W147 2270895-1/17E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Stephan Kanhäuser als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch RA Mag. Ralph KILCHES, Laudongasse 25/III, 1080 Wien, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 18. Oktober 2023
A)
zu Recht erkannt:
I. Die Beschwerde wird, soweit sie sich gegen die durch Organe des Bundesamtes für Sicherheit im Gesundheitswesen am 16. März 2023 erfolgte Überprüfung der Lagerräumlichkeiten der Beschwerdeführerin und das im Rahmen dessen durch Organe des Bundesamtes für Sicherheit im Gesundheitswesen ausgesprochene Versandverbot sämtlicher, am Standort der beschwerdeführenden Partei lagernden, der Produktkategorie Arzneimittel zuzuordnenden Produkte richtet, gemäß § 28 Abs. 6 VwGVG iVm § 67 Abs. 5a Arzneimittelgesetz – AMG; BGBl. Nr. 185/1983 in der Fassung BGBl. I Nr. 8/2022 und § 69 Abs. 1 Z 1, Abs. 2 AMG, BGBl. Nr. 185/1983 in der Fassung BGBI. I Nr. 107/2005, als unbegründet abgewiesen.
beschlossen:
II. Die Beschwerde wird, soweit sie sich gegen die durch Organe des Bundesamtes für Sicherheit im Gesundheitswesen am 16. März 2023 ausgesprochene Anordnung, sämtliche der Produktgruppe Arzneimittel zuzuordnenden Produkte an die XXXX binnen einer Frist von zwei Wochen zu retournieren, richtet, gemäß § 28 Abs. 6 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 in der Fassung BGBl. I Nr. 138/2017, als unzulässig zurückgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
1. Mit Schriftsatz vom 26. April 2023 erhob die Beschwerdeführerin die gegenständliche Maßnahmenbeschwerde, die sich gegen eine Überprüfung der Lagerräumlichkeiten der beschwerdeführenden Partei, das Aussprechen eines Versandverbotes sämtlicher dort gelagerten, der Produktgruppe „Arzneimittel“ zugeordneten Produkte sowie die Anordnung, diese binnen einer Frist von zwei Wochen an die XXXX (in weiterer Folge: „ XXXX “) zu retournieren, durch zwei dem Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen (BASG, in Folge auch: „belangte Behörde“) zuzurechnende Organe richtet.
Zusammenfassend wurde vorgebracht, die Beschwerdeführerin sei ein von der XXXX beauftragtes Logistikunternehmen; in ihren Lagerräumlichkeiten würden bestimmungsgemäß ausschließlich Band III-Waren und Waren aus dem Ergänzungssortiment gelagert.
Grundsätzlich würden sowohl rezeptpflichtige als auch nicht rezeptpflichtige Arzneimittel ausschließlich am Standort und in den Betriebsräumen der XXXX gelagert. Die Anlieferung von Arzneimitteln erfolge ebenso nur an den Standort der Apotheke. Wegen einer Erkrankung des Fahrers der Apotheke habe ein Aushilfsfahrer mit einer weiteren Hilfskraft die Umlagerungen der Band III-Waren und der Waren aus dem Ergänzungssortiment zwischen der Beschwerdeführerin und der XXXX übernommen und dabei irrtümlich auch Transportkisten und Originalkartons mit Arzneimitteln zum Standort der Beschwerdeführerin transportiert. Dieser Irrtum sei von den Mitarbeitern der beschwerdeführenden Partei leider nicht als ein solcher erkannt und die Produkte sohin in das Warenlagersoftwaresystem eingebucht und auf die Regalplätze eingeordnet worden.
Im Zuge einer vom BASG am 16. März 2023 durchgeführten Inspektion der Lagerräumlichkeiten seien dort in Österreich zugelassene apothekenpflichtige Arzneimittel und rezeptpflichtige Tierarzneimittel sowie in Österreich nicht zugelassene pflanzliche Arzneimittel vorgefunden worden. Daraufhin hätten die einschreitenden Verwaltungsorgane ein sofortiges Versandverbot sämtlicher in den Lagerräumlichkeiten der Beschwerdeführerin lagernden, der Produktgruppe „Arzneimittel“ zuzuordnenden Produkte ausgesprochen und angeordnet, diese binnen einer Frist von zwei Wochen an die XXXX zurückzuschicken.
Dabei sei das in Österreich nicht zugelassene pflanzliche Arzneimittel für den Versand nach Deutschland bestimmt gewesen; die Beanstandung des BASG verstoße gegen die Warenverkehrsfreiheit, das Ziel der Ware sei ein Markt gewesen, in dem diese zulässig abgegeben werden dürfe. Das tierärztlich verschreibungspflichtige Arzneimittel hätte im Onlineshop der Apotheke nicht bestellt werden können, sondern hätte in dieser von einem Tierarzt abgeholt werden sollen.
Das BASG dürfe gemäß §§ 62, 68 AMG keine Lagerräume durchsuchen, die für eine öffentliche Apotheke genützt werden, eine Prüfung der Versandlogistik für den Fernabsatz durch die belangte Behörde sei hingegen gesetzlich nicht vorgesehen. Soweit in § 68 Abs. 1 AMG die Kontrolle von Betrieben iSd § 62 Abs. 1 AMG durch das BASG vorgesehen ist, beziehe sich diese Ermächtigung lediglich auf die Überprüfung von Arzneimittel-Produktionsbetrieben. Da die Beschwerdeführerin als Logistikunternehmen von der XXXX beauftragt worden sei, es sich bei ihren Lagerräumlichkeiten jedoch nicht um Betriebsräumlichkeiten der Apotheke handle, habe das BASG die Inspektion ohne gesetzliche Ermächtigung vorgenommen.
Der Ausspruch des Versandverbotes enthalte keine ausreichenden Feststellungen und sei nicht ausreichend differenziert, gesetzlich nicht vorgesehen und darüber hinaus nicht verhältnismäßig. Alternativ hätte etwa eine Kontrolle der Logistik durch die Apotheke als gelinderes Mittel angeordnet werden können. Zudem habe keine Gefahr im Verzug bestanden, da die Lagerung der beanstandeten Produkte in den Betriebsräumlichkeiten der Beschwerdeführerin einem Irrtum beim Transport geschuldet gewesen sei.
Durch die Handlungen der belangten Behörde sei die beschwerdeführende Partei in ihren subjektiven Rechten auf Wahrung des Hausrechtes, Ankündigung jeder behördlichen Überprüfung mangels Gefahr im Verzug, Nicht-Überschreitung der Amtsbefugnis durch das ausgesprochene Versandverbot sowie auf Nicht-Untersagung durch Ausspruch eines Versandverbotes, Warenverkehrsfreiheit, der Freiheit des Eigentums, der Erwerbsfreiheit und des Legalitätsprinzips verletzt worden.
