W166 2265473-1 – Bundesverwaltungsgericht Entscheidung

W166 2265473-1/5E

Beschluss

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Carmen LOIBNER-PERGER als Vorsitzende und die Richterin Mag. Ivona GRUBESIC sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Gerald SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , vertreten durch Taufner Huber Haberer Rechtsanwälte, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Niederösterreich, vom 18.11.2022, betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung“ im Behindertenpass, beschlossen:

A)

Der angefochtene Bescheid wird aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Sozialministeriumservice, Landesstelle Niederösterreich, zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer ist im Besitz eines Behindertenpasses zuletzt mit einem festgestellten Grad der Behinderung von 60 v.H.

Am 20.07.2022 stellte der Beschwerdeführer einen Antrag auf Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b Straßenverkehrsordnung 1960 (Parkausweis) beim Sozialministeriumservice (in weiterer Folge: belangte Behörde), welcher gemäß dem verwendeten Formblatt auch als Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses sowie als Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung“ in den Behindertenpass gilt und von der belangten Behörde als Antrag der oben genannten Zusatzeintragung gewertet wurde. Mit dem Antrag legte der Beschwerdeführer ein Konvolut an medizinischen Unterlagen vor.

Seitens der belangten Behörde wurde der beantragten Zusatzeintragung ein Aktengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin und Facharztes für Chirurgie vom 11.11.2022 mit einer beinhalteten ärztlichen Stellungnahme zu einem dem Beschwerdeführer eingeräumten Parteiengehör - wie auch im Gutachten unter „Verfahren“ vermerkt - zu Grunde gelegt, in welchem zur beantragten Zusatzeintragung Nachfolgendes ausgeführt wurde:

„ (…) 1. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?

keine - es besteht ein raumgreifendes sicheres Gangbild ohne Fallneigung, eine Gehhilfe wird nicht verwendet, die Gehstrecke ist ausreichend, sicheres Ein- und Aussteigen sowie sicherer Transport sind möglich. Eine relevante Einschränkung der Gehstrecke ist auch bei Vorhofflimmern nicht objektivierbar, ein mobiles Sauerstoffgerät ist nicht erforderlich, eine Belastungsdyspnoe oder Zyanose sind nicht erkennbar. Aufgrund zusätzlicher öffentlicher Anzeigen zu den akustischen Informationen in allen öffentlichen Verkehrsmitteln führt eine Hörstörung zu keiner erheblichen Beeinträchtigung beim Transport in öffentlichen Verkehrsmitteln.

2. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Liegt ein Immundefekt vor im Rahmen dessen trotz Therapie erhöhte Infektanfälligkeit und wiederholt außergewöhnliche Infekte wie atypische Pneumonien auftreten?

Nein.

Begründung:

Anlässlich des Parteiengehörs erklärte sich Obgenannter mit dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens nicht einverstanden, er legt keine neuen Befunde vor. Es wird jedoch eine Stellungnahme von Mag. Johann Huber, rechtsfreundliche Vertretung des Herrn XXXX übermittelt, auf die wie folgt eingegangen wird:

Die Feststellung, dass ein Faustschluss bds. möglich ist, ist richtig. Bereits im Gutachten von Dr. XXXX vom 15.02.2016 wurde angegeben, dass ein Faustschluss bds. möglich ist. Die Beschwerden in den Kniegelenken wurden ausreichend gewürdigt. Wie im klinischen Status beschrieben, war die Beweglichkeit in beiden Kniegelenken im Normbereich und es war keine Funktionseinschränkung erkennbar. Aus dem gegenständlichen Untersuchungsbefund geht auch ein guter Allgemeinzustand und ein ausreichend sicheres Gangbild ohne Verwendung einer Gehhilfe hervor. Herr XXXX hat auch angegeben, regelmäßig spazieren zu gehen und zu Hause seine Übungen zu machen.

