Ra 2022/22/0083 – Vwgh Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Samm sowie die Hofräte Mag. Berger und Mag. Marzi als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Sasshofer, über die Revision der H Ö, vertreten durch MMag. Michael Krenn, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Museumstraße 5/19, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 11. März 2022, VGW 151/V/058/2320/2022 8, betreffend Aufenthaltstitel (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Landeshauptmann von Wien), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1.1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 11. März 2022 wies das Verwaltungsgericht Wien (im Folgenden: Verwaltungsgericht) die Beschwerde der Revisionswerberin, einer türkischen Staatsangehörigen, gegen den Bescheid des Landeshauptmanns von Wien vom 15. September 2021, mit dem ihr Erstantrag vom 14. Juni 2021 auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt EU“ gemäß § 45 Abs. 1 NAG abgewiesen worden war, als unbegründet ab. Ferner sprach es aus, dass eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.

1.2. Das Verwaltungsgericht stellte soweit im Revisionsverfahren von Bedeutung fest, die Revisionswerberin habe zunächst von 6. Dezember 2000 bis 1. April 2007 und in weiterer Folge von 10. Oktober 2014 bis 13. Oktober 2018 über Aufenthaltsbewilligungen für Studierende verfügt. Am 13. September 2018 habe sie einen weiteren Verlängerungsantrag verbunden mit einem Zweckänderungsantrag gestellt. Diese Anträge seien vom Verwaltungsgericht im Instanzenzug mit Erkenntnis vom 14. Mai 2020, rechtskräftig mit 18. Mai 2020, abgewiesen worden. Am 22. Juni 2020 habe sie einen Erstantrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für Studierende gestellt, wobei auch dieser Antrag vom Verwaltungsgericht im Instanzenzug abgewiesen worden sei.

Am 14. Juni 2021 habe die Revisionswerberin schließlich den (hier gegenständlichen) Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt EU“ gemäß § 45 Abs. 1 NAG gestellt. Dieser Antrag sei mit Bescheid vom 15. September 2021 mangels Erfüllung der besonderen Erteilungsvoraussetzungen (ununterbrochene tatsächliche Niederlassung in den letzten fünf Jahren) abgewiesen worden, wogegen die Revisionswerberin Beschwerde erhoben habe.

Die Revisionswerberin sei bereits seit 11. Jänner 2017 bei der H GmbH und seit 13. Juli 2020 zusätzlich bei der D KG geringfügig beschäftigt. Sie habe für die Beschäftigungen stets über gültige Beschäftigungsbewilligungen des Arbeitsmarktservice verfügt. Seit 4. Februar 2021 verfüge sie über einen Befreiungsschein gemäß § 4c Abs. 2 AuslBG.

1.3. Rechtlich folgerte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen, gemäß § 45 Abs. 1 NAG könne Drittstaatsangehörigen, die in den letzten fünf Jahren ununterbrochen tatsächlich niedergelassen gewesen seien, ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt EU“ erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teils (des NAG) erfüllten und das Modul 2 der Integrationsvereinbarung erfüllt hätten.

