Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Novak und die Hofrätinnen Mag. Liebhart Mutzl und Dr. in Sembacher als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Kovacs, über die Revision des Magistrates der Stadt Wien gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 5. Oktober 2023, VGW 112/V/084/10116/2023 5, betreffend einen baupolizeilichen Auftrag gemäß § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien (mitbeteiligte Partei: DI J R, vertreten durch Mag. Detlev Baumgarten, Rechtsanwalt in Wien; weitere Partei: Wiener Landesregierung), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
1 Mit Punkt 9.) des Bescheides der belangten Behörde vom 29. Juni 2023 wurde dem Mitbeteiligten als Eigentümer eines ohne baubehördliche Bewilligung hergestellten Flugdaches in der Größe von „ca. 6 m Länge x 0,8 m Breite x 2,6 m Höhe“ auf einem in seinem Eigentum stehenden, näher genannten Grundstück in 1210 Wien gemäß § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien (BO für Wien) der baupolizeiliche Auftrag erteilt, dieses Flugdach binnen vier Monaten nach Rechtskraft dieses Bescheides zu entfernen.
2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht der dagegen erhobenen Beschwerde ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung Folge, behob Punkt 9. des Bescheides ersatzlos (I.) und erklärte eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG für unzulässig (II.).
3 Begründend führte es dazu zusammengefasst aus, der Mitbeteiligte habe per E Mail Lichtbilder „des gegenständlichen Flugdaches und der darunter befindlichen Holzlagerung“ vorgelegt. Aus diesen Lichtbildern sei „eindeutig erkennbar, dass diese Holzlagerung eine Länge von 5,81 m, eine Tiefe von 0,94 m und eine Höhe von 2,48 m aufweist.“ Als entscheidungsrelevanter Sachverhalt stehe als erwiesen fest, dass „dieses Flugdach“ eine Länge von 5,81 m, eine Tiefe von 0,94 m und eine Höhe von 2,48 m“ aufweise. Im Gegensatz dazu handle es sich bei den behördlichen Angaben betreffend die Maße des Flugdaches um „ca. Angaben“. Die Lichtbildbeilage zu den Erhebungen vom 2. Juni 2023 und die Stellungnahme der belangten Behörde vom 29. September 2023 vermöchten die Beweiskraft der vom Mitbeteiligten vorgelegten Lichtbilder nicht zu erschüttern. Gemäß § 62a Abs. 1 Z 13 der BO für Wien seien Flugdächer mit einer bebauten Fläche von höchstens 25 m² und einer lotrecht zur bebauten Fläche gemessenen Höhe von höchstens 2,50 m auf unmittelbar bebaubaren Flächen, ausgenommen in Schutzzonen und Gebieten mit Bausperre, bewilligungsfrei. Das verfahrensgegenständliche Flugdach falle aufgrund seiner Abmessungen unter die genannte Gesetzesbestimmung und sei bewilligungsfrei, da es auch auf einer laut Flächenwidmungs- und Bebauungsplan bebaubaren Fläche errichtet worden sei. Für eine Anwendbarkeit des § 129 Abs. 10 der BO für Wien bleibe daher kein Raum. Von einer mündlichen Verhandlung habe abgesehen werden können, da keine der Verfahrensparteien die Durchführung einer solchen beantragt habe und die vom Mitbeteiligten vorgelegten Lichtbilder die Abmessungen „des Flugdaches“ deutlich nachwiesen. Der Sachverhalt sei daher hinreichend geklärt.