Es ist davon auszugehen, dass es Analgetika gibt, die annähernd den gleichen Erfolg wie Arthrotec haben und keine Magengeschwüre bzw. Magenblutungen hervorrufen.

Nach nochmaliger Prüfung ergibt sich im gegenständlichen Fall keine Änderung.“

Nachfolgende Funktionseinschränkungen wurden im Aktengutachten vom 11.11.2022 eingeschätzt:

Generalisierte Erkrankungen des Bewegungsapparates, Hörstörung beidseits, Infrarenales Aortenaneurysma, Zustand nach Radikal – OP am 07.03.2012 bei Prostata Carcinom, Vorhofflimmern, Bluthochdruck Abnützung der Wirbelsäule, Obstruktives Schlafapnoesyndrom (OSAS), Zustand nach komplexer Handverletzung links mit Amputation des Endgliedes Mittelfinger links und Reduziertes Riechvermögen.

Bei dem im Aktengutachten unter „Begründung“ angeführten Parteiengehör handelt es sich um ein dem Beschwerdeführer im Zusammenhang mit einem Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung mit Schreiben vom 25.10.2022 gewährten Parteiengehör, welches von ihm mit Stellungnahme vom 07.11.2022 – also vor Erstellung des Aktengutachtens vom 11.11.2022 welches dem angefochtenen Bescheid zugrunde gelegt wurde – eingebracht wurde.

Mit dem gegenständlich angefochtenen Bescheid vom 18.11.2022 hat die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers vom 20.07.2022 auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung“ in den Behindertenpass abgewiesen und stützte sich in der Begründung auf das von der belangten Behörde eingeholte Aktengutachten vom 11.11.2022, welches in der Beilage zum Bescheid an den Beschwerdeführer übermittelt wurde.

Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer erhob dagegen Beschwerde und brachte vor, dass er an beidseitigen Gonarthrosen und erheblichen Einschränkungen beim Gehen und insbesondere beim Stiegen steigen leide. Seine Mobilität sei stark eingeschränkt, er leide unter dauerhaften starken Schmerzen und stehe in regelmäßiger orthopädischer Behandlung. Überdies sei die linke Hand nach einem Arbeitsunfall schwer geschädigt, es sei der Mittelfinger teilamputiert, das Mittelgelenk des linken Zeigefingers fehle und die Kuppe des linken Daumens sei mit einer Vollhautplastik versehen. Mit der linken Hand sei daher - entgegen dem ärztlichen Gutachten – ein Faustschluss nicht möglich und sei diese Hand auch für die Benützung einer Krücke nur bedingt einsetzbar. Überdies erschwere die festgestellte Hörstörung die Orientierung im öffentlichen Raum. Mit der Beschwerde wurde ein Befund eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 25.11.2022 vorgelegt.

Die Beschwerde samt Verwaltungsakt wurde dem Bundesverwaltungsgericht von der belangten Behörde am 12.01.2023 vorgelegt.

Aufgrund der Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom 17.03.2023 wurde die gegenständliche Rechtssache der Gerichtsabteilung W162 abgenommen und der ho. Gerichtsabteilung am 24.03.2023 zugeteilt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz – BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs. 3 Bundesbehindertengesetz hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes durch den Senat zu erfolgen.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Zu Spruchpunkt A)

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 leg.cit. hat über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG das Verwaltungsgericht selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen und die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Das Modell der Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, setzt im Unterschied dazu aber nicht auch die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung voraus. Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung ist allgemein (nur) das Fehlen behördlicher Ermittlungsschritte. Sonstige Mängel, abseits jener der Sachverhaltsfeststellung, legitimieren nicht zur Behebung auf Grundlage von § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren, 2. Auflage, Wien 2018, Anm. 11, S. 204).

