W213 2258589-1 – Bvwg Entscheidung

 Spruch

W213 2258589-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , XXXX , vertreten durch RAe Mag. German STORCH, Mag. Rainer STORCH, 4020 Linz, Bürgerstraße 62, gegen den Bescheid des beim Vorstand der Österreichischen Postbus AG eingerichteten Personalamts vom 10.05.2022, GZ. PA 026/22-A02, und die dazu erlassene Beschwerdevorentscheidung vom 28.07.2022, GZ. PA 026/22-A02, betreffend Gehaltskürzung (§13c GehG), zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben und der bekämpfte Bescheid sowie die dazu erlassene Beschwerdevorentscheidung vom 28.07.2022, GZ. PA 026/22-A02, gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG ersatzlos aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

 Text

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

I.1. Der Beschwerdeführer stand bis zu seiner Mitwirkung vom 31.12.2021 erfolgten Ruhestandsversetzung als gemäß § 17 PTSG der Österreichischen Postbus AG zugewiesener Beamter in einem öffentlich – rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

I.2. Mit Schreiben von 02.12.2021 brachte der Beschwerdeführer vor, dass eine Krankschreibung durch das Personalamt erfolgt sei, obwohl er von seinen Ärzten (Hausärztin, Psychologin, Internist und Allgemeinmediziner der, die Untersuchung zur Verlängerung seines Führerscheins durchführte) bis dato als gesund und einsatzbereit befunden werde. Er ersuche um Information, warum sein Gehaltszettel ein Restschuld-Bezugsersatz abgezogen werde und bis wann er mit der Nachzahlung seines fehlenden Gehalts rechnen könne.

I.3. Mit Schreiben vom 15.12.2021 übermittelte der Beschwerdeführer der belangten Behörde ein Gutachten der Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie, XXXX , worin festgestellt wurde, dass der Beschwerdeführer aus neurologisch/psychiatrischen Sicht im März 2021 weder in der Lage gewesen wäre ins Berufsleben einzusteigen.

I.4. Die belangte Behörde brachte dem Beschwerdeführer im Rahmen des Parteiengehörs mit Schreiben vom 13.04.2022 zur Kenntnis, dass folgende Arbeitsunfähigkeitsmeldungen (Grund: Krankheit) vorlägen:

 03.02.2020 mit letzter Tag der Arbeitsunfähigkeit 16.02.2020 ( XXXX )

 25.03.2020 mit Wiederbestellung mit 08.04.2020 ( XXXX )

 Wiederbestellung mit 29.04.2020 ( XXXX )

 Wiederbestellung mit 13.05.2020 ( XXXX )

 13.05.2020 mit Wiederbestellung mit 03.06.2020 ( XXXX )

 Wiederbestellung mit 24.06.2020 ( XXXX )

 25.06.2020 mit Wiederbestellung mit 04.08.2020 ( XXXX )

 Wiederbestellung mit 20.08.2020 ( XXXX )

 Wiederbestellung mit 09.09.2020 ( XXXX )

 08.09.2020 mit Wiederbestellung für 29.09.2020 ( XXXX )

 28.09.2020 mit Wiederbestellung für 04.11.2020 ( XXXX )

 04.11.2020 mit Wiederbestellung für 26.02.2021 aus ( XXXX )

der Beschwerdeführer sei mit Schreiben vom 20.12.2019 darüber informiert worden, dass ein Verfahren gemäß § 14 Abs 1 BDG von Amts wegen eingeleitet worden sei.

Am 09.09.2020 habe die Untersuchung bei der Pensionsversicherungsanstalt, Landesstelle Wien stattgefunden. Mit Parteiengehör vom 01.02.2021 sei der Beschwerdeführer über das Ergebnis dieser Begutachtung informiert und ihm mitgeteilt worden, dass eine leistungskalkülrelevante Besserung der Hauptursachen der Minderung der Dienstfähigkeit nicht möglich sei und die Ruhestandsversetzung umgesetzt werde. Der Beschwerdeführer habe mit Stellungnahme vom 26.03.2021 einen ärztlichen Befundbericht vorgelegt. Dieser Befundbericht sei Anfang April 2021 an die Pensionsversicherungsanstalt mit der Bitte um Berücksichtigung im Sachverständigengutachten übermittelt worden. Aufgrund der Vorlage dieses ärztlichen Dokuments sei am 16.07.2021 eine neuerliche Untersuchung erfolgt. Mit Parteiengehör vom 15.11.2021 sei dem Beschwerdeführer mitgeteilt worden, dass eine leistungskalkülrelevante Besserung der Hauptursachen der Minderung der Dienstfähigkeit nicht möglich sei und die Ruhestandsversetzung umgesetzt werde.

Es habe daher die Dienstunfähigkeit und laufende Dienstverhinderung des Beschwerdeführers im Sinne des § 13c GehG vorgelegen.

Die Kürzung der Monatsbezüge des Beschwerdeführers sei erstmals beim Monatsbezug für August 2020 (aliquot ab 17. August 2020) und ab September 2020 fortlaufend vorgenommen worden.

