W157 2006170-1 – Bvwg Entscheidung

W157 2006170-1/46E

W157 2118772-1/33E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Dr. Margret KRONEGGER über die Beschwerden der XXXX , vertreten durch SchneideR’s Rechtsanwalts KG, Ebendorferstraße 10/6b, 1010 Wien, gegen die Bescheide des Vorstands der Energie Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (E-Control) vom XXXX :

A)

In Erledigung der Beschwerden werden die angefochtenen Bescheide aufgehoben und die Angelegenheiten gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung neuer Bescheide an den Vorstand der E-Control zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß § 25a Abs. 3 VwGG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheiden vom XXXX (für das Jahr 2014) und vom XXXX (für das Jahr 2016) stellte die belangte Behörde jeweils in einem von Amts wegen eingeleiteten Verfahren gegenüber der nunmehr beschwerdeführenden Partei den Kostenanpassungsfaktor mit XXXX (Spruchpunkt 1.), die Kosten für die Systemnutzung (Spruchpunkt 2.), die Kosten für Netzverluste (Spruchpunkt 3.), das der Entgeltermittlung für die Netznutzung und Netzverluste zu Grunde zu legende Mengengerüst (Spruchpunkt 4.) sowie die Mengenbasis für den Bezug aus dem vorgelagerten Netz sowie für zusätzlich vorgelagerte Netzkosten (Spruchpunkt 5.) fest und wies die von den festgestellten Kosten und Werten abweichenden Anträge ab (Spruchpunkt 6.).

2. Das Bundesverwaltungsgericht wies die dagegen erhobenen Beschwerden der beschwerdeführenden Partei mit Erkenntnis vom 27.9.2018, GZ. W157 2006170-1/38E (hierzu mit einer hier nicht relevanten Maßgabe) und W157 2118772-1/25E als unbegründet ab.

Das Bundesverwaltungsgericht führte in den Entscheidungsgründen insbesondere aus, dass mit Einbringungsvertrag vom XXXX der bis dahin von der XXXX geführte Betrieb Energieversorgung rückwirkend per XXXX ausgegliedert und auf die beschwerdeführende Partei übertragen worden sei. Teil des Einbringungsvorganges sei das Personalübereinkommen gewesen, mit dem die zuvor im Betrieb Energieversorgung beschäftigten Gemeindebediensteten der beschwerdeführenden Partei unter Wahrung aller ihrer bisherigen Ansprüche gegen Übernahme der Personalkosten zur Dienstleistung zugewiesen worden seien.

Die Zielvorgaben sowie die netzbetreiberspezifische Teuerungsrate würden ausschließlich auf die von der beschwerdeführenden Partei beeinflussbaren Kosten wirken. Die nicht beeinflussbaren Kosten würden daher aus der dem Regulierungspfad unterliegenden Kostenbasis ausgeschieden. § 59 Abs. 6 Z 6 ElWOG 2010 stelle eine Position in einer nur demonstrativen Aufzählung von Kostenarten dar, die für die Zwecke der Tarifierung als unbeeinflussbar gelten würden. Allerdings lasse die Bestimmung angesichts ihrer systematischen Stellung erkennen, dass es bei der Frage, ob Kosten, die in unmittelbarem Zusammenhang mit „Ausgliederungen“ von Netzbetreibern stünden, als unbeeinflussbar gelten sollten, darauf ankomme, ob diese Kosten auf Grund einer Verpflichtung nach einem Gesetz anfielen, das spezielle Regelungen über diesen Ausgliederungsvorgang treffe. Dass eine ohne spezielle gesetzliche Regelung erfolgte Ausgliederung bereits Kosten verursacht habe, genüge nicht, um diese Kosten nach dieser Bestimmung als unbeeinflussbar anzusehen.

Im vorliegenden Fall sei die Ausgliederung nicht auf Grund einer gesetzlichen Verpflichtung, sondern auf Grund einer vertraglichen Vereinbarung erfolgt. Die Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12.3.2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen sehe zwar gewisse Pflichten des Übernehmers eines Betriebes vor, die auch in Fällen von Ausgliederungen anwendbar sein mögen. Diese Richtlinie sei allerdings eindeutig keine spezielle, verpflichtende Regelung der hier in Rede stehenden Ausgliederung.