Vorliegend könne die Revisionswerberin eine seit 11. Jänner 2017 andauernde ununterbrochene Beschäftigung vorweisen. Sie habe folglich seit 12. Jänner 2018 die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 und seit 12. Jänner 2020 jene des Art. 6 Abs. 1 zweiter Spiegelstrich ARB 1/80 erfüllt und könne daraus ein entsprechendes Aufenthaltsrecht ableiten. Seit 12. Jänner 2021 erfülle sie die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 dritter Spiegelstrich ARB 1/80, sodass ihr ein uneingeschränktes Recht auf freien Zugang zu jeder von ihr gewählten Beschäftigung zustehe.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs sei ein türkischer Staatsangehöriger, der sein Aufenthaltsrecht aus Art. 6 Abs. 1 dritter Spiegelstrich ARB 1/80 ableite, aufgrund seines uneingeschränkten Rechts auf freien Zugang zu jeder von ihm gewählten Beschäftigung und des daraus abgeleiteten Aufenthaltsrechts nicht daran gehindert, langfristig in Österreich ansässig zu sein. Im Gegensatz zu einem türkischen Staatsangehörigen, der sein Aufenthaltsrecht aus Art. 6 Abs. 1 erster oder zweiter Spiegelstrich ARB 1/80 ableite, sei er nämlich nicht an denselben Arbeitgeber oder den gleichen Beruf gebunden. Ein solcher Fremder sei daher mit Erfüllung der Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 dritter Spiegelstrich ARB 1/80 als niedergelassen im Sinn des § 2 Abs. 2 NAG anzusehen. Die davor bei Erfüllung des Art. 6 Abs. 1 erster oder zweiter Spiegelstrich ARB 1/80 erlangten Rechte könnten hingegen nicht mit einer derartigen Niederlassung gleichgesetzt werden.

Demzufolge habe gegenständlich die Fünfjahresfrist des § 45 Abs. 1 NAG erst mit der Erfüllung des Art. 6 Abs. 1 dritter Spiegelstrich ARB 1/80 am 12. Jänner 2021 zu laufen begonnen. Die Revisionswerberin sei daher erst seit (rund) einem Jahr und zwei Monaten als niedergelassen im Sinn des § 2 Abs. 2 NAG anzusehen. Um die besonderen Erteilungsvoraussetzungen gemäß § 45 Abs. 1 NAG zu erfüllen, müsste sie jedoch (unter anderem) in den letzten fünf Jahren tatsächlich niedergelassen gewesen sein.

Gemäß § 45 Abs. 2 NAG sei zur Niederlassung berechtigten Drittstaatsangehörigen die Zeit eines unmittelbar vorangehenden rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet (unter anderem) auf Grund einer Aufenthaltsbewilligung gemäß § 8 Abs. 1 Z 12 NAG zur Hälfte auf die Fünfjahresfrist des § 45 Abs. 1 NAG anzurechnen. Dies setze aber voraus, dass es sich um einen unmittelbar vorangehenden rechtmäßigen Aufenthalt handle.

Vorliegend habe der rechtmäßige Aufenthalt der Revisionswerberin aufgrund ihrer Aufenthaltsbewilligung für Studierende mit Eintritt der Rechtskraft des verwaltungsgerichtlichen Erkenntnisses, mit dem ihr zuletzt gestellter Verlängerungsantrag abgewiesen worden sei, am 18. Mai 2020 geendet. Zwischen diesem Zeitpunkt und der Erfüllung der Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 dritter Spiegelstrich ARB 1/80 am 12. Jänner 2021 liege eine „Lücke“ von knapp acht Monaten, wobei sich in diesem Zeitraum der Aufenthalt der Revisionswerberin lediglich auf das aus Art. 6 Abs. 1 zweiter Spiegelstrich ARB 1/80 zustehende Aufenthaltsrecht gestützt habe. Demnach stellten aber die vorherigen Aufenthaltszeiten aufgrund der Aufenthaltsbewilligung für Studierende keinen unmittelbar vorangehenden rechtmäßigen Aufenthalt dar, der gemäß § 45 Abs. 2 NAG auf die Fünfjahresfrist anzurechnen sei.

Davon abgesehen würde selbst bei einer allfälligen Anrechnung der „Studienzeiten“ von 10. Oktober 2014 bis 18. Mai 2020 zur Hälfte (gegen eine Berücksichtigung der weiteren viele Jahre zurückliegenden und in keinem Zusammenhang mit der nunmehrigen Niederlassung stehenden „Studienzeiten“ von Dezember 2000 bis April 2007 spreche der klare Wortlaut des § 45 Abs. 2 NAG) sowie des Aufenthaltsrechts aufgrund des Art. 6 Abs. 1 zweiter Spiegelstrich ARB 1/80 von 19. Mai 2020 bis 11. Jänner 2021 die Fünfjahresfrist des § 45 Abs. 1 NAG nicht erreicht.

