 mit 9205,8334 Tagen festgesetzt und ausgesprochen, dass die dem Beschwerdeführer gebührenden Bezüge für den Zeitraum ab dem 01.05.2016 nicht verjährt sind.
Begründend wurde nach Wiedergabe des Verfahrensgangs unter Hinweis auf die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen ausgeführt, dass bei Vorliegen gerichtlicher Entscheidungen, die zwischen dem Urteil des EuGH vom 20. April 2023, C-650/21 und der Kundmachung BGBl. I Nr. 137/2023 am 15.11.2023 erlassen wurden eine neue amtswegige Festsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung gemäß § 169f Abs. 9 GehG zu erfolgen habe.
Der maßgebliche Sachverhalt sei aufgrund des Personalakt des Beschwerdeführers bzw. der im PERSIS eingespeicherten Daten festgestellt worden.
Daraus ergebe sich als Vergleichsstichtag gemäß § 169g GehG der 27.01.1988. Angesichts des letzten Vorrückungsstichtags unter Ausschluss der vor dem 18. Geburtstag liegenden Vordienstzeiten (16.02.1989) sei daher das Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers um die Differenz zwischen diesen beiden Daten (385 Tage) auf 9205,8334 Tage zu verbessern.
I.4. Gegen diesen Bescheid erhob der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde und brachte im Wesentlichen vor, dass die Berechnung der belangten Behörde an sich entspreche § 169g GehG, soweit man unionsrechtliche und verfassungsrechtliche Aspekte und Auswirkungen außer Betracht lasse.
Primär stehe er auf dem Standpunkt, dass die Voraussetzungen des § 169f Abs. 9 GehG 1956, der eine amtswegige Neufestsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung bei Beamten, dessen besoldungsrechtliche Stellung bis zum Tag der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBI, I Nr. 137/2023 (das war der 15.11.2023) bereits gemäß Abs. 1, 2 oder 3 neu festgesetzt worden sei, vorsehe, nicht vorlägen. Am besagten Tag sei das Revisionsverfahren noch beim Verwaltungsgerichtshof anhängig gewesen und sei dessen Entscheidung erst am 23.11.2023 mit Zustellung an den anwaltlichen Vertreter des Beschwerdeführers erlassen worden. Im Ergebnis sei sein Besoldungsdienstalter somit erst nach dem Tag der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBI. I Nr. 137/2023 endgültig festgesetzt worden. Der Bescheid greife somit in ein über drei Instanzen rechtskräftig abgeschlossenes Verwaltungsverfahren ein weshalb ein Verstoß gegen den Grundsatz „ne bis in idem" vorliege.
Aus diesem Umstand ergebe sich auch eine Verletzung des Grundrechts auf Eigentum, weil ihm solcherart Einkünfte verwehrt würden, deren Ansprüche bereits entstanden seien. Der EGMR gehe davon aus, dass auch öffentlich-rechtliche Ansprüche, denen eine Gegenleistung des gegenübersteht, von der Eigentumsgarantie des Art. 1 erfasst seien (EGMR 16.9.1996, 17371/90, Gaygusuz).
Darüber hinaus werde mit der gegenständlichen Neuberechnung von bereits angerechneten Vordienstzeiten der im Rahmen des verfassungsrechtlich gewährleisteten Gleichheitsrechtes (Art. 7 B-VG) geschützte Vertrauensgrundsatz und das Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums (iSd Art. 5 StGG, Art. I des l. Zusatzprotokolls zur EMRK) verletzt, weil einseitig in eine bereits rechtskräftige vom Verwaltungsgerichtshof bestätigte (!) Entscheidung eingriffen werde — dies ohne Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen des § 68 AVG.