2. Nach Aufforderung durch das Bundesverwaltungsgericht äußerte sich das BASG mit Schriftsatz vom 17. Mai 2023 zur verfahrensgegenständlichen Maßnahmenbeschwerde.
Die belangte Behörde verwies eingangs auf die von der vorliegenden Sache getrennt zu behandelnden Verstöße gegen die Fernabsatz-Verordnung. Das gegenständlichen Verfahren gegen die Beschwerdeführerin habe ausschließlich das Fehlen einer Betriebsbewilligung gemäß § 63 Abs. 1 AMG für das Inverkehrbringen von Arzneimitteln, was auch deren Lagerung umfasse, betroffen.
Der belangten Behörde sei am 07. Februar 2023 seitens der Österreichischen Apothekerkammer eine dort eingelangte Anzeige übermittelt worden, derzufolge am Standort der Beschwerdeführerin unter anderem auch rezeptpflichtige Arzneimittel gelagert würden. Zwecks Abklärung der Frage, ob in den Lagerräumlichkeiten der Beschwerdeführerin Arzneimittel ohne entsprechende Betriebsbewilligung gemäß § 63 Abs. 1 AMG vorrätig gehalten würden, habe die belangte Behörde jene auf der Grundlage des § 67 Abs. 5a AMG am 16. März 2023 inspiziert. Da im Vorfeld der Kontrolle aus Sicht des BASG zu befürchten gewesen sei, dass deren vorherige Ankündigung die Entfernung der vermuteten nicht bestimmungsgemäß gelagerten Ware zur Folge habe und somit die Wirksamkeit der Amtshandlung beeinträchtigen könne, sei diese gemäß § 67 Abs. 2 AMG unterblieben.
Im Rahmen der Inspektion sei die Lagerung von (unter anderem) Band-I Waren festgestellt worden. Aus Sicht der belangten Behörde bedürfe jedes Aufbewahren von Arzneimitteln zur späteren Abgabe – auch eine allfällige „Zwischenlagerung“ – einer Bewilligung gemäß § 63 AMG. Lediglich eine notwendige Unterbrechung auf dem Transportweg zum Empfänger sei nicht von dieser Bewilligungspflicht umfasst. Im Rahmen der beanstandeten Überprüfung hätten die Geschäftsführung und Lagerleitung der Beschwerdeführerin angegeben, das gesamte Sortiment der online zu beziehenden Waren werde bei der Beschwerdeführerin gelagert und versendet.
Da im weiteren Verfahren gegen die XXXX seitens der belangten Behörde festgestellt worden sei, dass sämtliche Arzneimittel fristgerecht an diese retourniert worden seien, haben man von der Erstattung einer Anzeige zwecks Einleitung eines Strafverfahrens gemäß § 84 Abs. 1 Z 25 AMG abgesehen.
Die Verhängung eines sofortigen Versandverbotes und die Anordnung der Retournierung der rechtswidrig gelagerten Arzneimittel seien lediglich erfolgt, damit der rechtskonforme Zustand wiederhergestellt würde, weshalb die Beschwerdeführerin aus Sicht der belangten Behörde nicht in ihren Rechten verletzt worden sei.
3. Die Stellungnahme der belangten Behörde wurde der beschwerdeführenden Partei übermittelt und ihr die Gelegenheit gegeben, sich dazu zu äußern. Hierauf langte am 07. Juli 2023 eine Gegenschrift beim Bundesverwaltungsgericht ein.
Darin brachte die Beschwerdeführerin eingangs vor, dass sie keine Arzneimittel herstelle und daher auch nicht in Verkehr bringe. Die reine Lagerung von Arzneimitteln im verpackten, zugelassenen Zustand sei nicht als Betriebstätigkeit im Sinne des AMG zu qualifizieren. Das BASG habe lediglich die Herstellung und den Transport von Arzneimitteln bis zur Apotheke zu kontrollieren, darüber hinaus kämen der Behörde keine gesetzlichen Befugnisse zu.
In den §§ 62, 63 AMG sei keine Genehmigungspflicht für Zwischenlager oder Logistikpartner vorgesehen. Die Behauptung, dass die im gegenständlichen Fall gefundenen Arzneimittel nicht sachgemäß gelagert worden seien oder für den Fernabsatz ungeeignet wären, entbehre jeder Grundlage.
Aus von der belangten Behörde übermittelten Fotos gehe hervor, dass in Bezug auf die vorgefundenen Arzneimittel kein Pharma-Großhandel mit jeweils hunderten Produkten vorgelegen habe.
Das ausgesprochene Verbot sei rechtswidrig erklärt worden, § 69 AMG verlange eine drohende Gefahr für die Gesundheit von Mensch oder Tier und eine nach dem Ausmaß der Gefährdung verhältnismäßige Maßnahme. Eine solche Gefahr für die Gesundheit sei von den vorgefundenen Produkten nicht ausgegangen, die Lagerhalle habe eine permanent gleichbleibende Temperatur, es liege ein hoher Hygiene-Standard vor. Keine der Verpackungen sei beschädigt, gefälscht oder vom Ablauf betroffen und nicht länger fernabsatztauglich gewesen.
4. Mit am 01. September 2023 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangter Eingabe übermittelte die Beschwerdeführerin dem Bundesverwaltungsgericht eine Aufforderung zur Stellungnahme des XXXX für den XXXX zum Vorwurf einer Verwaltungsübertretung nach § 84 Abs. 1 Z 25 iVM § 62 Abs. 1 und § 2 Abs. 11 AMG sowie eine E-Mail eines Angehörigen der belangten Behörde über den Abschluss eines Verfahrens gegen die XXXX . Die Aufforderung zur Stellungnahme durch das XXXX belege nach Ansicht der Beschwerdeführerin, dass dieses die der belangten Behörde von vornherein nicht zugekommene Zuständigkeit nunmehr in Anspruch genommen habe.
5. Am 18. Oktober 2023 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Die beschwerdeführende Partei betreibt ein Logistikunternehmen und lagert in ihren Betriebsräumlichkeiten am Standort XXXX , im Auftrag der XXXX, die über deren Webshop vertrieben werden.
Die Beschwerdeführerin verfügt über keine Betriebsbewilligung im Sinne des § 63 Abs. 1 AMG.
1.2. Im Februar 2023 wurden der belangten Behörde über die Österreichische Apothekenkammer Hinweise auf die vermutete Lagerung rezeptpflichtiger und nicht rezeptpflichtiger Arzneimittel in den Lagerräumlichkeiten der beschwerdeführenden Partei übermittelt.