Insgesamt ergebe sich daher, dass die Revisionswerberin (derzeit) keine ununterbrochene tatsächliche Niederlassung in den letzten fünf Jahren gemäß § 45 Abs. 1 NAG vorweisen könne und sie folglich die diesbezügliche besondere Erteilungsvoraussetzung nicht erfülle. Der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt EU“ sei schon deshalb zu Recht abgewiesen worden.

2. Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die Rechtswidrigkeit des Inhalts sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende außerordentliche Revision, in deren Zulässigkeitsbegründung ein Abweichen von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs bzw. das Fehlen einer solchen Rechtsprechung in den nachstehend näher erörterten Punkten behauptet wird.

3. Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichts die Revision (nur) zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht einheitlich beantwortet wird.

An den Ausspruch des Verwaltungsgerichts gemäß § 25a Abs. 1 VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision unter dem genannten Gesichtspunkt nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a erster Satz VwGG). Zufolge § 28 Abs. 3 VwGG hat jedoch die außerordentliche Revision gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichts die Revision für zulässig erachtet wird. Im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe hat der Verwaltungsgerichtshof dann die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG zu überprüfen (§ 34 Abs. 1a zweiter Satz VwGG).

4.1. Die Revisionswerberin macht als inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend, das Verwaltungsgericht sei von näher erörterter Rechtsprechung abgewichen. Sie beruft sich zunächst auf das Erkenntnis VwGH 8.7.2020, Ro 2020/22/0004, und will darin eine „anderslautende Rechtsprechung“ erblicken, weil dort vorherige Aufenthaltszeiten aufgrund einer Aufenthaltsbewilligung für Studierende gemäß § 45 Abs. 2 NAG angerechnet worden seien.

Der zitierten Entscheidung lag jedoch ein nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde, da die dortige Antragstellerin über eine aufrechte Aufenthaltsbewilligung für Studierende anders als hier bis direkt zur Erfüllung der Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 dritter Spiegelstrich ARB 1/80 verfügte. Die vorherigen Aufenthaltszeiten aufgrund der Aufenthaltsbewilligung für Studierende stellten daher anders als hier einen unmittelbar vorangehenden rechtmäßigen Aufenthalt im Sinn des § 45 Abs. 2 NAG dar, der auf die Fünfjahresfrist des § 45 Abs. 1 NAG zur Hälfte anzurechnen war.

4.2. Die Revisionswerberin beruft sich weiters auf die Erkenntnisse VwGH 11.11.2013, 2011/22/0202, und VwGH 19.4.2016, Ro 2015/22/0010, und vertritt dazu im Ergebnis, dort habe eine vorherige Aufenthaltsbewilligung für Künstler mit Niederlassungsabsicht ausgereicht, um einen Aufenthaltstitel gemäß § 45 Abs. 1 NAG zu erlangen.

Den genannten Entscheidungen lag ebenso ein nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde, ging es doch dort auf Basis der damaligen, mittlerweile überholten Rechtslage (vgl. zur nunmehrigen „Niederlassungsbewilligung Künstler“ § 43a NAG idF BGBl. I Nr. 145/2017) um ein vorheriges Aufenthaltsrecht für Künstler. Indessen geht es hier um eine vorherige Aufenthaltsbewilligung für Studierende, die gemäß § 2 Abs. 3 NAG nicht als Niederlassung gilt und bei der wesensimmanent ist, dass sie an die Dauer des Studiums gebunden ist und in der Regel nicht über dessen Ende hinaus verlängert werden kann. Auch aus der Richtlinie 2003/109/EG (Aufenthaltsrichtlinie) ist insofern anders als in den vorgenannten Entscheidungen nichts zu gewinnen, da die Richtlinie nach ihrem Art. 3 Abs. 2 lit. a keine Anwendung findet, wenn sich der Drittstaatsangehörige zwecks Studiums oder Berufsausbildung im Bundesgebiet aufhält (vgl. zum Ganzen eingehend VwGH 17.9.2019, Ra 2019/22/0153, insbes. Rn. 7).