Die Beschwerde, die sich gegen die Nichtanerkennung der Personalkosten als unbeeinflussbare Kosten wendet, sei daher (insoweit) abzuweisen gewesen.

Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erklärte das Bundesverwaltungsgericht hinsichtlich der angestrebten Anerkennung bestimmter Personalkosten im Zusammenhang mit einer Ausgliederung als unbeeinflussbare Kosten für zulässig, weil zur Bestimmung des § 59 Abs. 6 Z 6 ElWOG 2010 keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs vorliege und diese Bestimmung auch nicht als eindeutig anzusehen sei, sodass hier eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliege.

3. Der Verwaltungsgerichtshof gab der ordentlichen Revision der beschwerdeführenden Partei gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts mit Erkenntnis vom 18.3.2022, Ro 2018/04/0021, statt und hob das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Zu A)

1. § 48 ElWOG 2010 lautet:

„Feststellung der Kostenbasis

§ 48. (1) Die Regulierungsbehörde hat die Kosten, die Zielvorgaben und das Mengengerüst von Netzbetreibern mit einer jährlichen Abgabemenge an Entnehmer von mehr als 50 GWh im Kalenderjahr 2008 von Amts wegen periodisch mit Bescheid festzustellen. Die Kosten und das Mengengerüst der übrigen Netzbetreiber können von Amts wegen mit Bescheid festgestellt werden.

(2) Der Wirtschaftskammer Österreich, der Landwirtschaftskammer Österreich, der Bundesarbeitskammer und dem Österreichischen Gewerkschaftsbund ist vor Abschluss des Ermittlungsverfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Die Regulierungsbehörde hat deren Vertretern Auskünfte zu geben und Einsicht in den Verfahrensakt zu gewähren. Wirtschaftlich sensible Informationen, von denen die Vertreter bei der Ausübung ihrer Einsichtsrechte Kenntnis erlangen, sind vertraulich zu behandeln. Die Wirtschaftskammer Österreich sowie die Bundesarbeitskammer können gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde gemäß Abs. 1 wegen Verletzung der in § 59 bis § 61 geregelten Vorgaben Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht sowie in weiterer Folge gemäß Art. 133 B-VG Revision an den Verwaltungsgerichtshof erheben.“

§ 59 ElWOG 2010 lautet auszugsweise:

„Kostenermittlung

§ 59. (1) Die den Entgelten zugrunde liegenden Kosten haben dem Grundsatz der Kostenwahrheit zu entsprechen und sind differenziert nach Netzebenen zu ermitteln. Dem Grunde und der Höhe nach angemessene Kosten sind zu berücksichtigen. Der Netzsicherheit, der Versorgungssicherheit unter Berücksichtigung von Qualitätskriterien, der Marktintegration sowie der Energieeffizienz ist Rechnung zu tragen. Die Bestimmung der Kosten unter Zugrundelegung einer Durchschnittsbetrachtung, die von einem rationell geführten, vergleichbaren Unternehmen ausgeht, ist zulässig. Investitionen sind in angemessener Weise ausgehend von den ursprünglichen Anschaffungskosten sowie den Finanzierungskosten zu berücksichtigen. Außerordentliche Aufwendungen oder Erträge können über einen mehrjährigen Zeitraum anteilig verteilt werden. Die bei einer effizienten Implementierung neuer Technologien entstehenden Kosten sind in den Entgelten unter Berücksichtigung der beschriebenen Grundsätze und der Nutzung von Synergieeffekten angemessen zu berücksichtigen. Internationale Transaktionen und Verträge für den Transport von Energie gemäß § 113 Abs. 1 sind bei der Kostenermittlung zu berücksichtigen.