1.3. Am 16. März 2023 erfolgte eine Inspektion der Lagerräumlichkeiten der Beschwerdeführerin an der genannten Adresse durch zwei Vertreter des BASG. Um zu verhindern, dass etwaige dort gelagerten Produkte vor der Amtshandlung entfernt werden, wurde diese im Vorhinein nicht angekündigt.
1.4. Gegen 10:00 Uhr läuteten die Behördenvertreter bei der Betriebsstätte an. Nachdem ihnen die Türe geöffnet worden war, wiesen sich die Organe der Behörde mit Dienstausweis aus und verlangten Zutritt zu den Lagerräumlichkeiten, um die im Zusammenhang mit der XXXX durchgeführten Lagertätigkeiten überprüfen zu können und erklärten, dazu ermächtigt zu sein.
Daraufhin wurden die Behördenvertreter von dem Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei in deren Lager geführt und dem zuständigen Lagerleiter vorgestellt, der während der Kontrolle anwesend blieb.
1.5. Im Zuge der Überprüfung der Lagerräumlichkeiten wurden folgende relevanten Waren in folgenden Stückzahlen vorgefunden:
Die Packungen wurden bei der Überprüfung nicht in für Endkunden zusammengestellten Verpackungen, sondern in Großpackungen und in Regalen gelagert aufgefunden.
1.6. Hierauf wurde gegenüber der Beschwerdeführerin ein sofortiges Versandverbot aller am Standort XXXX , lagernden, der Produktgruppe Arzneimittel zuzuordnenden Produkte ausgesprochen und angeordnet, diese binnen einer Frist von zwei Wochen an die XXXX zur Herstellung des gesetzeskonformen Zustandes zu retournieren.
1.7. Die betreffenden Produkte wurden binnen der gesetzten Frist von zwei Wochen vollständig an die XXXX zurückgestellt. In weiterer Folge erging vonseiten der belangten Behörde kein an die Beschwerdeführerin adressierter Bescheid.
2. Beweiswürdigung:
2.1. Die Feststellungen über die Beschwerdeführerin und deren Lagertätigkeiten am betreffenden Standort beruhen in erster Linie auf den unbestritten gebliebenen einleitenden Ausführungen des Beschwerdeschriftsatzes.
Dass die beschwerdeführende Partei über keine Betriebsbewilligung im Sinne des § 63 Abs. 1 AMG verfügt, wurde von der beschwerdeführenden Partei zu keinem Zeitpunkt bestritten und die darauf gerichtete Frage in der mündlichen Beschwerdeverhandlung unmissverständlich verneint.
2.2. Das Vorbringen der belangten Behörde, Hinweise aus einer Anzeige seitens der Österreichischen Apothekenkammer erhalten zu haben, war den Feststellungen zugrunde zu legen. Auch der im Rahmen der Erhebung der Beschwerde vorgelegte Inspektionsauftrag (Beschwerdebeilage /.C) bezieht sich auf den dem BASG vorliegenden Informationen über die Lagerung von Arzneimitteln in nicht bewilligten Betriebsräumlichkeiten. Entgegen dem Vorbingen der beschwerdeführenden Partei in der mündlichen Verhandlung ist der konkrete Inhalt dieser Anzeige für die Beschwerdesache nach Auffassung des erkennenden Gerichts nicht relevant. Vor dem Hintergrund des gesetzlichen Auftrages der belangten Behörde zur Wahrung der Wirksamkeit, Sicherheit und Qualität von Arzneimitteln kann es keine Rolle spielen, wie fundiert die Anzeige formuliert ist, zumal die Plausibilität der Hinweise aus damaliger Sicht (im Sinne einer ex-ante Betrachtung) erst im Zuge der daraufhin stattgefundenen Überprüfung und einem allenfalls einzuleitenden Verwaltungsverfahren geklärt werden konnte. Vielmehr ist zu erwarten, dass die belangte Behörde in Wahrnehmung ihrer Aufgaben allenfalls auch wagen Hinweisen nachgeht und diese gegebenenfalls zum Anlass nimmt, tätig zu werden.
2.3. Die nicht erfolgte Vorankündigung der Inspektion wurde während der mündlichen Beschwerdeverhandlung erörtert. Nachgefragt wurde vonseiten der belangten Behörde ausgeführt, dass man eine Ankündigung unterlassen habe, um die volle Wirksamkeit der geplanten Amtshandlung zu gewährleisten. Dass die vorherige Mitteilung über eine bevorstehende Nachschau, mit der insbesondere dem Hinweis auf eine nicht bewilligte Lagerung von Arzneimittel nachgegangen werden soll, das Risiko der Entfernung allfälliger vorhandener Arzneimittel mit sich bringt, erscheint nachvollziehbar. In diesem Sinne war festzustellen, dass die belangte Behörde die Ankündigung unterließ, um einer solchen Vorgehensweise vorzubeugen.
2.4. Der Beginn der Inspektion ergibt sich aus der vorliegenden Niederschrift der Amtshandlung, das Vorgehen der Behörde wurde während der Beschwerdeverhandlung behandelt, wobei die jeweiligen Schilderungen der Parteien über den Ablauf der Inspektion in den wesentlichen festgestellten Punkten übereinstimmen.
2.5. Die Feststellungen über die aufgefundenen Produkte gründen auf der im Zuge der mündlichen Verhandlung von der belangten Behörde bereitgestellten Liste. Einige der darauf gelisteten Produkte finden sich auch auf den bei der Inspektion angefertigten Fotoaufnahmen, die als Anlage zur Gegenschrift vom 17. Mai 2023 vorliegen. Auch vonseiten der beschwerdeführenden Partei wurde eingeräumt, dass zum Zeitpunkt der Überprüfung Waren im Lager vorhanden waren, und hat sie der Richtigkeit der vorgelegten Liste nicht widersprochen. Aus den Aufnahmen ist klar ersichtlich, dass die Arzneimittel einerseits in Großpackungen und andererseits in losem Zustand aufbewahrt und jedenfalls nicht in für die Lieferung an Endkunden bestimmten Verpackungen aufgefunden wurden. Diese Aufnahmen unterstreichen daher die Darstellungen der belangten Behörde, den Großteil der beanstandeten Waren in „loser“ Form vorgefunden zu haben. Im Beschwerdeschriftsatz wird der Umstand der bei der Inspektion am Standort vorhandenen Arzneimittel mit einer Fehllieferung erklärt, die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin hätten diese nicht als solche erkannt und die Waren irrigerweise in das Warenlagersoftwaresystem eingebucht und auf Regalplätze eingeordnet. Auch daraus ist zu schließen, dass sich die beanstandenden Produkte zum Zeitpunkt der Inspektion nicht in bereits für den Versand an Endkunden der Apotheke zusammengestellten Packungen befanden.