4.3. Die Revisionswerberin macht ferner geltend, die Annahme einer „Lücke“ durch das Verwaltungsgericht wäre assoziationsrechtlich „systemwidrig“, dürfe doch das zur Wahrnehmung der Rechte aus dem ARB 1/80 erforderliche Aufenthaltsrecht nicht in Frage gestellt werden (Hinweis auf EuGH 10.1.2006, Sedef , C 230/03).

Wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannte, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ein türkischer Staatsangehöriger erst mit der Erfüllung der Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 dritter Spiegelstrich ARB 1/80 als niedergelassen im Sinn des § 2 Abs. 2 iVm § 45 Abs. 1 NAG anzusehen (vgl. etwa VwGH 8.7.2020, Ro 2020/22/0004, Rn. 13; 23.7.2021, Ra 2021/22/0055, Rn. 15 und 16, mwN). Die Revisionswerberin war daher erst ab 12. Jänner 2021 als niedergelassen zu erachten und wies bis zur Fällung des angefochtenen Erkenntnisses (noch) keine ununterbrochene Niederlassung von fünf Jahren auf.

Was die Anrechnung vorheriger Aufenthaltszeiten gemäß § 45 Abs. 2 NAG betrifft, so endete der rechtmäßige Aufenthalt der Revisionswerberin aufgrund ihrer Aufenthaltsbewilligung für Studierende mit der rechtskräftigen Abweisung ihres zuletzt gestellten Verlängerungsantrags am 18. Mai 2020. Da zwischen diesem Zeitpunkt und dem Beginn ihrer Niederlassung am 12. Jänner 2021 ein Zeitraum (nach der Diktion des Verwaltungsgerichts eine „Lücke“) von knapp acht Monaten lag, stellte wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannte der vorherige Aufenthalt aufgrund ihrer Aufenthaltsbewilligung für Studierende keinen unmittelbar vorangehenden rechtmäßigen Aufenthalt dar und war daher nicht gemäß § 45 Abs. 2 NAG auf die Fünfjahresfrist anzurechnen.

Inwiefern nach Auffassung der Revisionswerberin durch diese Beurteilung ihr als Folge ihres Rechts auf Zugang zum Arbeitsmarkt und auf tatsächliche Ausübung einer Beschäftigung unmittelbar aus dem ARB 1/80 herzuleitendes Aufenthaltsrecht (vgl. etwa VwGH 23.6.2015, Ro 2014/22/0038, mwN) „systemwidrig“ in Frage gestellt werde, wird im Zulässigkeitsvorbringen nicht nachvollziehbar dargelegt und ist auch nicht zu sehen. Aus der zitierten EuGH Entscheidung Sedef ist insoweit ebenso nichts zu gewinnen.

5.1. Die Revisionswerberin rügt als Verfahrensmangel, das Verwaltungsgericht habe die amtswegige Ermittlungspflicht verletzt, indem es davon ausgegangen sei, dass der zunächst verfolgte Aufenthaltszweck (Studium) eine Niederlassungsabsicht dauerhaft ausschließe. Richtigerweise hätte es nachforschen müssen, welchen Aufenthaltszweck die Revisionswerberin anstrebte. Es hätte dabei zu einer anderen Entscheidung gelangen können.

Insoweit genügt es, darauf hinzuweisen, dass bei Behauptung eines Verfahrensmangels bereits im Zulässigkeitsvorbringen auch die Relevanz des Mangels konkret darzulegen ist (vgl. etwa VwGH 17.12.2024, Ra 2023/22/0125, Pkt. 6, mwN). Dem wird die Revision mit dem bloßen Hinweis, das Verwaltungsgericht hätte zu einer anderen Entscheidung gelangen können, nicht gerecht. Die Revisionswerberin unterlässt es, konkret darzulegen, welche Ergebnisse die von ihr vermissten Ermittlungen erbracht hätten und inwieweit sich daraus eine für sie günstigere Sachverhaltsgrundlage ergeben hätte (vgl. etwa VwGH 6.8.2019, Ra 2017/22/0020, Pkt. 4.2., mwN).