§ 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes, wenn „die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen“ hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich im seinem Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, mit der Sachentscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte auseinandergesetzt und darin folgende Grundsätze klargestellt:

Die Aufhebung eines Bescheides einer Verwaltungsbehörde durch ein Verwaltungsgericht komme nach dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 Z 1 VwGVG nicht in Betracht, wenn der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt feststeht. Dies wird jedenfalls dann der Fall sein, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits im verwaltungsbehördlichen Verfahren geklärt wurde, zumal dann, wenn sich aus der Zusammenschau der im verwaltungsbehördlichen Bescheid getroffenen Feststellungen (im Zusammenhalt mit den dem Bescheid zu Grunde liegenden Verwaltungsakten) mit dem Vorbringen in der gegen den Bescheid erhobenen Beschwerde kein gegenläufiger Anhaltspunkt ergibt.

Der Verfassungsgesetzgeber habe sich bei Erlassung der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I 51, davon leiten lassen, dass die Verwaltungsgerichte grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden haben, weshalb ein prinzipieller Vorrang einer meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte anzunehmen ist.

Angesichts des in § 28 VwGVG insgesamt verankerten Systems stelle die nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte dar. Nach dem damit gebotenen Verständnis stehe diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs. 3 VwGVG verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Vielmehr verlangt das im § 28 VwGVG insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer "Delegierung" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht).

Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes, BGBl. 283/1990 idF BGBl. I. 57/2015 (BBG), lauten:

„§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vor- und Familiennamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer, den Wohnort und einen festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

…..

§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben oder der Pass eingezogen wird.

(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.

…

§ 47. Der Bundesminister für Arbeit und Soziales ist ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpass und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen.

§ 1 Abs. 4 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 idF BGBl. II 263/2016, lautet auszugsweise:

(….)

(4) Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist jedenfalls einzutragen:

(….)

3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und

 erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder

 erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder

 erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen oder

 eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder

 eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit nach § 1 Abs. 2 Z 1 lit. b oder d

vorliegen.

Gemäß § 1 Abs. 5 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen bildet die Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 4 genannten Eintragungen erfüllt sind, bildet ein Gutachten eines/einer ärztlichen Sachverständigen des Sozialministeriumservice. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitige Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen.

In den Erläuterungen zu § 1 Abs. 2 Z 3 (nunmehr § 1 Abs. 4 Z 3) der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II 495/2013, wird unter anderem – soweit im gegenständlichen Fall relevant – Folgendes ausgeführt:

„Mit der vorliegenden Verordnung sollen präzise Kriterien für die Beurteilung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel festgelegt werden. Die durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bisher entwickelten Grundsätze werden dabei berücksichtigt.

(…)

Grundsätzlich ist eine Beurteilung nur im Zuge einer Untersuchung des Antragstellers/der Antragstellerin möglich. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht des Menschen mit Behinderung sind therapeutische Möglichkeiten zu berücksichtigen. Therapiefraktion – das heißt keine therapeutische Option ist mehr offen – ist in geeigneter Form nachzuweisen. Eine Bestätigung des Hausarztes/der Hausärztin ist nicht ausreichend.

Durch die Verwendung des Begriffes „dauerhafte Mobilitätseinschränkung“ hat schon der Gesetzgeber (StVO-Novelle) zum Ausdruck gebracht, dass es sich um eine Funktionsbeeinträchtigung handeln muss, die zumindest 6 Monate andauert. Dieser Zeitraum entspricht auch den grundsätzlichen Voraussetzungen für die Erlangung eines Behindertenpasses.

Die Begriffe „erheblich“ und „schwer“ werden bereits jetzt in der Einschätzungsverordnung je nach Funktionseinschränkung oder Erkrankungsbild verwendet und sind inhaltlich gleich bedeutend.

Unter erheblicher Einschränkung der Funktionen der unteren Extremitäten sind ungeachtet der Ursache eingeschränkte Gelenksfunktionen, Funktionseinschränkungen durch Erkrankungen von Knochen, Knorpeln, Sehnen, Bändern, Muskeln, Nerven, Gefäßen, durch Narbenzüge, Missbildungen und Traumen zu verstehen.