(2) Für die Ermittlung der Kosten sind Zielvorgaben zugrunde zu legen, die sich am Einsparungspotential der Unternehmen orientieren. Dabei sind die festgestellten Kosten sowohl um generelle Zielvorgaben, die sich an Produktivitätsentwicklungen orientieren, als auch um die netzbetreiberspezifische Teuerungsrate anzupassen. Individuelle Zielvorgaben können aufgrund der Effizienz der Netzbetreiber berücksichtigt werden. Die dabei anzuwendenden Methoden haben dem Stand der Wissenschaft zu entsprechen. Bei der Ermittlung der individuellen Zielvorgaben können neben einer Gesamtunternehmensbetrachtung bei sachlicher Vergleichbarkeit auch einzelne Teilprozesse herangezogen werden. Dabei ist sicher zu stellen, dass für die Übertragungs- und Verteilernetzbetreiber Anreize bestehen, die Effizienz zu steigern und notwendige Investitionen angemessen durchführen zu können.

(3) und (4) […]

(5) Zur Abdeckung der netzbetreiberspezifischen Teuerungsrate ist ein Netzbetreiberpreisindex zu berücksichtigen. Dieser setzt sich aus veröffentlichten Teilindices zusammen, die die durchschnittliche Kostenstruktur der Netzbetreiber repräsentieren.

(6) Zielvorgaben gemäß Abs. 2 sowie die netzbetreiberspezifische Teuerungsrate gemäß Abs. 5 wirken ausschließlich auf die vom Unternehmen beeinflussbaren Kosten. Nicht beeinflussbare Kosten sind insbesondere Kosten:

1. die mit der Umsetzung von Maßnahmen entstehen, die auf Grund von Netzentwicklungsplänen von der Regulierungsbehörde genehmigt worden sind;

2. für die Nutzung funktional verbundener Netze im Inland;

3. zur Deckung von Netzverlusten auf Basis transparenter und diskriminierungsfreier Beschaffung;

4. für die Bereitstellung von Primär- und Sekundärregelung auf Basis transparenter und diskriminierungsfreier Beschaffung;

5. für Landesabgaben zur Nutzung öffentlichen Grundes (Gebrauchsabgabe);

6. aufgrund gesetzlicher Vorschriften im Zuge von Ausgliederungen, welche dem Grunde nach zum Zeitpunkt der Vollliberalisierung des Elektrizitätsmarktes mit 1. Oktober 2001 bestanden haben. Die näheren Kostenarten sind spätestens nach Ablauf von 3 Monaten ab Inkrafttreten dieses Gesetzes durch eine Verordnung der Regulierungskommission festzulegen.

(7) und (8) […]“

2. Der Verwaltungsgerichtshof beanstandet im Wesentlichen die enge Auslegung von § 59 Abs. 6 Z 6 ElWOG 2010 im Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts: Das Bundesverwaltungsgericht gehe davon aus, dass mit „gesetzlichen Vorschriften“ im Sinn des § 59 Abs. 6 Z 6 ElWOG 2010 ausschließlich das betreffende Ausgliederungsgesetz gemeint sei, also ein die Ausgliederung regelndes Maßnahmengesetz. Ein bloßes Abstellen auf jene Vorschriften, die aus Anlass einer konkreten Ausgliederung erlassen worden seien und dem Ausgliederungsvorgang zu Grunde lägen, ergebe sich aber weder aus dem Wortlaut des § 59 Abs. 6 Z 6 ElWOG 2010 (arg: „aufgrund gesetzlicher Vorschriften im Zuge von Ausgliederungen, welche dem Grunde nach zum Zeitpunkt der Vollliberalisierung des Elektrizitätsmarktes mit 1.10.2001 bestanden haben“) noch aus den Gesetzesmaterialien (vgl. RV 994 BlgNR 24. GP 23). Vielmehr sprächen Sachlichkeitserwägungen, wonach Produktivitätsabschläge nur Kosten betreffen dürften, die die regulierten Unternehmen auch tatsächlich beeinflussen könnten, und somit hinsichtlich der nicht beeinflussbaren Kosten keine Zielvorgaben festgelegt werden dürften, dafür, dass mit § 59 Abs. 6 Z 6 ElWOG 2010 auch (generell-abstrakte) Vorschriften angesprochen seien, die im Zuge einer Ausgliederung berücksichtigt werden müssten und damit zu Kostenpositionen führen könnten, die vom Netzbetreiber nicht beeinflussbar seien.