Nicht beseitigt würde durch die Besoldungsreform 2023 die Ungleichbehandlung von Schul- und Lehrzeiten. Während bei Beamten, für deren Verwendungsgruppen die Bestimmungen über den Vorrückungsstichtag eine Voranstellung von Zeiten des erfolgreichen Studiums an einer höheren Schule vorsehen, jedenfalls das letzte Schuljahr zur Gänze angerechnet werde, gebe es für Lehrzeiten — auch wenn der erfolgreiche Abschluss einer Lehre Anstellungsvoraussetzung war — keine gänzliche Anrechnung mit Ausnahme derjenigen Lehrzeit, die bei einer Gebietskörperschaft absolviert worden sei, soweit das Bundesbeamtendienstverhältnis nach dem 31.03.2000 begründet wurde, werde eine Ungleichbehandlung von Schul- und anderen Lehrzeiten evident und sei der Beschwerdeführer unmittelbar davon betroffen,
Weiters stelle es eine unzulässige Ungleichbehandlung dar, dass Beamten Zeiten der Ausbildung im Rahmen eines Schulbesuchs im unterschiedlichen Ausmaß angerechnet bzw. nicht angerechnet würden, je nachdem welchen Berufsweg sie einschlagen.
Es werde daher angeregt im Hinblick auf den oben aufgezeigten Eigentumseingriff ein Gesetzesprüfungsverfahren beim Verfassungsgerichtshof in Bezug auf § 169 f Abs. 9 GehG einzuleiten.
Es werde daher beantragt,
nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung den Spruchpunkt eins des bekämpften Bescheides ersatzlos aufzuheben,
in eventu
festzustellen, dass das Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers zum Ablauf des 28.02.2015 26 Jahre und 2 Monate betrage
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Der am XXXX geborene Beschwerdeführer steht als Vizeleutnant in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.
Er befand sich am Stichtag 08.07.2019 im Dienststand. Als Tag der Anstellung (Eintritt in das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis) wurde der 01.02.1999 ermittelt. Er wurde in die Besoldungs-, Gehalts-, bzw. Verwendungsgruppe MZUO2 ernannt.
Sein letzter Vorrückungsstichtag unter Ausschluss der vor dem 18. Geburtstag liegenden Vordienstzeiten war der 16.02.1989. Als Vergleichsstichtag (alt) wurde der 14.02.1989 ermittelt. Die allgemeine Schulpflicht von neun Jahren wurde mit Ablauf des 30.06.1984 zurückgelegt.
Bis zum Tag vor der Anstellung (01.02.1999) liegen folgende nach § 12 GehG in Verbindung mit § 169g Abs. 3 GehG zu berücksichtigenden Vordienstzeiten vor:
Die Summe der sonstigen Zeiten (das sind die oben angeführten Zeiten zwischen dem 1. Juli jenes Kalenderjahres, in dem die allgemeine Schulpflicht von neun Schuljahren absolviert wurde und dem Tag der Anstellung, die nicht zur Gänze berücksichtigt werden) beträgt 6 Jahre 3 Monate 4 Tage.
Daher sind folgende Zeiten dem Tag der Anstellung voranzustellen:
Daraus ergibt sich der Vergleichsstichtag 27.01.1988.
Die Differenz zwischen dem letzten Vorrückungsstichtag, der unter Außerachtlassung der vor dem 18. Geburtstag zurückgelegten Vordienstzeiten festgesetzt wurde (16.02.1989), und dem oben genannten Vergleichsstichtag beträgt + 385 Tage.
2. Beweiswürdigung:
Diese Feststellungen ergeben sich aus der Aktenlage. Hervorzuheben ist, dass diese Sachverhaltsfeststellungen, insbesondere Art und Umfang der vom Beschwerdeführer zurückgelegten Vordienstzeiten, nicht bestritten werden.
Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010, S 389 entgegen.
2. Rechtliche Beurteilung:
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da im GehG keine Senatsentscheidung vorgesehen ist, liegt gegenständlich somit Einzelrichterzuständigkeit vor.
Zu A)
Die §§ 169f und 169g in der Fassung des BGBl. I 137/2023 lauten wie folgt:
„Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG
§ 169f. (1) Bei Beamtinnen und Beamten,
1. die sich am Tag der Kundmachung der 2. Dienstrechts-Novelle 2019, BGBl. I Nr. 58/2019 , im Dienststand befinden und
2. die nach § 169c Abs. 1 (allenfalls in Verbindung mit § 169d Abs. 3, 4 oder 6) übergeleitet wurden und
3. deren erstmalige Festsetzung des Vorrückungsstichtags für das laufende Dienstverhältnis unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten erfolgt ist,
(Anm.: Z 4 aufgehoben durch Art. 2 Z 11, BGBl. I Nr. 137/2022)
ist die besoldungsrechtliche Stellung von Amts wegen bescheidmäßig neu festzusetzen.