4 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Amtsrevision der belangten Behörde mit dem Antrag, das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
5 Zur Zulässigkeit wird in der Amtsrevision unter anderem ein Abweichen des angefochtenen Erkenntnisses von näher bezeichneter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes betreffend die Verpflichtung zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung gerügt. Das Verwaltungsgericht hätte bei rechtsrichtiger Verfahrensführung erkennen müssen, dass die Aktenlage in Hinblick auf die Höhe des Flugdaches widersprüchlich sei. Aufgrund der widerstreitenden Beweismittel zur tatsächlichen Höhe des Flugdaches hätte das Verwaltungsgericht eine/n Amtssachverständige/n bestellen müssen und diese/n mit einer Befundaufnahme vor Ort und Abgabe eines Gutachtens zum strittigen Sachverhalt beauftragen müssen. Die behördlichen Messungen seien von einem fachkundigen Organ vorgenommen worden, das im Hinblick auf die Beurkundung der Niederschrift der Ortsverhandlung einer besonderen dienst und strafrechtlichen Verantwortung unterliege. Der zuständige Werkmeister der Baubehörde verfüge zudem über hohe Erfahrung bei der Durchführung von Erhebungen dieser Art. Im Gegensatz dazu habe das bloße Vorliegen einer Fotodokumentation einer vom Mitbeteiligten offenbar privat vorgenommenen Messung das Verwaltungsgericht dazu veranlasst, das private Messergebnis als erwiesen anzunehmen.
6 Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
7 Die Amtsrevision erweist sich bereits angesichts ihres Zulässigkeitsvorbringens zum Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht als zulässig und ist auch begründet.
8 Der Verwaltungsgerichtshof hat in Bezug auf § 24 Abs. 4 VwGVG bereits wiederholt festgehalten, dass der Gesetzgeber als Zweck der mündlichen Verhandlung die Klärung des Sachverhaltes und die Einräumung von Parteiengehör vor Augen gehabt hat. Ferner kommt eine ergänzende Beweiswürdigung durch das Verwaltungsgericht regelmäßig erst nach einer mündlichen Verhandlung in Frage. Bei sachverhaltsbezogenem Vorbringen der beschwerdeführenden Parteien ist ebenfalls eine mündliche Verhandlung durchzuführen, dies sogar dann, wenn kein Antrag auf eine solche gestellt worden ist (vgl. etwa VwGH 17.6.2024, Ra 2024/05/0006, oder auch 22.1.2026, Ra 2024/05/0065, mwN).
9 Fallbezogen bestritt der Mitbeteiligte in seiner Eingabe an das Verwaltungsgericht die von der Behörde angenommene Höhe des verfahrensgegenständlichen Flugdaches von 2,60 m. Zutreffend führt der Amtsrevisionswerber dazu in der Revision aus, das Verwaltungsgericht habe die vom Mitbeteiligten mittels Fotodokumentation behauptete Höhe des Flugdaches von 2,48 m (bloß) aufgrund dieser vorgelegten Fotos als erwiesen angesehen, ohne der belangten Behörde das Ergebnis dieser Beweisaufnahme zur Kenntnis zu bringen, ohne einen Amtssachverständigen mit Ermittlung der tatsächlichen Höhe des Flugdaches zu beauftragen, und ohne eine mündliche Verhandlung durchzuführen. Entscheidungsrelevant ist die genaue Höhe des Flugdaches im Revisionsfall deshalb, weil gemäß § 62a Abs. 1 Z 13 der BO für Wien Flugdächer nur mit einer lotrecht zur bebauten Fläche gemessenen Höhe von höchstens 2,50 m bewilligungsfreie Bauvorhaben darstellen. Davon, dass (im Sinn des § 24 Abs. 4 VwGVG) eine weitere Klärung der Rechtssache durch eine mündliche Erörterung nicht zu erwarten und der entscheidungsrelevante Sachverhalt geklärt gewesen wäre, konnte im vorliegenden Fall aufgrund der wie die Amtsrevision zutreffend aufzeigt widerstreitenden Beweismittel im Zusammenhang mit der Höhe des Flugdaches nicht ausgegangen werden. Bereits aus den widersprüchlichen Ausführungen des Verwaltungsgerichtes im angefochtenen Erkenntnis, wonach einerseits „die Holzlagerung“, andererseits „dieses Flugdach“ eine Höhe von 2,48 m aufwiesen, kann fallbezogen auch von einer nachvollziehbaren Beweiswürdigung durch das Verwaltungsgericht nicht gesprochen werden.
10 Das angefochtene Erkenntnis war daher bereits aus diesem Grund gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben, ohne dass auf das weitere Revisionsvorbringen einzugehen war.
Wien, am 21. April 2026
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