Im Übrigen werde auf die Rsp des VwGH (90/12/0125) verwiesen, wonach die Dienstbehörde rechtskonform vorgehe, wenn sie - gestützt auf ein Sachverständigengutachten, das von einer Krankheit des Beamten ausgehe, die dessen Pflicht zur Dienstleistung aufhebe - deshalb den „Krankenstand" des Beamten anordne. Auf eine Zustimmung des Beamten komme es dabei nicht an.

Die Dienstbehörde gehe — wie oben ausgeführt — aufgrund der vorliegenden Dienstunfähigkeitsmeldungen, der übermittelten Befunde, dem eingeholten PVA-Gutachten im Ruhestandsversetzungsverfahren und den gesetzten Ermittlungshandlungen von der durchgehenden dauernden Dienstunfähigkeit des Beschwerdeführers aus. Die Dienstbehörde habe demnach in zulässiger Weise die Kürzung der Bezüge gem. § 13c GehG vorgenommen. Die Nachzahlung einer allfälligen Differenz sei in diesem Zusammenhang nicht statthaft, weshalb über das Begehren negativ zu bescheiden sein werde.

I.5. Der Beschwerdeführer hielt dem mit Schreiben vom 28.04.2022 unter Hinweis auf das von ihm am 15.12.2021 vorgelegte Facharztgutachten entgegen, dass ihm bereits Ende März 2021 ein Wiedereinstieg ins Berufsleben möglich gewesen wäre. Ferner habe die Gutachterin festgestellt, dass die PV-Tests nicht adäquat durchgeführt worden seien, weil diese Leistungstests ausgeruht und ohne Nahrungs- und Flüssigkeitsmangel durchgeführt werden müssten, um ein unverfälschtes Ergebnis zu erzielen. Es hätte daher ein neues Gutachten erstellt werden müssen. Eine Dienstverhinderung im Sinne des § 13 c GehG habe nicht vorgelegen. Die Kürzung seiner Monatsbezüge habe nicht erst im August 2020 sondern bereits Anfang 2020 begonnen. Es stünden ihm daher zumindest ab 01.04.2021 seine vollen Bezüge zu. Er habe den Dienst nur deswegen nicht antreten können, weil dies vom Dienstgeber nicht zugelassen worden sei, obwohl er von ärztlicher Seite für gesund befunden worden sei. Zusätzlich wäre zu klären, wie die Dienstverhinderungen, die seine temporäre Schlaflosigkeit ausgelöst hätten, zu bewerten seien.

I.6. Die belangte Behörde erließ in weiterer Folge den nunmehr bekämpften Bescheid, dessen Spruch wie folgt lautet:

„Ihr Antrag vom 2. Dezember 2021, mit dem Sie die Auszahlung Ihrer ungekürzten Bezüge bzw. eine Nachverrechnung bei bereits gekürzten Bezügen begehrten, wird abgewiesen.“

Begründend wurde nach Wiedergabe des Verfahrensgangs und eingehender Darstellung der mit dem Arbeitsplatz des Beschwerdeführers als Facharbeiter/Berufskraftfahrer verbundenen Aufgaben und des entsprechenden Leistungskalküls ausgeführt, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2019 an 309 Tagen, im Jahr 2020 an 319 Tagen und im Jahr 2021 an 365 Tagen im Krankenstand gewesen sei.

Eine ursprünglich für den 18.03.2020 vorgesehene Untersuchung durch die PVA, die letztlich am 09.09.2020 erfolgt sei habe ergeben, dass der Beschwerdeführer an Dysthymie mit ängstlicher Färbung, ICD-10: F 34.1) leide und eine leistungskalkülrelevante Besserung ausgeschlossen sei. Im Hinblick auf das mit dem Arbeitsplatz des Beschwerdeführers verbundene Anforderungsprofil sei daher die dauernde Dienstunfähigkeit des Beschwerdeführers ordnungsgemäßen schlüssig belegt gewesen, weshalb die Abwesenheit vom Dienst bis zur Ruhestandsversetzung als gerechtfertigt anzusehen gewesen sei und weitere ärztliche Bescheinigungen entbehrlich gewesen seien.

Im Hinblick darauf, dass trotz zahlreicher, gravierender Abweichungen im Melba-Profil das Lenken von Bussen als ständig möglich erachtet worden sei, sei am 11.11.2020 eine diesbezügliche Anfrage an die PVA gerichtet worden.

Das korrigierte Gutachten der PVA sei am 27.01.2021 bei der belangten Behörde eingelangt. Darin wurde das Lenken von Bussen nur mehr fallweise als möglich erachtet.