(2) Bei Beamtinnen und Beamten nach Abs. 1 Z 2 und 3, auf welche nur Abs. 1 Z 1 nicht zutrifft, erfolgt eine Neufestsetzung auf Antrag. Zuständig ist jene Dienstbehörde, die im Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Dienststand oder aus dem Dienstverhältnis zuständig war. Wurde die Dienstbehörde nach dem Ausscheiden aufgelassen, so ist jene Dienstbehörde zuständig, auf welche die Zuständigkeit für die Beamtin oder den Beamten bei Verbleib im Dienststand übergegangen wäre. Antragsberechtigt sind auch Empfängerinnen und Empfänger von wiederkehrenden Leistungen nach dem Pensionsgesetz 1965, wenn allfällige Ansprüche auf Bezüge für Zeiten des Dienststands noch nicht verjährt sind. Für die Dauer des Verfahrens ist die Verjährungsfrist nach § 40 Abs. 1 Pensionsgesetz 1965 gehemmt. (3) Bei den am Tag der Kundmachung der 2. Dienstrechts-Novelle 2019, BGBl. I Nr. 58/2019, anhängigen Verfahren, welche die Frage der Anrechnung zusätzlicher Vordienstzeiten, der Neufestsetzung des Vorrückungsstichtags, insbesondere nach § 113 Abs. 10 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 82/2010 , der Neufestsetzung des Besoldungsdienstalters oder der Festsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung für eine Beamtin oder einen Beamten nach Abs. 1 Z 3 als Hauptfrage zum Gegenstand haben, erfolgt eine Neufestsetzung im Rahmen dieser Verfahren. Bei den am Tag der Kundmachung der 2. Dienstrechts-Novelle 2019, BGBl. I Nr. 58/2019, anhängigen Verfahren, in denen eine solche Frage als Vorfrage zu beurteilen ist, erfolgt die Beurteilung unbeschadet des § 38 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51/1991, nach Maßgabe des Abs. 6.
(4) Die Neufestsetzung nach den Abs. 1 bis 3 erfolgt nach Ermittlung des Vergleichsstichtags (§ 169g) durch Feststellung des Besoldungsdienstalters zum Ablauf des 28. Februar 2015. Das Besoldungsdienstalter nach § 169c erhöht sich um den zwischen dem Vergleichsstichtag und dem Vorrückungsstichtag liegenden Zeitraum, wenn der Vergleichsstichtag vor dem Vorrückungsstichtag liegt, andernfalls vermindert es sich um diesen Zeitraum. Für den Vergleich ist der letzte Vorrückungsstichtag maßgebend, der unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten festgesetzt wurde.
(4a) Auf die Beamtin oder den Beamten, deren oder dessen besoldungsrechtliche Stellung durch unmittelbare Anwendung des Unionsrechts neu festgesetzt wurde, ist Abs. 4 mit der Maßgabe anzuwenden, dass als Besoldungsdienstalter nach § 169c jenes Besoldungsdienstalter gilt, dass sich bei einer Überleitung gemäß § 169c nach Maßgabe des letzten Vorrückungsstichtags ergeben hätte, der unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten festgesetzt wurde.
(4b) Gebührte der Beamtin oder dem Beamten gemäß Abs. 4a, die oder der vor der Überleitung gemäß § 169c zur Richterin oder zum Richter der Gehaltsgruppe R 3 oder zur Staatsanwältin oder zum Staatsanwalt der Gehaltsgruppe St 3 ernannt und in dieser Gehaltsgruppe übergeleitet wurde, durch die Anwendung des § 66 Abs. 11 zweiter Satz oder des § 190 Abs. 6 zweiter Satz RStDG in der bis zum Ablauf des 11. Februar 2015 geltenden Fassung eine höhere Einstufung als nach Maßgabe des letzten Vorrückungsstichtags, der unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten festgesetzt wurde, so tritt an die Stelle des Besoldungsdienstalters gemäß Abs. 4a das Besoldungsdienstalter, dass sich bei einer Überleitung gemäß § 169c nach Maßgabe dieser höheren Einstufung ergeben hätte.