2.6. Die Feststellungen über das ausgesprochene Versandverbot und die Anordnung, die Produkte an die Apotheke zu retournieren, wurden auf Grundlage des unbestrittenen Beschwerdevorbringens in Zusammenschau mit der Niederschrift der Amtshandlung getroffen.
2.7. Dass der Rücktransport der gefundenen Arzneimittelprodukte binnen der von der belangten Behörde gesetzten Frist an die Apotheke erfolgte, wurde seitens der belangten Behörde während der Beschwerdeverhandlung bestätigt. Auch die als Anlage der Stellungnahme vom 17. Mai 2023 übermittelten, von der Beschwerdeführerin ausgestellten Lieferscheine dokumentieren die Überstellung von insgesamt 36 Handelsboxen mit „Band I Artikeln“ am 29. und 30. März 2023.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG entscheiden die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtwidrigkeit.
Gemäß Art. 131 Abs. 2 B-VG erkennt das Verwaltungsgericht des Bundes über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Rechtssachen in den Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden.
Dem Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen, welches gemäß § 6a Abs. 2 Gesundheits- und Ernährungssicherheitsgesetz – GESG, eine dem Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz unmittelbar nachgeordnete Behörde ist, obliegt gemäß Abs. 1 Z 1 leg. cit. die Vollziehung des Arzneimittelgesetzes, soweit nach diesem Gesetz die Vollziehung dem Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen zukommt.
Damit hat das Bundesverwaltungsgericht über die vorliegende Maßnahmenbeschwerde zu entscheiden.
Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt Einzelrichterzuständigkeit vor.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Gemäß § 28 Abs. 6 VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Verfahren wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG, sofern eine Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären und gegebenenfalls aufzuheben. Dauert die für rechtswidrig erklärte Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt noch an, so hat die belangte Behörde unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Zustand herzustellen.
Beurteilungsmaßstab ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Setzung des angefochtenen Verwaltungsaktes. Somit hat das Verwaltungsgericht alle Sachverhaltselemente zu berücksichtigen die der belangten Behörde zum Zeitpunkt der Anordnung bei Anwendung der zumutbaren Sorgfalt bekannt sein mussten, der betreffende Akt ist dabei aus der ex-ante Sicht des handelnden Organs zu beurteilen (Ennöckl, Die Maßnahmenbeschwerde an das Verwaltungsgericht, in Bergthaler/Grabenwarter (Hrsg), Musterhandbuch Öffentliches Recht (Stand 1.11.2015, rdb.at) Rz 45).
3.2. Rechtsgrundlagen
§ 2 Abs. 11 Arzneimittelgesetz – AMG, BGBl. Nr. 185/1983 in der Fassung BGBl. I Nr. 8/2022 lautet:
„§ 2. (1) (…)
(11) „Inverkehrbringen“ ist das Vorrätighalten, das Feilhalten oder die Abgabe von Arzneimitteln oder Wirkstoffen. Ein Inverkehrbringen liegt nicht vor, wenn durch geeignete Maßnahmen sichergestellt ist, daß ein Arzneimittel, das dem Gesetz nicht entspricht, nicht zum Verbraucher oder Anwender gelangt.“
§ 62 AMG, BGBl. Nr. 185/1983 in der Fassung BGBl. I Nr. 8/2022, § 63 AMG, BGBl. Nr. 185/1983 in der Fassung BGBl. I Nr. 48/2013, § 67 und 68 AMG, BGBl. Nr. 185/1983 in der Fassung BGBl. I Nr. 8/2022 und § 69 AMG, BGBl. Nr. 185/1983 in der Fassung BGBl. I Nr. 107/2005 lauten auszugsweise:
„Betriebsordnung
§ 62. (1) Soweit es geboten ist, um die für die Gesundheit und das Leben von Mensch oder Tier erforderliche Beschaffenheit der Arzneimittel oder Wirkstoffe und die Versorgung mit Arzneimitteln oder Wirkstoffen zu gewährleisten, hat der Bundesminister für Gesundheit durch Verordnung Betriebsordnungen für Betriebe, die Arzneimittel oder Wirkstoffe herstellen, kontrollieren oder in Verkehr bringen, zu erlassen.
(2) Nicht als Betriebe im Sinne des Abs. 1 gelten 1. Öffentliche Apotheken, die im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs gemäß der Apothekenbetriebsordnung 2005, BGBl. II Nr. 65/2005, in der jeweils geltenden Fassung, Arzneimittel herstellen, kontrollieren oder in Verkehr bringen, (…)
Bewilligung
§ 63. (1) In Betrieben im Sinne des § 62 Abs. 1 dürfen das Herstellen, das Inverkehrbringen und die Kontrolle von Arzneimitteln oder von Arzneimitteln und Wirkstoffen erst auf Grund einer Bewilligung des Bundesamtes für Sicherheit im Gesundheitswesen aufgenommen werden. (…)
Betriebsüberprüfung
§ 67. (1)(…)
(2) Die Überprüfungen von Betrieben, die Arzneimittel oder Wirkstoffe herstellen oder kontrollieren, sind wenigstens einmal in drei Jahren, von Betrieben, die menschliches Blut oder Blutbestandteile, sofern diese zur Transfusion bestimmt sind, verarbeiten, lagern oder verteilen, einmal in zwei Jahren, von anderen Betrieben wenigstens einmal in fünf Jahren durchzuführen. Sie sind außer bei Gefahr im Verzug oder wenn die begründete Annahme besteht, dass die Wirksamkeit der Amtshandlung dadurch beeinträchtigt wird, vorher anzukündigen. Überprüfungen gemäß Art. 8 der Richtlinie 96/22/EG sind ohne vorherige Ankündigung durchzuführen.
(3) bis (5) (…)
(5a) Das Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen kann bei Vorliegen von Verdachtsgründen eines Verstoßes gemäß § 84 Abs. 1 Z 25, wonach ein Betrieb im Sinne des § 62 Abs. 1 oder § 63a Abs. 1 ohne Bewilligung im Sinne des § 63 Abs. 1, § 63a Abs. 2 oder § 65 Abs. 1 geführt wird, in den in Räumlichkeiten dieses Betriebes Betriebsüberprüfungen durchführen. (…)
§ 68. (1) Die Organe des Bundesministeriums für Gesundheit und Frauen und des gemäß § 67 Abs. 1 ermächtigten Landeshauptmannes, die Organe des Bundesamts für Sicherheit im Gesundheitswesen sowie die vom Bundesminister für Gesundheit und Frauen oder vom Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen beauftragten Sachverständigen sind berechtigt, 1. Betriebe gemäß § 62 Abs. 1 und 2. Einrichtungen und Beförderungsmittel solcher Betriebe, die von Betrieben gemäß § 62 Abs. 1 mit der Lagerung oder dem Transport beauftragt worden sind, sofern diese zur Lagerung oder zum Transport von Arzneimitteln oder Wirkstoffen dienen können,
zu betreten, zu besichtigen, zu überprüfen sowie Proben in der für eine Untersuchung erforderlichen Menge und Einsicht in die Aufzeichnungen des Betriebes zu nehmen, die nach arzneimittelrechtlichen Bestimmungen zu führen sind, und hievon Kopien sowie Fotografien und Videoaufzeichnungen im Betrieb anzufertigen, sofern dies zur Beweissicherung erforderlich ist. Dabei kann auch Einsicht in die Urkunde über die gegebenenfalls erforderliche Gewerbeberechtigung gemäß der Gewerbeordnung 1994 genommen werden. Diese Amtshandlungen sind, außer bei Gefahr im Verzug, während der Betriebszeiten durchzuführen.