Komorbiditäten der oberen Extremitäten und eingeschränkte Kompensationsmöglichkeiten sind zu berücksichtigen. Eine erhebliche Funktionseinschränkung wird in der Regel ab einer Beinverkürzung von 8 cm vorliegen.

Erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit betreffen vorrangig cardiopulmonale Funktionseinschränkungen. Bei den folgenden Einschränkungen liegt jedenfalls eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel vor:

- arterielle Verschlusskrankheit ab II/B nach Fontaine bei fehlender therapeutischer Option

- Herzinsuffizienz mit hochgradigen Dekompensationszeichen

- hochgradige Rechtsherzinsuffizienz

- Lungengerüsterkrankungen unter Langzeitsauerstofftherapie

- COPD IV mit Langzeitsauerstofftherapie

- Emphysem mit Langzeitsauerstofftherapie

- mobiles Gerät mit Flüssigsauerstoff muss nachweislich benützt werden

Keine Einschränkung im Hinblick auf die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel haben:

- vorübergehende Funktionseinschränkungen des Immunsystem als Nebenwirkung im Rahmen von Chemo-und /oder Strahlentherapien,

- laufende Erhaltungstherapien mit dem therapeutischen Ziel, Abstoßreaktionen von Transplantaten zu verhindern oder die Aktivität von Autoimmunerkrankungen einzuschränken,

- Kleinwuchs,

- gut versorgte Ileostoma, Colostoma und Ähnliches mit dichtem Verschluss. Es kommt weder zu Austritt von Stuhl oder Stuhlwasser noch zu Geruchsbelästigungen. Lediglich bei ungünstiger Lokalisation und deswegen permanent undichter Versorgung ist in Ausnahmefällen die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar,

- bei Inkontinenz, da die am Markt üblichen Inkontinenzprodukte ausreichend sicher sind und Verunreinigungen der Person durch Stuhl oder Harn vorbeugen. Lediglich bei anhaltend schweren Erkrankungen des Verdauungstraktes ist in Ausnahmefällen die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar.

Um die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilen zu können, hat die Behörde nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch wird die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist (vgl. VwGH 17.06.2013, 2010/11/0021, und die dort zitierten Erkenntnisse vom 23.02.2011, 2007/11/0142, und vom 25.05.2012, 2008/11/0128, jeweils mwN.).

Ein solches Sachverständigengutachten muss sich mit der Frage befassen, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (VwGH 20.03.2001, 2000/11/0321).

Der angefochtene Bescheid erweist sich in Bezug auf den zu ermittelnden Sachverhalt aus folgenden Gründen als mangelhaft:

Dem die „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung“ abweisenden Bescheid der belangten Behörde vom 18.11.2022 wurde ein Aktengutachten eines Facharztes für Chirurgie und Arztes für Allgemeinmedizin vom 11.11.2022 zu Grunde gelegt, in welchem zur Zusatzeintragung ausgeführt wurde:

„1. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?

keine - es besteht ein raumgreifendes sicheres Gangbild ohne Fallneigung, eine Gehhilfe wird nicht verwendet, die Gehstrecke ist ausreichend, sicheres Ein- und Aussteigen sowie sicherer Transport sind möglich. Eine relevante Einschränkung der Gehstrecke ist auch bei Vorhofflimmern nicht objektivierbar, ein mobiles Sauerstoffgerät ist nicht erforderlich, eine Belastungsdyspnoe oder Zyanose sind nicht erkennbar. Aufgrund zusätzlicher öffentlicher Anzeigen zu den akustischen Informationen in allen öffentlichen Verkehrsmitteln führt eine Hörstörung zu keiner erheblichen Beeinträchtigung beim Transport in öffentlichen Verkehrsmitteln.

2. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Liegt ein Immundefekt vor im Rahmen dessen trotz Therapie erhöhte Infektanfälligkeit und wiederholt außergewöhnliche Infekte wie atypische Pneumonien auftreten?