Im Rahmen des Parteiengehörs habe der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 26.03.2021 haben Sie einen Befund von XXXX vorgelegt. Am 16.07.2021 habe daher eine neuerliche Untersuchung bei der PVA stattgefunden. Als Hauptdiagnose im Sachverständigengutachten (eingelangt bei der Dienstbehörde am 13.10.2021) sei wieder Dysthymie mit ängstlicher Färbung, derzeit remittiert (ICD-IO: F34.1), festgestellt und die Möglichkeit der leistungskalkülrelevanten Besserung der Hauptursache der Minderung der Dienstfähigkeit ausgeschlossen worden. Da im Sachverständigengutachten der Punkt „Arbeitszeit nicht beurteilt worden sei, sei das Gutachten neuerlich an die Pensionsversicherungsanstalt mit der Bitte um Vervollständigung übermittelt worden. In der am 09.11.2021 eingelangten Stellungnahme der PVA wurde festgestellt, dass dem Beschwerdeführer das Lenken von Bussen nicht möglich sei und daher keine Einsatzzeiten möglich seien. In Zusammenschau der beiden Testungen ( XXXX 2020 und 16.07.2021) ergebe sich keine ausreichende stabile, möglichst fehlerfreie Leistungs- und Reaktionsfähigkeit. Aus psychodiagnostischer Sicht sei der Beschwerdeführer als Busfahrer nicht mehr ausreichend belastbar, ausdauernd und konstant leistungsfähig.

Die Kürzung der Monatsbezüge des Beschwerdeführers sei erstmals beim Monatsbezug für August 2020 (aliquot ab 17.08.2020) und ab September 2020 fortlaufend vorgenommen worden. In weiterer Folge wurden die für die Monate August 2020 (aliquot ab 17.08.2020) und ab September 2020 fortlaufend gebührenden Bezüge betragsmäßig dargestellt.

Die belangte Behörde mit der sich im Wesentlichen auf die nachvollziehbaren und schlüssigen Gutachten der PVA. Die vom Beschwerdeführer vorgelegten Befundberichte seiner Wahlärztin seien nicht geeignet gewesen diesem Gutachten auf gleicher fachlicher Ebene entgegenzutreten, dass sie den Aufbau und Argumentation den gleichen Kriterien entsprechen müssten wie das Gutachten eines Amtssachverständigen. Den vorgelegten Befundberichten, keine überzeugende fachliche Qualität zu, zumal es an einer eingehenden Dauer Befundaufnahme und der eigentlichen Gutachtenserstellung ermangele. Die PVA stelle ein durch Gesetz für Dienstunfähigkeitsuntersuchungen herangezogenes Kompetenzzentrum dar und vermittle der Behörde ein sorgfältiges Gesamtbild und habe die Befunde und die Gesamt Situation adäquat miteinbezogen.

Soweit der Beschwerdeführer eine etwaige Übermüdung, Hunger und Durst bei seiner zweiten Untersuchung am 16.07.2021 einwende, habe er dies zu keinem Zeitpunkt Im Verfahren vorgebracht, sondern erst im Schreiben vom Dezember 2021 (!), somit 5 Monate nach erfolgter Untersuchung.

Bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit eines Berufskraftfahrers im Omnibuslenkdienst sei auf die damit verbundene hohe Verantwortung im öffentlichen Straßenverkehr hinzuweisen und die Verantwortung gegenüber den Fahrgästen und anderen Straßenverkehrsteilnehmern müsse im Auge behalten werden. Vor diesem Hintergrund seien die hohen Leistungsanforderungen — wie insbesondere das ständige Lenken von Bussen, Aufmerksamkeit und Verantwortung — eben gerechtfertigt und nachvollziehbar. Diee Dienstfähigkeit des Beschwerdeführers sei eben an diesen Kriterien zu messen gewesen und aufgrund der Hauptursache der Minderung seiner Dienstfähigkeit hätten sich eben gravierende Abweichungen im Leistungskalkül ergeben.

In rechtlicher Hinsicht wurde unter Hinweis auf die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen (§ 14 BDG und § 13c GehG) ausgeführt, dass selbst die Berücksichtigung der vorgelegten Befunde zu keinem anderen Ergebnis als der vorliegenden dauernden Dienstunfähigkeit des Beschwerdeführers führen könne. Der Stellungnahme zum Parteiengehör vom 28.04.2022 sei entgegenzuhalten, dass Zweck von Führerscheinuntersuchungen lediglich sei, die generelle gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen festzustellen. Selbst unter der Annahme, dass das Gutachten auf die Eignung als Lenkberechtigter der Gruppe D Bezug nehmen sollte, erfolge das Führerscheingutachten ohne Rücksichtnahme auf die konkreten Arbeitsplatzanforderungen als Vollzeit beschäftigten Facharbeiter/Berufskraftfahrer. Die für die Beurteilung der dauernden Dienstunfähigkeit maßgebliche ordnungsgemäße Versehung des Dienstes sei nach Std Rsp des VwGH (ua 2003/12/0068, 2012/12/0094) jedenfalls an der qualitativ als auch mengenmäßig dem normalen Ausmaß entsprechenden Dienstleistung zu messen.

Auch wenn der Hausarzt bzw. die behandelnden Ärzte des Beschwerdeführers Untersuchungen durchführten und auf die generelle Fahrtauglichkeit abstellten (was im Übrigen allein aus deren fachspezifischer Sicht erfolge), so erfolgten diese Beurteilungen ohne Rücksichtnahme auf die konkreten qualitativ als auch mengenmäßig dem normalen Ausmaß entsprechenden Arbeitsplatzanforderungen als Vollzeit beschäftigter, Facharbeiter/Berufskraftfahrer.