(5) Die Neufestsetzung in bereits anhängigen Verfahren nach Abs. 3 erfolgt bei Beamtinnen und Beamten, die nicht nach § 169c Abs. 1 (allenfalls in Verbindung mit § 169d Abs. 3, 4 oder 6) übergeleitet wurden, abweichend von Abs. 4 durch Feststellung
1. der Einstufung zum Tag der Antragseinbringung oder, wenn die Beamtin oder der Beamte vor diesem Tag aus dem Dienststand oder dem Dienstverhältnis ausgeschieden ist, zum Ablauf des letzten Tages des Dienststands oder Dienstverhältnisses und
2. des Vorrückungstermins, mit dem die Einstufung nach Z 1 erreicht wurde.
Die Einstufung und der Vorrückungstermin nach Z 1 und 2 sind zunächst auf Grundlage des letzten Vorrückungsstichtags, der unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten festgesetzt wurde, zu bemessen. Anschließend sind sie um die Anzahl an ganzen Monaten, die zwischen dem Vergleichsstichtag und dem Vorrückungsstichtag liegen, zu verbessern, wenn der Vergleichsstichtag vor dem Vorrückungsstichtag liegt, andernfalls um diese zu vermindern.
(6) Die Bemessung der Bezüge erfolgt rückwirkend unter Berücksichtigung der für die Vorrückung wirksamen Dienstzeit
1. im Fall des Abs. 4 (für Zeiten vor dem 1. März 2015 unter Anwendung von § 169c Abs. 6b in der geltenden Fassung und § 8 in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2015, BGBl. I Nr. 65/2015) nach Maßgabe des neu festgesetzten Besoldungsdienstalters und
2. im Fall des Abs. 5 nach Maßgabe der neu festgesetzten besoldungsrechtlichen Stellung, wobei Vorrückungen mit dem Monatsersten nach Ablauf des für die Vorrückung in die jeweilige Gehaltsstufe erforderlichen Zeitraums erfolgen, der sich aus den bis zum Ablauf des 31. Dezember 2003 für die Verwendungsgruppe der Beamtin oder des Beamten geltenden Bestimmungen ergibt, oder, wenn das Ende dieser Frist auf einen Monatsersten fällt, mit diesem Monatsersten.
Abweichend von § 13b hat für Beamtinnen und Beamte nach Abs. 1, auf die Abs. 3 erster Satz nicht zutrifft, eine allfällige Nachzahlung für Zeiten ab dem 1. Mai 2016 von Amts wegen zu erfolgen.
(6a) Wenn sich nach Abs. 6 für den Überleitungsmonat nach § 169c Abs. 2 rückwirkend eine höhere Einstufung ergibt, sind die Wahrungszulagen nach § 169c Abs. 6 und 9 entsprechend anzupassen. Die bereits erfolgte Festsetzung des Besoldungsdienstalters nach § 169c Abs. 3 bleibt davon unberührt.
(6b) Gemeinsam mit der Feststellung nach Abs. 4 oder 5 ist auch das Datum bescheidmäßig festzustellen, ab dem ein allfälliger Anspruch auf Nachzahlung von Bezügen, der sich aus der rückwirkenden Anwendung von Abs. 6 ergibt, nicht verjährt ist.
(7) Vor der Neufestsetzung nach Abs. 1 und 2 ist der Beamtin oder dem Beamten das vorläufige Ergebnis der Ermittlungen aufgrund der Aktenlage mit der Aufforderung schriftlich mitzuteilen, binnen sechs Monaten allfällige weitere Zeiten geltend zu machen und die erforderlichen Nachweise zu erbringen, widrigenfalls diese nicht zu berücksichtigen sind. Diese Frist kann mit Zustimmung der Beamtin oder des Beamten verkürzt werden.
(8) Bei der Beamtin oder dem Beamten,
1. deren oder dessen besoldungsrechtliche Stellung nach den Abs. 1, 2 oder 3 rechtskräftig neu festgesetzt wurde, und
2. die oder der Zeiten nach § 169g Abs. 3 Z 3 zurückgelegt hat, die bei der Neufestsetzung nach Z 1 nicht zur Gänze bei der Ermittlung des Vergleichsstichtags berücksichtigt wurden,
hat die Dienstbehörde auf spätestens bis zum Ablauf des 31. Dezember 2021 einzubringenden Antrag die Neufestsetzung unter Berücksichtigung der in Z 2 angeführten Zeiten bescheidmäßig abzuändern, wobei Abs. 7 nicht zur Anwendung gelangt. Wenn die Beamtin oder der Beamte Zeiten nach § 169g Abs. 3 Z 3 noch vor der Neufestsetzung nach Z 1 geltend macht, sind diese von der Dienstbehörde ungeachtet eines allfälligen Ablaufs der Frist nach Abs. 7 bei der Neufestsetzung zu berücksichtigen.