Nein.“

Als Begründung im Zusammenhang mit einem dem Beschwerdeführer gewährten Parteiengehör, welches ihm mit Schreiben vom 25.10.2022 - also vor Erstellung des Aktengutachtens vom 11.11.2022 gewährt wurde – und der dazu vom rechtlich vertretenen Beschwerdeführer eingebrachten Stellungnahme vom 07.11.2022, wurde vom fachärztlichen Sachverständigen Nachfolgendes ausgeführt:

„Anlässlich des Parteiengehörs erklärte sich Obgenannter mit dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens nicht einverstanden, er legt keine neuen Befunde vor. Es wird jedoch eine Stellungnahme von Mag. Johann Huber, rechtsfreundliche Vertretung des Herrn XXXX , übermittelt, auf die wie folgt eingegangen wird:

Die Feststellung, dass ein Faustschluss bds. möglich ist, ist richtig. Bereits im Gutachten von Dr. XXXX vom 15.02.2016 wurde angegeben, dass ein Faustschluss bds. möglich ist. Die Beschwerden in den Kniegelenken wurden ausreichend gewürdigt. Wie im klinischen Status beschrieben, war die Beweglichkeit in beiden Kniegelenken im Normbereich und es war keine Funktionseinschränkung erkennbar. Aus dem gegenständlichen Untersuchungsbefund geht auch ein guter Allgemeinzustand und ein ausreichend sicheres Gangbild ohne Verwendung einer Gehhilfe hervor. Herr XXXX hat auch angegeben, regelmäßig spazieren zu gehen und zu Hause seine Übungen zu machen.

Es ist davon auszugehen, dass es Analgetika gibt, die annähernd den gleichen Erfolg wie Arthrotec haben und keine Magengeschwüre bzw. Magenblutungen hervorrufen.

Nach nochmaliger Prüfung ergibt sich im gegenständlichen Fall keine Änderung.“

Als Funktionseinschränkungen wurden in dem Gutachten vom 11.11.2022 diagnostiziert:

Generalisierte Erkrankungen des Bewegungsapparates, Hörstörung beidseits, Infrarenales Aortenaneurysma, Zustand nach Radikal – OP am 07.03.2012 bei Prostata Carcinom, Vorhofflimmern, Bluthochdruck Abnützung der Wirbelsäule, Obstruktives Schlafapnoesyndrom (OSAS), Zustand nach komplexer Handverletzung links mit Amputation des Endgliedes Mittelfinger links und Reduziertes Riechvermögen.

Der Beschwerdeführer hat im Laufe des Verfahrens - zuletzt in der Beschwerde - immer wieder vorgebracht an starken bzw. an dauerhaften Schmerzen zu leiden. Dies insbesondere im Bereich von Hüfte, Knie und Schulter. Überdies habe er Probleme beim Stiegen steigen und beim Gehen. Auch nimmt der Beschwerdeführer Schmerzmedikamente ein.

In dem fachärztlichen Aktengutachten vom 11.11.2022 wurde nicht auf die vorgebrachten Schmerzen eingegangen.

Insbesondere wird im ärztlichen Gutachten nicht ausgeführt, wie sich allenfalls beim Beschwerdeführer vorliegende Schmerzen bzw. Dauerschmerzen im Zusammenhang mit den festgestellten Leiden 1 „Generalisierte Erkrankungen des Bewegungsapparates (Hüfte, Knie, Schulter“) und Leiden 6 „Abnützung der Wirbelsäule“ auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirken. Überdies wird auch nicht darauf eingegangen, ob dem Beschwerdeführer das Bewältigen von Niveauunterschieden möglich ist.

Diesbezüglich ist auf die ständige Judikatur des VwGH hinzuweisen, wonach im behördlichen Ermittlungsverfahren Art und Ausmaß von Schmerzen und der Umstand, inwieweit ein Beschwerdeführer dadurch an der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel gehindert ist, zu erheben sind, um feststellen zu können, ob einem Beschwerdeführer die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel tatsächlich zumutbar ist (VwGH 27.01.2015, Zl. 2012/11/0186).