Die Frage, ob der Beamte durch Krankheit an der Dienstleistung verhindert sei, sei anhand des dienstrechtlich korrekt zugewiesenen Arbeitsplatzes zu prüfen. Die Dienstbehörde gehe aufgrund der übermittelten Dienstunfähigkeitsbestätigungen und Befunde, den eingeholten Sachverständigengutachten der Pensionsversicherungsanstalt im Ruhestandsversetzungsverfahren und den gesetzten Ermittlungshandlungen von der durchgehenden dauernden Dienstunfähigkeit des Beschwerdeführers aus.

Dazu werde auf die ständige Rechtsprechung verwiesen, wonach die Dienstbehörde rechtskonform vorgehe, wenn sie — gestützt auf ein Sachverständigengutachten, das von einer Krankheit des Beamten ausgehe — dessen Pflicht zur Dienstleistung aufhebt und deshalb den Krankenstand des Beamten anordne (vgl VwGH 90/12/025). Die eingeholten Sachverständigengutachten der Pensionsversicherungsanstalt seien schlüssig und zeigten unmissverständlich wesentliche Leistungsdefizite im Hinblick auf die Anforderungen an einen Berufskraftfahrer auf.

Auf die Zustimmung des Beamten komme es dabei nicht an. Die Frage der Dienstunfähigkeit sei nicht an der Selbsteinschätzung des Beschwerdeführers zu messen, sondern zu objektivieren und komme nach eingehender Beweiswürdigung in Hinblick auf die vorliegenden Gutachten der Pensionsversicherungsanstalt keine beweiserhebliche Relevanz zu. Entsprechend der Rsp des VwGH stelle die Beurteilung der Dienstfähigkeit eine von der Dienstbehörde zu lösende Rechtsfrage dar. Bei der Prüfung der ordnungsgemäßen Versehung eines Dienstes hätte die Behörde zudem von einer qualitativ und quantitativ dem normalen Ausmaß entsprechenden Dienstleistung auszugehen. Dies sei unter Zugrundelegung des maßgeblichen Anforderungsprofils erfolgt.

Laut dem Gesamtrestleistungskalkül vom 23.09.2021 könne der Beschwerdeführer die mit seiner Verwendung als Berufskraftfahrer verbundenen gesundheitlichen Voraussetzungen nicht in zumutbarer Weise erfüllen.

Er erreiche unter Anderem betreffend das Kriterium „Lenken von Bus“ sowie der MELBA-Kriterien „Aufmerksamkeit“, „Verantwortung" und „Reaktionsgeschwindigkeit" nicht mehr die auf seinem Arbeitsplatz geforderten Werte an Leistungsfähigkeit bzw. Belastbarkeit. Das ständige Lenken eines Busses für die im Aufgabenbereich vorgesehenen Kursfahrten, Mietwagen- und Ausflugsfahrten stelle die Kerntätigkeit eines Berufskraftfahrers dar.

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH sei es nicht möglich, einem tauglichen Sachverständigengutachten erfolgreich durch bloße Anträge auf weitere Ermittlungen zu begegnen. Vielmehr könne sein Beweiswert nur mehr durch Vorbringen auf gleichem fachlichen Niveau oder durch ein fachlich fundiertes Gegengutachten erschüttert werden. Den vorliegenden Befundberichten von XXXX sei dies nicht gelungen, zumal es sich dabei nicht um nicht gleichwertiges Beweismittel handle. Den vorliegenden Sachverständigengutachten sei ein höherer Beweiswert zuzubilligen

Sobald die dauernde Dienstunfähigkeit ordnungsgemäß festgestellt worden sei, gelte die Abwesenheit vom Dienst bis zur Ruhestandsversetzung als gerechtfertigt im Sinne des § 51 BDG 1979. Weitere ärztliche Bescheinigungen seiner entbehrlich. Der Verbrauch eines Erholungsurlaubes ist nicht mehr möglich (VwGH, 17.01 1979, Zl. 2191/78).

Wenn der Beschwerdeführer vorbringe, dass seine Bezüge ab Anfang 2020 gekürzt gewesen seien, würden die Abrechnungsunterlagen entgegengehalten, welche belegten, dass eine Kürzung nach § 13c GehG eben nicht ab diesem Zeitpunkt stattgefunden habe. Sollte er damit auf die Gebührlichkeit etwaiger Zulagen abstellen, werde auf die ständige Rechtsprechung des VwGH dazu verwiesen. Auch eine bloße Dienstbereitschaft keine nicht mit der tatsächlichen Erbringung der den Anspruch auf Nebengebühren begründenden Leistung gleichgesetzt werden. Ob der Beamte durch eine rechtmäßige oder rechtswidrige Handlung seines Dienstgebers an der tatsächlichen Leistungserbringung gehindert worden sei, sei dabei ohne Bedeutung (vgl VwGH vom 20.5.2005, 7.1. 2004/12/0121), Maßgeblich sein ausschließlich, dass die die Nebengebühren begründende Tätigkeit faktisch nicht mehr ausgeübt werde (vgl VwGH vom 13.09.2017, Ra 2017/12/0063). Die Rechtmäßigkeit (Rechtsverbindlichkeit) der zum (tatsächlichen) Wegfall der früheren anspruchsbegründenden Tätigkeit führenden Personalmaßnahme sei nicht maßgeblich, weil es auf den tatsächlichen Sachverhalt der Leistungserbringung ankomme.