(9) Bei der Beamtin oder dem Beamten, deren oder dessen besoldungsrechtliche Stellung bis zum Tag der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 137/2023 bereits gemäß Abs. 1, 2 oder 3 neu festgesetzt wurde, ist die besoldungsrechtliche Stellung gemäß Abs. 4 und 5 von Amts wegen mit der Maßgabe bescheidmäßig neu festzusetzen, dass an Stelle des bereits ermittelten Vergleichsstichtags der Vergleichsstichtag gemäß § 169g in der geltenden Fassung tritt. Abs. 7 ist nicht anzuwenden. Die Dienstbehörde kann gänzlich von der Durchführung eines neuen Ermittlungsverfahrens absehen, wenn die Sache zur Entscheidung reif ist. Abs. 6 und 6a sind mit der Maßgabe anzuwenden, dass allfällige Nachzahlungen für denselben Zeitraum erfolgen wie bei der vorangegangenen Neufestsetzung.
(10) Der Beamtin oder dem Beamten, deren oder dessen neu festgesetztes Besoldungsdienstalter gemäß Abs. 4 hinter jenem Besoldungsdienstalter zurückbleibt, das sie oder er mit dem Monat der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 137/2023 nach den bis dahin geltenden Vorschriften erreicht hatte, gebührt ab diesem Monat eine ruhegenussfähige Ergänzungszulage auf den für das höhere Besoldungsdienstalter gebührenden Monatsbezug. Als bereits erreichtes Besoldungsdienstalter gilt
1. bei der Beamtin oder dem Beamten gemäß Abs. 9 das Besoldungsdienstalter, das nach Maßgabe des Vergleichsstichtags erreicht wurde, bei dessen Ermittlung sonstige Zeiten nur insoweit zur Hälfte vorangestellt wurden, als sie insgesamt das Ausmaß von vier Jahren übersteigen, und
2. bei der Beamtin oder dem Beamten, auf die oder den Z 1 nicht zutrifft, das unverbesserte bzw. unverminderte Besoldungsdienstalter zum Ablauf des 28. Februar 2015 gemäß Abs. 4 zweiter Satz (Abs. 4a) unter Berücksichtigung der bis zum Monat der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 137/2023 zurückgelegten Dienstzeit einschließlich einer allfälligen Zurechnung gemäß § 169c Abs. 7.
Die ab dem Monat der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 137/2023 zurückgelegte Dienstzeit ist in das Besoldungsdienstalter gemäß Z 1 oder 2 nicht einzurechnen.
Vergleichsstichtag
§ 169g. (1) Der Vergleichsstichtag wird dadurch ermittelt, dass die Zeiten, die bei der Ermittlung des Vorrückungsstichtags voranzustellen waren oder bei Außerachtlassung der Altersgrenze von 18 Jahren voranzustellen gewesen wären, nach Maßgabe der Abs. 2 bis 6 dem Tag der Anstellung vorangestellt werden.
(2) Für die Ermittlung des Vergleichsstichtags sind folgende Bestimmungen über den Vorrückungsstichtag nach Maßgabe der Abs. 3 bis 6 anzuwenden:
1. § 12 in der Fassung der 2. Dienstrechts-Novelle 2007, BGBl. I Nr. 96/2007,
2. § 12a in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2011, BGBl. I Nr. 140/2011,
3. § 113 in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2004, BGBl. I Nr. 176/2004,
4. § 113a in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2007, BGBl. I Nr. 53/2007 und
5. die Anlage 1 in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2004, BGBl. I Nr. 176/2004.
Maßgebend sind die Bestimmungen für jene Verwendungsgruppe, welcher die Beamtin oder der Beamte im Zeitpunkt der Festsetzung des Vorrückungsstichtags nach § 169f Abs. 4 letzter Satz angehört hat.