(2) Die Organe und Sachverständigen im Sinne des Abs. 1 haben darauf Bedacht zu nehmen, daß jede nicht unbedingt erforderliche Störung oder Behinderung des Betriebes vermieden wird.
(3) Für die gemäß Abs. 1 genommenen Proben gebührt keine Entschädigung.
(4) Über jede Betriebsüberprüfung ist eine Niederschrift gemäß §§ 14f AVG aufzunehmen, deren Inhalt vom Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen dem Inhaber der Betriebsbewilligung zur Kenntnis zu bringen ist. Die Niederschriften haben sich inhaltlich an den von der Europäischen Kommission veröffentlichten Leitlinien gemäß Art. 51 der Richtlinie 2001/82/EG oder Art. 111a der Richtlinie 2001/83/EG zu orientieren. Auf begründeten Antrag einer anderen Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz hat das Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen diese Niederschrift dem anfordernden Staat zu übermitteln. (…)
§ 69. (1) In Fällen drohender Gefahr für die Gesundheit von Mensch oder Tier durch Arzneimittel hat das Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen entsprechend dem Ausmaß der Gefährdung 1. die gänzliche oder teilweise Schließung des Betriebes, die Stillegung technischer Einrichtungen oder sonstige, das Inverkehrbringen von Arzneimitteln oder Stoffen hindernde Maßnahmen zu verfügen oder 2. Auflagen vorzuschreiben, um die Einhaltung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes oder auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen zu gewährleisten.
(2) In Fällen unmittelbar drohender Gefahr durch Arzneimittel können Maßnahmen gemäß Abs. 1 auch ohne vorausgegangenes Verfahren oder vor Erlassung eines Bescheides an Ort und Stelle getroffen werden; hierüber ist jedoch binnen zwei Wochen ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, widrigenfalls die getroffene Maßnahme als aufgehoben gilt.“
Zu A)
3.3. Vorgebrachte Rechtsverletzungen
3.3.1. Mit der vorliegenden Maßnahmenbeschwerde beanstandet die Beschwerdeführerin, Amtsorgane der belangten Behörde hätten „…durch die Inspektion der Lagerräumlichkeiten, durch den Ausspruch des sofortigen Versandverbots und durch den Befehl, die Bf solle binnen zwei Wochen sämtliche der Produktgruppe „Arzneimittel“ zuzuordnenden Produkte an die [ XXXX ] zurückschicken, Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gegen die Bf gesetzt“. Gegenstand der Beschwerde sind somit die durchgeführte Überprüfung der Lagerräumlichkeiten der Beschwerdeführerin, das auf die dort befindlichen Arzneimittel gerichtete Versandverbot und die Anordnung, diese an die XXXX zu retournieren, welche dem Beschwerdevorbringen nach jeweils als rechtswidrige Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt ergangen seien.
3.3.2. Nach der Judikatur der Höchstgerichte sind als Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt im Wesentlichen Verwaltungshandlungen zu verstehen, die von einem Verwaltungsorgan einseitig im Rahmen der Hoheitsverwaltung durch Ausübung unmittelbaren physischen Zwanges oder der Erteilung eines Befehles gegen einen individuellen Adressaten gesetzt werden (VfSlg. 7.346/1974, VwGH 26.06.2018, Ra 2018/16/0054 mwN).
Dabei ist unter anderem maßgeblich, dass der angefochtene Akt unmittelbar, ohne vorangegangenes förmliches Verfahren gesetzt wurde. Ergeht über die Sache ein Bescheid oder besteht die Möglichkeit, einen solchen zu erlangen, so liegt kein Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vor (VwGH 29.09.2009, 2008/18/0687; vgl. auch Eisenberger/Ennöckl/Helm (2016). Die Maßnahmenbeschwerde: Handbuch2,Pkt. 15.4.).
Darüber hinaus setzt die Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt ein gewisses Maß an Normativität voraus, die betreffende Amtshandlung muss in irgendeiner Form rechtsfeststellende oder rechtsgestaltende Wirkung entfalten und einen individuell-normativen Inhalt aufweisen (Hengstschläger/Leeb, AVG § 67a (Stand 1.7.2007, rdb.at) Rz. 41). Generell ist von einer solche normativen Wirkung auszugehen, wenn physischer Zwang ausgeübt wird oder dieser bei Nichtbefolgung eines Befehls unmittelbar droht (vgl. VwGH 23.01.2007, 2005/06/0254).
Befehlsakte treten in der Regel als mündlich geäußerte Ge- oder Verbote auf. Die bloße Anordnung (ein Befehl) allein kann aber nur dann eine Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt darstellen, wenn der Adressat einer solchen Anordnung bei ihrer Nichtbefolgung mit deren zwangsweiser Realisierung zu rechnen hat (VwGH 16.12.1982, 82/07/0156) bzw. wenn der verwaltungsbehördliche Befehl durch Androhung unmittelbar folgenden physischen Zwanges sanktioniert ist (VfSlg 9.922/1984; 12.791/1991; VwGH 22.02.2007, 2006/11/0154).
Werden objektiv keine Zwangsmaßnahmen gesetzt oder angedroht oder müssen diese nicht zwangsläufig erwartet werden, handelt es sich jedenfalls um keine Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt. Liegt ein unmittelbarer Befolgungsanspruch, nach dem bei Nichtbefolgung des Befehls unverzüglich eine physische Sanktion droht, nicht vor, so kommt es darauf an, ob aus objektiver Betrachtungsweise aus dem Blickwinkel des Betroffenen der Eindruck entstehen musste, dass bei Nichtbefolgung der behördlichen Anordnung mit ihrer unmittelbaren zwangsweisen Durchsetzung zu rechnen ist. Der vorliegende Sachverhalt ist dabei im Wege einer Gesamtbetrachtung zu beurteilen (vgl. VwGH 15.06.2023, Ro 2021/02/0011).