I.6. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer durch seinen anwaltlichen Vertreter fristgerecht Beschwerde und brachte im Wesentlichen vor, dass der Beschwerdeführer hatte am 05.07.2018 einen Arbeitsunfall erlitten habe. Seit diesem Arbeitsunfall habe die Dienstbehörde den Beschwerdeführer nicht mehr mit dem Busfahren beauftragt bzw. eingesetzt. Im Gegenteil habe die Dienstbehörde eine amtswegige Ruhestandsversetzung gemäß § 14 BDG eingeleitet.

Eine dauerhafte Dienstunfähigkeit habe jedoch zu keinem Zeitpunkt vorgelegen. Insbesondere eine dauerhafte Fahr-/Lenkuntauglichkeit habe beim Beschwerdeführer nie vorgelegen. Vielmehr ergebe sich bei richtiger Würdigung der Beweisergebnisse und dem chronologischen Ablauf der Ereignisse genau das Gegenteil.

Die belangte Behörde argumentiere im Wesentlichen, dass sich die Dienstunfähigkeit aus den eingeholten Fachgutachten bei der Pensionsversicherungsanstalt (PVA) ergäbe. Aus diesen Gutachten, insbesondere der psychologischen Testung, vermeine die belangte Behörde eine Dienstunfähigkeit zu erkennen, obwohl derartiges von den PVA-Gutachtern nirgends bestätigt werde.

Die belangte Behörde lasse bei ihrer Entscheidung entgegenstehenden medizinischen Unterlagen und Ausführungen auf fachlich gleichwertiger Höhe, insbesondere der behandelnden Fachärztin des Beschwerdeführers Frau XXXX zur Gänze unberücksichtigt. Konkrete Ausführungen wonach ein Einstieg ins Berufsleben aus neurolog./psychiatrischer Sicht, sohin aus fachärztlicher Sicht, möglich gewesen wäre, würden von der belangten Behörde übergangen (vgl. zuletzt Befundbericht XXXX vom 07.12.2021).

Auch die Ausführungen der behandelnden Fachärztin, wonach es Diskrepanzen bei den zwei durch die PVA psychologischen Leistungs- und Persönlichkeitstestungen gegeben habe, würden von der belangten Behörde ignoriert und nicht aufgeklärt. Ein Gutachten der PVA vom 16.07.2021, welches ganz offensichtlich aufgrund einer detailliert aufgezeigten inadäquaten Testsituation durchgefühlt worden sei und nach den Ausführungen der behandelnden Fachärztin zu einer Verfälschung des Ergebnisses führen könnte, würden nicht aufgeklärt. Selbst eine geplante weitere Begutachtung, welche von der Pensionsversicherungsanstalt für notwendig erachtet worden sei, sei seitens der Dienstbehörde abgelehnt worden. Eine neuerliche bzw. zusätzliche Leistungstestung, welche von der PVA benötigt worden sei, sei unterblieben. Die der gegenständlichen Entscheidung zugrundeliegenden Gutachten der PVA seien daher unvollständig und insgesamt nicht geeignet für eine gesicherte Beurteilung der Leistungsfähigkeit als Berufskraftfahrer.

Bemerkenswert sei auch die Tatsache, dass bei den Begutachtungen am 09.09.2020 durch die PVA explizit ausgeführt worden sei, dass dem Beschwerdeführer ein ständiges Lenken von Bussen möglich sei. Von dieser „Lenktauglichkeit" bzw. Diensttauglichkeit sei die Dienstbehörde spätestens im November 2020 auch Kenntnis gewesen. In weiterer Folge sei jedoch das von der PVA festgestellte Leistungskalkül - ohne weitere Untersuchung und Erklärung und offenbar dem „Wunsch" der Dienstbehörde (Bereich Personal) folgend, abgeändert worden, wonach nur mehr ein fallweises Lenken von Bussen dem Beschwerdeführer möglich wäre. Dies erscheine bemerkenswert zumal bei der Untersuchung durch die Psychologin XXXX am 09.09.2020 der Beschwerdeführer generell unauffällige, in der Norm liegende Ergebnisse, in der psychologischen Testung erreicht habe.

Unverständlich sei für den Beschwerdeführer weiters auch, dass die vom Beschwerdeführer vorzeitig durchgeführte Führerscheinuntersuchung bei XXXX am 07.02.2020, von der belangten Behörde sinnverkehrt gewertet werde. Wesentlich erscheine hier, dass auch vom zuständigen Arzt XXXX , aber auch von der BH Steyr, eine Fahrtauglichkeit explizit bestätigt worden sei und dieses Beweisergebnis nicht anerkannt werde.

Eine Anspruchskürzung im Sinne des § 13c GehG ist daher mangels Tatbestandserfüllung unzulässig.

Wesentlich erscheine auch der Umstand, dass mit 31.03.2021 eine (fachärztliche) Gesundmeldung des Beschwerdeführers erfolgt sei. Zumindest ab diesem Zeitpunkt sei eine Kürzung der Bezüge zu Unrecht erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt hätte jedenfalls ein Dienstantritt erfolgen können und auch müssen, da die Dienstbehörde aus der Fürsorgepflicht heraus verpflichtet gewesen wäre, einen Arbeitsversuch anzubieten.