Die Richtlinie 2001/23/EG vom 12.3.2001 solle – wie schon ihre Vorgängerregelung (Richtlinie 77/187/EWG) – die Wahrung der Ansprüche der Arbeitnehmer bei einem Wechsel des Inhabers des Unternehmens dadurch gewährleisten, dass sie ihnen die Möglichkeit gebe, ihr Beschäftigungsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber zu eben den Bedingungen fortzusetzen, die mit dem Veräußerer vereinbart gewesen seien. Diese Richtlinie solle so weit wie möglich die Fortsetzung des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses mit dem Erwerber in unveränderter Form gewährleisten, um eine Verschlechterung der Lage der betroffenen Arbeitnehmer allein auf Grund des Übergangs zu verhindern (vgl. VwGH 29.1.2020, Ra 2018/13/0005, mwN). In diesem Sinn ordne etwa Art. 3 der Richtlinie 2001/23/EG – wie schon gleichlautend Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 77/187/EWG – an, dass die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis auf Grund des Übergangs auf den Erwerber übergehen würden.

Der Verwaltungsgerichtshof kommt zum Ergebnis (vgl. Rz 30 des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs), dass das Bundesverwaltungsgericht daher das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, ihr sei beim Abschluss des Personalübereinkommens angesichts der Vorgaben der Richtlinie 2001/23/EG faktisch kein Spielraum zugekommen, weshalb die aus der Übernahme resultierenden Personalkosten als unbeeinflussbare Kosten anzusehen seien, hätte prüfen müssen und es nicht bereits mit der Begründung hätte abvotieren dürfen, dass die Richtlinie 2001/23/EG keine spezielle, verpflichtende Regelung der gegenständlichen Ausgliederung bilde und damit nicht als gesetzliche Vorschrift im Sinn des § 59 Abs. 6 Z 6 ElWOG 2010 gelte (vgl. dazu VwGH 10.10.2018, Ra 2017/03/0108, mwN, sowie in der Folge VwGH 25.2.2020, Ra 2019/03/0120, und VwGH 26.5.2020, Ra 2020/20/0031; vgl. ferner auch VwGH 14.12.2021, EU 2021/0009).

Indem das Bundesverwaltungsgericht dies verkannt habe und schon aus diesem Grund die gegenständlichen Personalkosten nicht als unbeeinflussbare Kosten im Sinn des § 59 Abs. 6 Z 6 ElWOG 2010 angesehen habe, habe es seine Entscheidung mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.

3. Entsprechend dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs ist davon auszugehen, dass der angefochtene Bescheid mangelhaft ist.

3.1. Der unter 2. referierten Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes folgend wird im fortgesetzten Verfahren das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, ihr sei beim Abschluss des Personalübereinkommens angesichts der Vorgaben der Richtlinie 2001/23/EG faktisch kein Spielraum zugekommen, zu prüfen sein. Im Falle, dass die Prüfung ebendies ergibt, werden die aus der Übernahme resultierenden Personalkosten insoweit als unbeeinflussbare Kosten iSd § 59 Abs. 6 Z 6 ElWOG 2010 zu behandeln sein und daher bei der Ermittlung von Zielvorgaben nicht zu berücksichtigen und in der tatsächlichen Höhe in die Kostenermittlung aufzunehmen sein (vgl. den Hinweis auf RV 994 BlgBR 24. GP 23 in Rz 19 sowie die Ausführungen in Rz 20 des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs).

3.2. Gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverweisen, wenn diese notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat. Diese Vorgangsweise setzt voraus, dass die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht nicht im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde kommt zur Durchführung notwendiger Ermittlungen nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG insbesondere dann in Betracht, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat (VwGH 26.6.2014, Ro 2014/03/0063).