3.3.3. Unter Berücksichtigung dieser Kriterien ist zunächst prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin beanstandeten Verwaltungshandlungen überhaupt bekämpfbare Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt darstellen, um bejahendenfalls in weiterer Folge deren Rechtmäßigkeit beurteilen zu können oder die Beschwerde andernfalls als unzulässig zurückzuweisen ist.
3.4. Die Überprüfung der Lagerräumlichkeiten der Beschwerdeführerin:
3.4.1. Eingangs gilt es zu ergründen, ob es sich bei der Inspektion der Lagerräumlichkeiten der Beschwerdeführerin überhaupt um eine als Befehls- und Zwangsgewalt zu qualifizierende Handlung der belangten Behörde handelt.
Die Bestimmung des § 68 Abs. 1 AMG enthält für die Organe des BASG im Zusammenhang mit Betriebsüberprüfungen nach § 67 AMG die Ermächtigung für umfassende Zwangsbefugnisse, darunter insbesondere die Betretung, Besichtigung und Überprüfung von Betrieben iSd § 62 Abs. 1 AMG sowie deren Einrichtungen und Beförderungsmitteln (vgl. Cerha in Cerha/Heissenberger/Steinböck, AMG § 68 (Stand 1.9.2020, rdb.at) Rz 10f). Vor dem Hintergrund, dass die Organe der belangten Behörde sich vor der beabsichtigten Inspektion der Betriebsräumlichkeiten sogleich durch Vorstellung mittels der Dienstausweise implizit und darüber hinaus explizit auf ihre Amtsbefugnis zur Überprüfung der Räumlichkeiten hinwiesen, ist davon auszugehen, dass aus Sicht der Vertreterinnen der beschwerdeführenden Partei zum Zeitpunkt der Amtshandlung der Eindruck entstand, sich dieser nicht widersetzen zu können, andernfalls eine zwangsweise Durchsetzung drohe. Auch wenn die Organe der belangten Behörde nicht ausdrücklich mit Einsatz von physischem Zwang bei Nichtgewährung des Eintritts drohten, war der des Verhaltens der Behördenvertreter geeignet, den Anschein eines Befolgungsanspruchs auszulösen, sodass eine Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt vorlag.
3.4.2. Zur Rechtmäßigkeit der Überprüfung der Lagerräumlichkeiten der Beschwerdeführerin:
3.4.2.1. Die beschwerdeführende Partei brachte unter anderem vor, der belangten Behörde komme keine gesetzliche Zuständigkeit für die Überprüfung des Warenlagers eines von einer Apotheke beauftragten Versandlogistikbetriebes zu. Da es sich beim Lager der Beschwerdeführerin nicht um Betriebsräumlichkeiten der Apotheke handle, habe das BASG dort keine Befugnisse, die Durchsuchung und Prüfung sei daher ohne gesetzliche Grundlage und somit rechtswidrig erfolgt.
Dabei übersieht die Beschwerdeführerin, dass dem Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen gemäß § 67 Abs. 5a AMG die Möglichkeit eröffnet wird, bei Vorliegen des Verdachtes, dass ein Betrieb im Sinne des § 62 Abs. 1 ohne Bewilligung gemäß § 63 Abs. 1 AMG geführt wird, in dessen Räumlichkeiten Betriebsüberprüfungen durchzuführen. Betriebe nach § 62 Abs. 1 AMG sind solche, die Arzneimittel oder Wirkstoffe herstellen, kontrollieren oder in Verkehr bringen. Die Legaldefinition zum Begriff des Inverkehrbringens findet sich in § 2 Abs. 11 AMG, demnach ist darunter das Vorrätighalten, das Feilhalten oder die Abgabe von Arzneimitteln oder Wirkstoffen zu verstehen. Nachdem der belangten Behörde im Vorfeld der beanstandeten Amtshandlung Hinweise auf die Lagerung – welche zweifelsfrei unter den Begriff des Vorrätighaltens fällt – von Arzneiprodukten am Betriebsstandort der Beschwerdeführerin erhalten hatte und dieser dafür keine Bewilligung gemäß § 63 Abs. 1 AMG erteilt worden war, bestand für das BASG sogar die Verpflichtung, ihre gesetzlich vorgesehene Befugnis für eine Inspektion auf Grundlage des § 67 Abs. 5a AMG auszuüben.
Soweit die beschwerdeführende Partei in Ihrem Schriftsatz vom 31. August 2023 vorbringt, das Tätigwerden des XXXX im Verwaltungsstrafverfahren nach § 84 Abs. 1 Z 25 AMG belege, dass der belangten Behörde keine gesetzliche Zuständigkeit für die Betriebsüberprüfung zukomme, ist ihr zu entgegnen, dass die Bestimmung des § 67 Abs. 5a AMG das BASG ausdrücklich zur Vornahme solcher Inspektionen ermächtigt. Nach § 6a Abs. 1 Z 1 GESG obliegt dem Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen die Vollziehung des Arzneimittelgesetzes insoweit, als nach diesem Gesetz die Vollziehung dem BASG zukommt. Anders als in § 67 Abs. 5a AMG ist die Zuständigkeit der belangten Behörde für die Vollziehung der Verwaltungsstrafbestimmung des § 84 Abs. 1 Z 25 AMG nicht normiert, weshalb der Bezirksverwaltungsbehörde hierfür die subsidiäre Zuständigkeit nach § 2 AVG zukommt. Im Zusammenhang mit der im gegenständlichen Verfahren zu behandelnde Amtshandlung konnte die belangte Behörde demgegenüber aufgrund einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung einschreiten.
3.4.2.2. Gemäß § 67 Abs. 2 AMG sind Betriebsüberprüfungen im Vorhinein anzukündigen, eine solche Mitteilung kann jedoch bei Gefahr im Verzug oder wenn die begründete Annahme besteht, dass die Wirksamkeit der Amtshandlung dadurch beeinträchtigt wird, entfallen. Dass die Inspektion der Betriebsräumlichkeiten der Beschwerdeführerin gegenüber unangekündigt erfolgte, war nicht rechtswidrig, da aus Sicht der belangten Behörde vor der Durchführung der Maßnahme zu befürchten war, dass eine Ankündigung deren Wirksamkeit beinträchtigen könnte. Da vor der Amtshandlung der Verdacht auf die Lagerung von Arzneien am Standort der Beschwerdeführerin vorlag, bestand die Gefahr, dass es bei rechtzeitiger Mitteilung der geplanten Maßnahme zu einer Beseitigung der dort vermuteten Produkte kommen könnte. Somit wäre die Bestandsaufnahme der tatsächlichen Verhältnisse und eine anschließende Überprüfung der Einhaltung der Bestimmungen des AMG verunmöglicht worden. Zumal keine andere Möglichkeit bestand, einer solchen Situation vorzubeugen, war die Vorgehensweise der belangten Behörde und das Unterbleiben der Vorankündigung für die Sicherung der Wirksamkeit der Amtshandlung erforderlich.