(3) Abweichend von den Bestimmungen nach Abs. 2 Z 1 bis 5
1. sind Zeiten nicht von einer Voransetzung vor den Tag der Anstellung ausgeschlossen. wenn sie vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegt wurden;
2. sind bei Beamtinnen und Beamten, für deren Verwendungsgruppen die Bestimmungen über den Vorrückungsstichtag eine Voranstellung von Zeiten des erfolgreichen Studiums an einer höheren Schule vorsehen, ausschließlich jene Zeiten als Zeiten des erfolgreichen Studiums an einer höheren Schule voranzustellen, die
a) zwischen dem Ablauf des 31. August jenes Kalenderjahres, in dem die Beamtin oder der Beamte die Aufnahme in die zwölfte Schulstufe erreicht hat, und
b) dem Ablauf des 30. Juni des nachfolgenden Kalenderjahres
zurückgelegt wurden. Wenn die für die Beamtin oder den Beamten geltenden schulrechtlichen Vorschriften eine Regelstudiendauer von mehr als zwölf Schulstufen vorsehen, so verlängert sich der voranzustellende Zeitraum für jede weitere Schulstufe um ein Jahr;
3. sind mit Zustimmung der Bundesministerin oder des Bundesministers für Kunst, Kultur, öffentlichen Dienst und Sport Zeiten einer gleichwertigen Berufstätigkeit nach § 12 Abs. 2 Z 1a zur Gänze zu berücksichtigen, die
a) vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegt wurden oder
b) nach Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegt wurden, wenn für die Voranstellung von sonstigen Zeiten im öffentlichen Interesse nach § 12 Abs. 3 in der damals geltenden Fassung eine Höchstgrenze gesetzlich vorgesehen war.
Bei der Bemessung eines allfälligen Überstellungsverlusts gelten diese Zeiten als Zeiten in einem Dienstverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft;
4. sind jene sonstige Zeiten, die nicht zur Gänze dem Tag der Anstellung voranzustellen sind, ausschließlich insoweit zu berücksichtigen, als diese nach dem 30. Juni jenes Kalenderjahres zurückgelegt wurden, in dem die allgemeine Schulpflicht von neun Schuljahren absolviert wurde, und das ausschließlich im Umfang von 42,86% des Gesamtausmaß dieser sonstigen Zeiten in Tagen; hat die Beamtin oder der Beamte weniger als neun Schuljahre absolviert, so ist der 30. Juni jenes Kalenderjahres maßgebend, in dem sie oder er nach den inländischen Vorschriften über die allgemeine Schulpflicht neun Schuljahre absolviert hätte;
5. sind Zeiten in einem Ausbildungsverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft als Lehrling nur dann voranzustellen, wenn die Beamtin oder der Beamte nach dem 31. März 2000 ins Dienstverhältnis eingetreten ist;
6. sind Zeiten einer Tätigkeit als Wissenschaftlicher (Künstlerischer) Mitarbeiter (in Ausbildung) gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Abgeltung von wissenschaftlichen und künstlerischen Tätigkeiten an Universitäten und Universitäten der Künste, BGBl. Nr. 463/1974, nur dann voranzustellen, wenn die Beamtin oder der Beamte nach dem 30. September 2001 ins Dienstverhältnis eingetreten ist.
(4) Waren nach den für den Vorrückungsstichtag gemäß § 169f Abs. 4 letzter Satz geltenden Vorschriften die sonstigen Zeiten, die nicht zur Gänze voranzustellen waren, nur bis zum Höchstausmaß von insgesamt drei Jahren zur Hälfte zu berücksichtigen, so sind die sonstigen Zeiten gemäß Abs. 3 Z 4 für den Vergleichsstichtag nur bis zum Höchstausmaß von insgesamt drei Jahren und sechs Monaten zu 42,86% zu berücksichtigen.