Der in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes genannte Zurückverweisungsgrund der „bloß ansatzweisen Ermittlungen“ der Verwaltungsbehörde setzt selbstredend voraus, dass nach Abschluss des verwaltungsbehördlichen Verfahrens noch ein beträchtlicher Teil der insgesamt notwendigen Ermittlungen auf Ebene des Verwaltungsgerichts nachzuholen bzw. durchzuführen ist, damit von einem mangelfreien Verfahren gesprochen werden kann. Diese Ausgangslage ist im vorliegenden Verfahren gegeben, da sich nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes im fortgesetzten Verfahren ein umfangreicher Ermittlungsbedarf ergibt. Dass im gegenständlichen Fall die belangte Behörde bzw. das Bundesverwaltungsgericht diesen Ermittlungsbedarf nicht als gegeben erachtet haben (was auf die Auslegung von § 59 Abs 6 Z 6 ElWOG 2010 zurückzuführen ist), ist jedenfalls für die Frage nicht entscheidend, ob noch Ermittlungen beträchtlichen Ausmaßes erforderlich sind.

3.3. Das nach den verfassungsrechtlichen Vorgaben implementierte System der zweistufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit setzt voraus, dass es auch Aufgabe eines Verwaltungsgerichts ist, von Verwaltungsbehörden unterlassene Ermittlungen nachzuholen (soweit es rascher und kostensparender ist als im Wege durch die Behörde, vgl. § 28 Abs. 2 Z 2 VwGVG) und Verfahrensmängel mit Blick auf eine möglichst kurze Gesamtverfahrensdauer selbst – sozusagen „auf kurzem Wege“ – zu beseitigen. In Anbetracht der konkreten Umstände des vorliegenden Falles kann jedoch nicht gesagt werden, dass die Durchführung der ausstehenden Ermittlungen durch das Bundesverwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden wäre. Vielmehr spricht der Aspekt der Raschheit und Kostenersparnis für die Zurückverweisung der vorliegenden Rechtssache:

Die Ermittlungen zur Frage, welchen Spielraum die beschwerdeführende Partei beim Abschluss des Personalübereinkommens im Jahr 2001 angesichts der Vorgaben der Richtlinie 2001/23/EG gehabt hat und die – von diesem Ermittlungsergebnis abhängige – Ermittlung von Zielvorgaben und Kosten, sind jedenfalls umfangreich und hinsichtlich der notwendigen Berechnungen für das Bundesverwaltungsgericht nicht ohne Unterstützung durch einen (Amts)Sachverständigen durchführbar. In Anbetracht der Komplexität und des wirtschaftlichen Charakters der zu ermittelnden Sachverhaltselemente liegt eine Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Bundesverwaltungsgericht weder im Interesse der Raschheit noch der Kostenersparnis. Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 Z 2 VwGVG sind daher im gegenständlichen Beschwerdefall nicht gegeben.

Vielmehr dient die Zurückverweisung der Angelegenheit einer raschen und kostensparenden Durchführung des von der belangten Behörde zu ergänzenden Ermittlungsverfahrens. Die belangte Behörde ist unbestritten rascher in der Lage, die notwendigen Ermittlungsschritte (v.a. die Berechnungen) durchzuführen als dies beim Bundesverwaltungsgericht möglich wäre.

Abgesehen davon scheint es in einem Fall wie dem hier vorliegenden trotz der restriktiven Judikatur des VwGH (vgl. VwGH 26.03.2015, Ro 2015/22/0011) auch deshalb geboten, die ausständigen, aber wesentlichen Ermittlungen durch die Behörde vornehmen zu lassen, da eine erstmalige Ermittlung der geforderten Sachverhaltselemente und Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht die Rechtschutzmöglichkeiten der Parteien unnötig beschneiden würde.

Es war daher spruchgemäß nach § 28 Abs. 3 VwGVG vorzugehen.

B)

Die Revision ist gemäß § 25a Abs. 1 VwGG unzulässig, weil keine Rechtsfrage iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt: Dass eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG insbesondere dann in Betracht kommt, wenn die Verwaltungsbehörde bloß ansatzweise ermittelt hat, entspricht der oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Die Frage der Anwendung dieser Grundsätze stellt in der einzelfallbezogen vorliegenden Verfahrenskonstellation keine grundlegende Rechtsfrage dar.