Überdies wird bei Leiden 1 zwar eine Beinlängendifferenz angegeben, aber nicht näher konkretisiert in welchem Ausmaß diese vorliegt. Den oben angeführten Erläuterungen zur Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen ist zu entnehmen, dass in der Regel ab einer Beinverkürzung von 8 cm eine erhebliche Funktionseinschränkung vorliegt.

Auch wurde im fachärztlichen Gutachten nicht näher auf die komplexe Handverletzung und den Umstand eingegangen, wie sich das Leiden 3 „Zustand nach komplexer Handverletzung links mit Amputation des Endgliedes Mittelfinger links“ auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - insbesondere beim Anhalten - auswirkt. Diesbezüglich hat der fachärztliche Sachverständige lediglich festgestellt, dass ein Faustschluss beidseits möglich ist, was allerdings vom Beschwerdeführer die linke Hand betreffend bestritten wird.

Außerdem wurde dem angefochtenen Bescheid lediglich ein Sachverständigengutachten aufgrund der Aktenlage zu Grunde gelegt, eine persönliche Untersuchung des Beschwerdeführers fand dafür nicht statt. Auch wenn der fachärztliche Sachverständige im Gutachten vom 11.11.2023 eine fachärztliche Gesamtbeurteilung vom 21.10.2022 anführt, welche unter anderem auf einem ärztlichen Gutachten vom 18.10.2022 mit persönlicher Untersuchung des Beschwerdeführers am 10.10.2022 beruht, ist diesbezüglich festzustellen, dass auch in diesem Gutachten vom 18.10.2022 nicht auf die oben dargelegten Fragestellungen eingegangen wurde.

Das eingeholte Aktengutachten vom 11.11.2022 ist daher im Hinblick auf die Frage des Vorliegens der Voraussetzungen für die beantragte Zusatzeintragung nicht als schlüssig anzusehen.

Zusammenfassend fehlt es an einer nachvollziehbaren und schlüssigen Begründung für die Annahme der belangten Behörde, dem Beschwerdeführer sei die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar.

Die belangte Behörde hat somit notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen und erweist sich der vorliegende Sachverhalt zur Beurteilung der Voraussetzungen für die Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung“ auf Grund der nur ansatzweise erfolgten Ermittlungen im verwaltungsbehördlichen Verfahren bzw. der Delegierung der Ermittlung des Sachverhaltes in entscheidungswesentlichen Fragen an das Verwaltungsgericht als so mangelhaft, dass weitere Ermittlungen des Sachverhaltes erforderlich sind.

Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde ein ärztliches Sachverständigengutachten, basierend auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers, zu den oben dargelegten Fragestellungen einzuholen und die Ergebnisse unter Einbeziehung des Beschwerdevorbringens und der vorgelegten medizinischen Beweismittel bei der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen haben. Von den vollständigen Ergebnissen des weiteren Ermittlungsverfahrens wird der Beschwerdeführer mit der Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme in Wahrung des Parteiengehörs in Kenntnis zu setzen sein.

Dass eine unmittelbare weitere Beweisaufnahme durch das Bundesverwaltungsgericht „im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden“ wäre, ist – angesichts des mit dem bundesverwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren als Mehrparteienverfahren verbundenen erhöhten Aufwandes – nicht ersichtlich. Aufgrund der infrastrukturellen Gegebenheiten des Bundesverwaltungsgerichts kann das gegenständliche Verfahren im Vergleich zur belangten Behörde nicht rascher, sondern nur kostenintensiver durch Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens durchgeführt werden.

Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG sind somit im gegenständlichen Beschwerdefall nicht gegeben. Da der maßgebliche Sachverhalt im Fall des Beschwerdeführers noch nicht feststeht und vom Bundesverwaltungsgericht auch nicht rasch und kostengünstig festgestellt werden kann, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen zurückzuverweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden, noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.