Nach Ansicht des Beschwerdeführers sei die Aufnahme der zuletzt ausgeübten Berufskraftfahrer/Lenktätigkeit zu keinem Zeitpunkt dauerhaft ausgeschlossen gewesen.

Zudem habe auch die Möglichkeit zur Ausübung von Verweisungstätigkeiten innerhalb der in Betracht kommenden Zuweisungsgruppe des Beschwerdeführers bestanden. Nach Ansicht des Beschwerdeführers wäre unter Einbeziehung der PVA-Gutachten jedenfalls ein zumindest fallweises berufsmäßiges Lenken, ein Überstellen von Bussen, diverse Wartungsarbeiten, Bürotätigkeiten, Einteilungsvornahmen, insbesondere aber auch ein Lenken von Paketlastkraftwagen (gemäß seiner im Vorfeld abgeschlossenen Grundausbildung IV), etc. möglich gewesen. Bei bestehendem chronischem Personalmangel, wäre jedenfalls eine Einsetzbarkeit in diesen Bereichen möglich und vor allem auch wirtschaftlicher gewesen. Zudem sei der Beschwerdeführer nicht ortsgebunden und hätte überall in Österreich eingesetzt werden können. Weiters sei noch auf den zusätzlich vorhandenen Lehrabschluss des Beschwerdeführers im Bereich „Schlosser" zu verweisen.

Die Einholung von weiteren Fachgutachten, wie konkret die Einholung eines neurolog./psychiatr. Fachgutachtens samt Durchführung bzw. Wiederholung der notwendigen Austestungen sowie weiters die Einholung eines berufskundlichen, arbeitspsychologischen Fachgutachtens, wären bzw. sind notwendig und angezeigt gewesen.

Insgesamt festzuhalten bleibe, dass die Dienstbehörde aufgrund der vorliegenden Beweisergebnisse nicht von einer Dienstunfähigkeit des Beschwerdeführers hätte ausgehen dürfen.

Darüber hinaus übersehe die belangte Behörde, dass der Beschwerdeführer ursprünglich am 05.07.2018 einen Dienstunfall erlitten habe und für diesen Krankenstand offenbar eine Kürzung der Monatsbezüge erhalten habe. Nach Ansicht des Beschwerdeführers habe die belangte Behörde seit diesem Zeitpunkt ungerechtfertigter Weise Kürzungen des gebührenden Entgeltes vorgenommen. Diese Kürzung widerspreche jedoch der Bestimmung des § 13c Abs. 1 GehG.

Es werde daher beantragt,

 den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass dem Beschwerdeführer die ungekürzte Auszahlung der Bezüge gebühre bzw. eine Nachverrechnungen Auszahlung der bereits gekürzten Bezüge seit 05.07.2018 erfolge

 in eventu eine Nachverrechnungen Auszahlung der bereits gekürzten Bezüge seit 01.04.2021 erfolge

 in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Gehaltsbezüge des Beschwerdeführers seit 05.07.2018 gesetzlichem Ausmaß festzustellen.

Die belangte Behörde erließ in weiterer Folge am 28.07.2022 eine Beschwerdevorentscheidung der Einspruch nachstehendem Wortlaut hat:

„Gemäß § 14 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) iVm S 13c GehG wird die Beschwerde

1. betreffend die Bezüge Dezember 2018 als verjährt zurückgewiesen und

2. betreffend die Bezüge ab Jänner 2019 als unbegründet abgewiesen.“

In der Begründung wurden im Wesentlichen die Ausführungen im bekämpften Bescheid wiederholt. Es erfolgte lediglich eine betragsmäßige Darstellung der für die Monate Dezember 2018 bis Dezember 2019 gebührenden Bezüge hinzugefügt. Ferner wurde ausdrücklich festgehalten, dass für den Zeitraum vom Jänner 2020 bis einschließlich Juli 2020 keine Bezugskürzung erfolgt sei und eine Nachverrechnung der Bezüge für Dezember 2019 wegen bereits eingetretener Verjährung zu unterbleiben habe.

I.8. Mit Schriftsatz vom 12.08.2022 beantragte der Beschwerdeführer die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, wobei das Vorbringen in der Beschwerde wiederholt wurde.

II. Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1.Feststellungen (Sachverhalt):

Der Beschwerdeführer stand bis zu seiner Mitwirkung vom 31.12.2021 erfolgten Ruhestandsversetzung als gemäß § 17 PTSG der Österreichischen Postbus AG zugewiesener Beamter in einem öffentlich – rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Ihm war zuletzt ein Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 7/B, Facharbeiter/Berufskraftfahrer-Omnibuslenkdienst, zugewiesen, der mit nachstehendem Anforderungsprofil verbunden war:

Das Anforderungsprofil lautet wie folgt:

 Arbeitshaltung: Überwiegend sitzen, zeitweise stehen und gehen

 Körperliche Arbeitsschwere: Leicht bis mittelschwer.

 Arbeitstempo: Fallweise forciertes Tempo

 Bildschirmunterstützte Tätigkeit: Ja.