3.4.2.3. In Bezug auf die monierte Verletzung des Hausrechtes nach Art. 9 StGG ist der Beschwerdeführerin zwar insoweit beizupflichten, als dass auch Betriebsräume vom Schutzbereich des Hausrechtes umfasst sind. Nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist für das Wesen einer Hausdurchsuchung jedoch charakteristisch, dass nach bestimmten Personen oder Sachen, von denen unbekannt ist, wo sie sich befinden, systematisch gesucht wird. Das Betreten eines Raumes durch ein Amtsorgan zwecks Vornahme einer Amtshandlung kann nicht als Verletzung des Hausrechtes angesehen werden (vgl. VfSlg. 6.328/1970; 8.642/1979; 14.864/1997). Da es sich bei der Inspektion um eine legitime Kontrollmaßnahme zur Sicherstellung der Einhaltung von Verwaltungsvorschriften handelte und keine nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes für eine Haussuchung wesentliche „Suche“ stattfand, kommt eine Verletzung des Art. 9 StGG nicht in Betracht.
Im Übrigen wurde kein spezifisch Verhalten der Behördenvertreter im Zusammenhang mit der Betriebsinspektion beanstandet, durch welches sich die Beschwerdeführerin in ihren Rechten verletzt sah.
3.4.3. Da die belangte Behörde die Überprüfung aufgrund der gesetzlichen Ermächtigung in § 67 Abs. 5a AMG vornahm und die Vorankündigung zur Wahrung der Wirksamkeit der geplanten Amtshandlung gemäß § 67 Abs. 2 AMG unterbleiben konnte, wurde die Beschwerdeführerin durch die Überprüfung ihrer Betriebsräumlichkeiten nicht in ihren Rechten verletzt, die Beschwerde war in diesem Umfang abzuweisen.
3.5. Das auf die zur Produktgruppe Arzneimittel bezogene Versandverbot:
3.5.1. Das auf die im Rahmen der Inspektion aufgefundenen Produkte der Kategorie Arzneimittel gerichtete sofortige Versandverbot findet seine Rechtgrundlage in § 69 Abs. 2 iVm Abs. 1 Z 1 AMG, welche der belangten Behörde die Möglichkeit einräumen, in Fällen drohender Gefahr für die Gesundheit von Mensch oder Tier durch Arzneimittel, Maßnahmen zur Verhinderung des Inverkehrbringens dieser Arzneien an Ort und Stelle zu verfügen.
Angesichts der ausgedrückten Dringlichkeit der verfügten Maßnahme und deren erkennbaren Zweckes, zu verhindern, dass die betreffenden Produkte von einem nicht zur Lagerung der von Arzneimitteln zugelassenen Betrieb abgegeben werden, konnte die Empfänger dieser Anordnung auch hier mit deren unmittelbaren zwangsweisen Realisierung rechnen. In diesem Sinne war auch in Bezug auf das ausgesprochene Versandverbot von einer Ausübung unmittelbarer Verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt auszugehen.
3.5.2. Zur Rechtmäßigkeit des ausgesprochenen Versandverbotes:
3.5.2.1. Soweit das Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen gemäß § 69 Abs. 1 Z 1 AMG in Fällen drohender Gefahr für die Gesundheit von Mensch und Tier, zur Verfügung von Maßnahmen zur Verhinderung des Inverkehrbringens von Arzneimitteln oder Stoffen ermächtigt ist, erging der Ausspruch des Versandverbotes aller am Betriebsstandort der Beschwerdeführerin lagernden, der Produktgruppe Arzneimittel zugehörigen Waren, als eine solche Verfügung, die die Abgabe der betreffenden Produkte vorläufig verhindern sollte.
Diese Verfügung stellte sich auch als notwendig dar: Der Beschwerdeführerin war im Vorfeld der beanstandeten Amtshandlung keine Bewilligung nach § 63 Abs. 1 AMG erteilt worden, welche eine Voraussetzung für das Inverkehrbringen von Arzneimitteln ist. Insofern waren die Bedingungen in den Lagerräumlichkeiten der Beschwerdeführerin zu dem Zeitpunkt, in dem die betreffenden Waren dort aufgefunden wurden, noch nicht in einem gesetzlich vorgesehenen und formalisierten Verfahren überprüft worden. Ob die dort herrschenden Konditionen für das Vorrätighalten der Arzneimittel geeignet waren, war aus Sicht der belangten Behörde somit kurzfristig nicht feststellbar. Angesichts des Umstandes, dass die im Lager der Beschwerdeführerin befindlichen Arzneiprodukte teilweise in den Regalen einsortiert oder in Großpackungen aufgefunden wurden, konnten die Vertreter der belangten Behörde davon ausgehen, dass sich diese nicht nur aufgrund einer kurzen Unterbrechung des Versandweges von der Apotheke zum Endkunden dort befanden. Da nicht umgehend sichergestellt werden konnte, dass von den bei der Beschwerdeführerin gelagerten Arzneien keine gesundheitliche Gefahr ausgeht, sahen sich die Behördenvertreter zu Recht zum Ausspruch des sofortigen Versandverbotes veranlasst.
3.5.2.2. Zumal die Beschwerdeführerin von vornherein nicht zum Versand von Arzneimitteln aus ihren Lagerräumen befugt war, und sie durch das ausgesprochene Verbot daher nicht in ihren Rechten beschnitten wurde, kann entgegen dem Beschwerdevorbingen nicht erkannt werden, dass das Ziel der vorläufigen Verhinderung der Abgabe, durch gelindere Mittel wie Auflagen für die Logistik oder vorgesehene Kontrollen durch die Apotheke genüge getan wäre. Darüber hinaus erging der Ausspruch des Versandverbotes in ausreichend differenzierter Weise, da eindeutig klar ist, auf welche der in den Lagerräumlichkeiten der Beschwerdeführerin befindlichen Waren sich dieses bezieht – demnach sämtliche Produkte, die der Kategorie Arzneimittel zuzuordnen sind – und welches Verhalten untersagt ist – nämlich der Versand ebendieser Produkte.