(Anm.: Abs. 5 und 6 aufgehoben durch Art. 1 Z 1g, BGBl. I Nr. 137/2023)“
Im vorliegenden Fall ist die besoldungsrechtliche Stellung des Beschwerdeführers gemäß § 169 f Abs. 4 und 9 GehG amtswegig neu festzusetzen. Basierend auf den oben unter Pkt. II.1. festgestellten Vordienstzeiten ergibt sich gemäß § 169g Abs. 3 GehG der 27.01.1988 als Vergleichsstichtag. Die Differenz zwischen dem letzten Vorrückungsstichtag, der unter Außerachtlassung der vor dem 18. Geburtstag zurückgelegten Vordienstzeiten festgesetzt wurde (16.02.1989), und dem oben genannten Vergleichsstichtag beträgt + 385 Tage. Ausgehend vom Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers nach der pauschalen Überleitung aufgrund der Dienstrechtsnovelle 2015, BGBl. I Nr. 65/2015, von 8822,8334 Tagen ist daher dieses um 385 Tage zu verbessern.
Gemäß § 169f abs. 6 GehG ist der Anspruch auf die sich aus diesem Besoldungsdienstalter ergebenden Bezüge für den Zeitraum ab 01.05.2016 nicht verjährt.
Der Beschwerdeführer hat die Sachverhaltsfeststellungen bzw. die Berechnung des Vergleichstages bzw. des Besoldungsdienstalters nicht bestritten, sondern wendet lediglich ein, dass der mit dem bekämpften Bescheid vorgenommenen Neufestsetzung des Besoldungsdienstalters die Rechtskraft des hg. Erkenntnisses vom 06.07.2023 mit Zl. W122 2249675-1/2E, vom Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 08.11.2023, GZ. Ro 2023/12/0076 bestätigt, entgegenstehe.
Dem ist entgegenzuhalten, dass der EuGH im Urteil vom 20.04.2023, C 650/21, in Rz 83 ausdrücklich festgehalten hat:
„Nach alledem ist auf die zweite Frage zu antworten, dass der in Art. 20 der Charta verankerte Grundsatz der Gleichbehandlung und der Grundsatz der Rechtssicherheit dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, die für Beamte, bei denen am Tag der Kundmachung einer Gesetzesänderung des Besoldungssystems ein Verfahren zur Neufestsetzung ihrer besoldungsrechtlichen Stellung anhängig war, vorsieht, dass die Bezüge nach den neuen Bestimmungen über den Vergleichsstichtag – die neue Begrenzungen in Bezug auf die Höchstdauer der anrechenbaren Zeiten enthalten – neu ermittelt werden, so dass eine gegen die Art. 1, 2 und 6 der Richtlinie 2000/78 in Verbindung mit Art. 21 der Charta verstoßende Diskriminierung wegen des Alters nicht beseitigt wird, wohingegen eine solche Ermittlung nicht für Beamte vorgenommen wird, bei denen ein zuvor eingeleitetes Verfahren mit gleichem Gegenstand bereits durch eine rechtskräftige Entscheidung abgeschlossen war, die auf einem Stichtag beruht, der nach dem alten Besoldungssystem, dessen vom nationalen Richter für diskriminierend befundene Bestimmungen in unmittelbarer Anwendung des unionsrechtlichen Grundsatzes der Gleichbehandlung unangewendet blieben, günstiger festgesetzt wurde.“
Daraus ergibt sich, dass es gerade in Fällen wie dem hier zu beurteilenden unionsrechtlich geboten ist, auf eine Neufestsetzung des Besoldungsdienstalters vorzunehmen. § 169f Abs. 9 GehG gewährleistet daher die unionsrechtskonforme Entdiskriminierung in Ansehung der Anrechnung von vor dem 18. Geburtstag zurückgelegten Vordienstzeiten, unabhängig davon, ob bereits eine gerichtliche Entscheidung ergangen ist oder nicht.
Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung bestehen auch keinerlei verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich der Bestimmung des § 169 f Abs. 9 GehG, da diese Bestimmung darauf abzielt alle Beamten gleich zu behandeln, unabhängig von im Einzelfall erfolgten abweichenden gerichtlichen Entscheidungen.
Ferner ist festzuhalten, dass für den Beschwerdeführer die Gewährung einer Ergänzungszulage gemäß § 169f Abs. 10 GehG zu prüfen sein wird.
Die Beschwerde war daher gemäß § 169 f Abs. 4 und 9 GehG i.V.m. § 28 Abs. 1 und zwei VwGVG als unbegründet abzuweisen.
Zu B) Zulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil zu der durch BGBl. I Nr. 137/2023 geschaffenen neuen Rechtslage noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs vorliegt.
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
Rückverweise
RIS