 Erschwernisse: Fallweise Kälte und Nässe sowie Zugluft

 Lenken von Bus: Ständig

 Bildschirmarbeit: Nein.

 Nachtarbeit: Nein.

 Schichtarbeit: Ja.

 Forcierte Belastung der Hände: Neun.

 (Zwangs-) Haltung: Fallweise über Kopf, vorgebeugt, gebückt, kniend.

 Erforderliche Sehschärfe: Leicht eingeschränkt.

 Hörvermögen (ohne Behelf): _ 6 m Konversationssprache.

 Publikumsverkehr: Ja

 Kundenverkehr: Dauernd

In psychisch-geistiger Hinsicht war nachstehend angeführtes Leistungsvermögen erforderlich:

Der Beschwerdeführer je 20 im Jahr 2019 an 309 Tagen, im Jahr 2020 an 319 Tagen und im Jahr 2021 an 365 Tagen im Krankenstand.

Laut Gutachten der PVA vom 20.10.2020 bzw. 23.09.2021 bestehend beim Beschwerdeführer nachstehend angeführte Erkrankungen:

Hauptdiagnose: Dysthymie mit ängstlicher Vererbung derzeit remittiert (ICD-10: F 34.1)

Nebendiagnosen: Nichtorganische Insomnie (ICD-10: F 51.0)

Geringer Lärmschaden Innenohr (ICD-10: H 83.3)

Presbyopie (ICD-10: H 52.4)

Leichte kognitive Störung (ICD-10: F 67.0)

Zustand nach Coekum-Polyp unter Observanz (ICD-10: D 37.0)

Dabei wurde eine leistungskalkülrelevante Besserung ausgeschlossen.

Der Beschwerdeführer erfüllte laut Gutachten vom 23.09.2021 die geforderten Werte an Leistungsfähigkeit und Belastbarkeit im Bereich „Lenken von Bus“ nicht. Ferner erreichte er bei den MELBA-Kriterien „Aufmerksamkeit“, „Verantwortung“ und „Reaktionsgeschwindigkeit“ nicht die geforderten Werte.

Die belangte Behörde beschränkte sich im Spruch des bekämpften Bescheides darauf den Antrag des Beschwerdeführers auf Auszahlung seiner ungekürzten Bezüge abzuweisen, ohne eine Bemessung der ihm in den einzelnen Monaten gebührenden Bezüge vorzunehmen.

Im Spruch der Beschwerdevorentscheidung wurde lediglich die Beschwerde in Ansehung der Bezüge ab Jänner 2019 abgewiesen und hinsichtlich der Bezüge für Dezember 2018wegen Verjährung zurückgewiesen, ohne eine Bemessung der ihm in den einzelnen Monaten gebührenden Bezüge vorzunehmen.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus der Aktenlage, wobei der Inhalt des Spruches des bekämpften Bescheides bzw. der Beschwerdevorentscheidung unbestritten sind.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010, S 389 entgegen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt – mangels derartiger Gesetzesbestimmungen - somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

§ 13c GehG hat (auszugsweise) nachstehenden Wortlaut:

„Ansprüche bei Dienstverhinderung

§ 13c. (1) Ist der Beamte durch Unfall (ausgenommen Dienstunfall) oder durch Krankheit an der Dienstleistung verhindert, gebührt dem Beamten ab einer Dauer der Dienstverhinderung von 182 Kalendertagen der Monatsbezug in der Höhe von 80% des Ausmaßes, das dem Beamten ohne diese Dienstverhinderung gebührt hätte.

(2) Tritt innerhalb von sechs Monaten nach Wiederantritt des Dienstes abermals eine Dienstverhinderung durch Krankheit oder infolge desselben Unfalls ein, gilt sie als Fortsetzung der früheren Dienstverhinderung.

(3) Die Kürzung gemäß Abs. 1 vermindert sich um 80% der Bemessungsbasis gemäß Abs. 4, höchstens jedoch um das Gesamtausmaß der Kürzung gemäß Abs. 1.

(4) Bemessungsbasis im Sinne des Abs. 3 ist die Summe der Zulagen (ohne Sonderzahlung), Vergütungen, Abgeltungen und Nebengebühren (ausgenommen jene gemäß §§ 12f Abs. 2, 19, 20b oder 20c), die der Beamte ohne Dienstverhinderung beziehen würde und die ihm zufolge der Abwesenheit vom Dienst nicht mehr gebühren. Bei nicht pauschalierten Nebengebühren im Sinne des ersten Satzes ist von einem Zwölftel der Summe dieser Nebengebühren auszugehen, die der Beamte für die letzten 12 Monate vor Beginn des ersten Krankenstandes der gemäß Abs. 2 zusammenzuzählenden Krankenstände bezogen hat.

(5) Die Verringerung des Monatsbezuges wird mit dem Tag des Beginns der jeweiligen Dienstverhinderung, frühestens aber mit dem auf den Ablauf der im Abs. 1 angeführten Frist von 182 Kalendertagen folgenden Tag, bis einschließlich zu dem Tag wirksam, der dem Tag des Wiederantritts des Dienstes unmittelbar vorangeht. Ergeben sich daraus innerhalb desselben Kalendermonats Tage mit unterschiedlichen Bezugsansprüchen, ist für jeden Tag der Kürzung der verhältnismäßige Teil des Kürzungsbetrages nach den Abs. 1 bis 4 für die Bemessung des Monatsbezuges zu berücksichtigen.