Angesichts des Umstandes, dass die belangte Behörde zum Zeitpunkt des Ausspruches des Versandverbotes keine gesicherten Erkenntnisse über die Bedingungen, unter denen die aufgefundenen Arzneimittel in den Betriebsräumlichkeiten der Beschwerdeführerin gelagert wurden, haben konnte, und deren Versand an einen unbestimmten Personenkreis somit potenziell eine Gefahr für die öffentliche Gesundheit bedeutet hätte, war es im Sinne des § 69 Abs. 2 AMG auch zulässig, dieses an Ort und Stelle zu verfügen. Eine Verzögerung durch ein weiteres Verfahren und das Abwarten eines schriftlichen Bescheides hätten den Zweck der Maßnahme vereitelt. Um sicherzustellen, dass keine der besagten Arzneien direkt aus den Lagerräumlichkeiten der Beschwerdeführerin aus versendet werden, war insbesondere deren sofortige Wirksamkeit zu gewährleisten.
3.5.2.3. Soweit sich die beschwerdeführende Partei auf die Verletzung der Warenverkehrsfreiheit beruft, ist das Vorbingen insoweit verfehlt, als dass die ausgesprochene Verfügung nicht auf eine unterschiedliche Behandlung der zum Export in an andere Mitgliedstaaten und der für den nationalen Versand bestimmten Waren bezweckte, sondern ein auf alle am Betriebsstandort der Beschwerdeführerin gelagerten Arzneimittel gerichtet war und auch die zugrunde liegende gesetzliche Ermächtigung in § 69 AMG keine ungleichen Effekte für die Ausfuhr bezweckt oder bewirkt. Da die Ausfuhr der betreffenden Produkte im Ergebnis nicht stärker beeinträchtigt wurde als die Abgabe in Österreich, war somit schon der Schutzbereich des Verbotes der Ausfuhrbeschränkungen nach Art. 35 AEUV nicht berührt (vgl. Piska in Jaeger/Stöger (Hrsg), EUV/AEUV Art 35 AEUV (Stand 1.7.2019, rdb.at) Rz 3f).
Die nicht zuletzt von der beschwerdeführenden Partei monierten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Bestimmung des § 69 AMG werden seitens des erkennenden Gerichts nicht geteilt, zumal diese der Gewährleistung einer sicheren Arzneimittelversorgung und dem Schutz der öffentlichen Gesundheit dient.
3.5.3. Da die Organe der belangten Behörde die Befehls- und Zwangsgewalt in der Form des Ausspruches eines sofortigen Versandverbotes sohin rechtmäßig ausübten, war die Beschwerde in diesem Umfang als unbegründet abzuweisen (Spruchpunkt A). I.)
3.6. Die Anordnung, die der Produktgruppe Arzneimittel zugehörigen Waren zurückzustellen:
3.6.1. Daneben wurde von den Organen der belangten Behörde angeordnet, die Beschwerdeführerin habe die der Produktgruppe Arzneimittel zuzuordnenden Produkte an den gesetzeskonformen Lagerort zu retournieren. Anders als für das verfügte Versandverbot wurde hier eine zweiwöchige Frist zur Umsetzung der Aufforderung eingeräumt. Somit fehlt es an der für das Vorliegen einer bekämpfbaren Maßnahme erforderlichen Unmittelbarkeit, weshalb diesbezüglich nicht von einem Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt auszugehen ist.
Die Anordnung war auf die Herstellung des gesetzeskonformen Zustandes gerichtet und findet seine gesetzliche Grundlage somit im § 69 Abs. 2 iVm Abs. 1 Z. 2 AMG. Gemäß § 69 Abs. 2 AMG können die Verfügungen nach Abs. 1 leg. cit. bei unmittelbar drohender Gefahr auch vor Erlassung eines Bescheides ohne vorangegangenes Verfahren an Ort und Stelle getroffen werden, wobei darüber binnen zwei Wochen ein schriftlicher Bescheid zu erlassen ist, widrigenfalls die getroffene Maßnahme als aufgehoben gilt.
Indem die belangte Behörde eine zweiwöchige Frist für die Umsetzung der Anordnung eingeräumt hat, war ausgeschlossen, dass der darin enthaltene Befehl vor dem Zeitpunkt, in dem darüber ein schriftlicher Bescheid zu erlassen war, durchgesetzt hätte werden können. In diesem Sinne hätte die zwangsweise Realisierung des rechtskonformen Zustandes ein, der Systematik des § 360 Abs. 1 GewO 1994 vergleichbares, stufenweise Vorgehen erfordert (vgl. dazu VwGH 27.06.2007, 2004/04/0221). § 360 Abs. 1 GewO 1994 sieht nach der fruchtlosen Aufforderung zur Herstellung des gesetzeskonformen Zustandes die Erlassung eines Bescheides vor, der es der Behörde allenfalls ermöglicht, ein Verfahren nach dem VVG einzuleiten. Dabei handelt es sich bei der Aufforderung nach § 360 Abs. 1 GewO 1994 um eine nicht gesondert anfechtbare Verfahrensanordnung, die das rechtliche Schicksal des in der Sache ergangenen Bescheides teilt (vgl. VwGH 24.05.2006, 2006/04/0033). In der vorliegenden Konstellation ist eine vorangehende Verfahrensanordnung zwar keine formalrechtlich notwendige Voraussetzung zur Erlassung eines Bescheides, da dieser gemäß § 69 Abs. 2 AMG jedoch nach Ablauf der Umsetzungsfrist ergehen hätte müssen, war aus Sicht des Adressaten jedenfalls nicht mit der unmittelbaren zwangsweisen Durchsetzung zu rechnen. In diesem Sinn liegt keine selbständig durchsetzbare Verfügung und kein Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vor.
3.6.2. Da die Anordnung der Rückstellung der Arzneimittel, wie unter Pkt. 3.4.3. dargelegt, nicht als Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt erging, war die Beschwerde in diesem Umfang als unzulässig zurückzuweisen (Spruchpunkt A) II.).
4. Kosten
Gemäß § 35 Abs. 1, 2 und 3 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.
Gemäß § 35 Abs. 7 VwGVG ist ein Kostenersatzausspruch antragsbedürftig, ein amtswegiger Kostenzuspruch kommt nicht in Betracht. Dies gilt auch für die belangte Behörde als Partei des Verfahrens, deren Parteistellung sich explizit aus § 18 VwGVG ergibt (vgl. Ennöckl in Raschauer/Wessely (Hrsg), VwGVG § 35 (Stand 31.3.2018, rdb.at) Rz 11).
Da die Beschwerde zurück- bzw. abzuweisen war und die belangte Behörde bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung keinen Antrag auf Kostenersatz stellte, war über den Aufwandersatz nicht abzusprechen.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Insbesondere konnte sich das Bundesverwaltungsgericht hinsichtlich der Frage, ob Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vorgelegen sind, auf die Judikatur der Höchstgerichte stützen, hinsichtlich der behaupteten Rechtsverletzung durch die Betriebsüberprüfung und das ausgesprochene Versandverbot stellte sich die Rechtslage eindeutig dar. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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