(6) Sinkt der Monatsbezug durch die Maßnahmen nach den Abs. 1 bis 5 unter die nach der jeweiligen Ergänzungszulagenverordnung zum Pensionsgesetz 1965 geltenden Mindestsätze ab, gebührt dem Beamten die dort vorgesehene Ergänzungszulage im Ausmaß des Unterschiedsbetrages zwischen seinem gekürzten Monatsbezug und den in Betracht kommenden Mindestsätzen. Die für die Ergänzungszulage geltenden Bestimmungen des Pensionsgesetzes 1965 sind anzuwenden. Die Ergänzungszulage darf das Ausmaß der Kürzung des Monatsbezuges nicht übersteigen und ist der Bemessung der Sonderzahlung zugrunde zu legen.

(7) Allfällige Übergenüsse, die sich aus der Anwendung der Abs. 1 bis 6 ergeben, sind dem Bund abweichend vom § 13a in jedem Fall zu ersetzen.

…“

Die Erlassung eines Feststellungsbescheides darüber, dass Bezüge gemäß § 13c Abs. 1 und 5 GehG - für einen bestimmten Zeitraum - wegen Dienstverhinderung durch Krankheit "um 20 Prozent gekürzt" wurden, ist im Gesetz nicht vorgesehen, zumal dem Beamten damit auch nicht die begehrte Klarstellung über die genaue, betragsmäßig bestimmte Höhe der ihr zustehenden Bezüge verschafft wurde. Vielmehr ist im Rahmen eines Bemessungsbescheides zu klären ob bzw. wie lange eine Kürzung der Bezüge wegen Krankheit vom Dienst stattzufinden hat und (bei Vorliegen eines entsprechenden Antrages), über die Höhe der dem Beschwerdeführer gebührenden Bezüge während des in Rede stehenden Zeitraumes bescheidförmig abzusprechen (vgl. VwGH, 04.02.2009, GZ. 2008/12/0209).

Ist aber ein den Gegenstand des Verfahrens erster Instanz bildender Feststellungsbescheid betreffend die Kürzung der Bezüge unzulässig, ist im Rahmen der Sache des Berufungs- bzw. Beschwerdeverfahrens einen solcher - unzulässiger - Feststellungsbescheid ersatzlos zu beheben (vgl. VwGH, 16.12.2009, GZ. 2008/12/0219).

Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde im Spruch des bekämpften Bescheides den Antrag des Beschwerdeführers, mit dem er die Auszahlung seiner ungekürzten Bezüge bzw. eine Nachverrechnung bei bereits gekürzten Bezügen begehrte, abgewiesen. Dies entspricht der impliziten Feststellung, dass seine Bezüge im verfahrensgegenständlichen Zeitraum gemäß § 13 c GehG gekürzt waren. Vor dem Hintergrund der oben zitierten Rechtsprechung ist aber ein derartiger Ausspruch unzulässig. Die belangte Behörde wäre vielmehr aufgrund des Antrages des Beschwerdeführers vom 02.12.2021 verpflichtet gewesen im Rahmen eines Bemessungsbescheides über die Höhe der dem Beschwerdeführer gebührenden Bezüge abzusprechen. Diese Erwägungen gelten auch für die Beschwerdevorentscheidung vom 28.07.2022, wurde belangte Behörde lediglich die Beschwerde hinsichtlich der Bezüge Dezember 2018 als verjährt zurückgewiesen und hinsichtlich der Bezüge ab Jänner 2019 als unbegründet abgewiesen hat. Wenn auch in der Begründung des bekämpften Bescheides bzw. der Beschwerdevorentscheidung eine monatliche Darstellung der dem Beschwerdeführer gebührenden Bezüge enthalten ist, stellen der bekämpfte Bescheid bzw. die dazu erlassene Beschwerdevorentscheidung keinen Bemessungsbescheid im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung dar, da nur der Spruch eines Bescheides als individuelle Norm in Rechtskraft erwachsen kann und so eine verbindliche Klarstellung der Beschwerdeführer gebührenden Bezüge getroffen werden kann (vgl. Hengstschläger-Leeb, AVG, zweiter Teilband, S 692 ff.).

Der bekämpfte Bescheid. Die dazu ergangene Beschwerdevorentscheidung erweisen sich daher als unzulässig und waren daher gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG ersatzlos zu beheben.

Die belangte Behörde wird daher im fortgesetzten Verfahren die dem Beschwerdeführer für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum gebührenden Bezüge bescheidmäßig unter Bedachtnahme auf die vorliegenden ärztlichen Gutachten zu bemessen haben. Bemerkt wird, dass eine allenfalls eingetretene Verjährung einer Bemessung des gebührenden Bezugs nicht entgegensteht, da die Verjährung lediglich bewirkt, dass der Anspruch auf Bezahlung des entsprechenden Bezuges zu einer Naturalobligation wird.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.