5.2. Die Revisionswerberin moniert des Weiteren, eine Entscheidung, die dem Akteninhalt widerspreche, stelle eine die Zulässigkeit der Revision begründende Verletzung von Verfahrensvorschriften dar (Hinweis auf VwGH 31.8.2016, Ro 2014/17/0149), ebenso eine Beweiswürdigung, der jeglicher Begründungswert fehle (Hinweis auf VwGH 26.11.2003, 2001/20/0230, sowie VfGH 9.6.2017, E 3235/2016).

Dieses nur ganz allgemein bzw. pauschal gehaltene Vorbringen lässt jegliche auf den gegenständlichen Fall bezogenen Ausführungen, worin etwa eine Aktenwidrigkeit konkret bestehen soll und inwiefern die Beweiswürdigung konkret mangelhaft begründet sein soll, vermissen. Die Mängelrüge ist daher auch insoweit unzureichend ausgeführt.

5.3. Die Revisionswerberin releviert ferner, das Verwaltungsgericht dürfe aus dem Ablauf der Aufenthaltsbewilligung für Studierende nicht unter Negierung ihrer Unerheblichkeit nach Erreichen eines Aufenthaltsrechts nach dem ARB 1/80 eine Unterscheidung türkischer Arbeitnehmer untereinander ableiten (Hinweis auf EuGH 30.9.1997, Ertanir, C 98/96, Rz. 35). Es hätte in einem solchen Fall ein Vorabentscheidungsverfahren einleiten müssen.

Wie schon erörtert wurde (oben Pkt. 4.3.), steht das Ende des rechtmäßigen Aufenthalts der Revisionswerberin aufgrund ihrer Aufenthaltsbewilligung für Studierende mit 18. Mai 2020 knapp acht Monate vor Beginn ihrer Niederlassung am 12. Jänner 2021 einer Anrechnung gemäß § 45 Abs. 2 NAG entgegen, weil von keinem unmittelbar vorangehenden rechtmäßigen Aufenthalt auszugehen ist. Das als Folge des Rechts auf Zugang zum Arbeitsmarkt und auf tatsächliche Ausübung einer Beschäftigung direkt aus dem ARB 1/80 abzuleitende Aufenthaltsrecht der Revisionswerberin wird dadurch jedoch in keiner Weise beeinflusst.

Worin die Revisionswerberin in diesem Zusammenhang eine unsachliche Unterscheidung türkischer Arbeitnehmer untereinander erblicken will, wird im Zulässigkeitsvorbringen nicht nachvollziehbar ausgeführt und ist auch nicht zu sehen. Warum vom Verwaltungsgericht ein Vorabentscheidungsverfahren einzuleiten gewesen wäre, erschließt sich ebenso in keiner Weise.

6. Die Revisionswerberin macht schließlich geltend, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu der Frage, inwieweit und vor allem zu welchem Zeitpunkt ihr Aufenthaltsrecht aufgrund des Art. 6 ARB 1/80 jenes aufgrund ihrer Aufenthaltsbewilligung für Studierende „verdränge“. Der Zeitpunkt sei deshalb relevant, weil das Verwaltungsgericht eine „Aufenthaltskette“ bis zur Erfüllung des Art. 6 Abs. 1 dritter Spiegelstrich ARB 1/80 fordere bzw. eine diesbezügliche „Lücke“ als schädlich erachte.

Ein türkischer Staatsangehöriger erlangt mit der Erfüllung der Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 ein entsprechendes Aufenthaltsrecht im Bundesgebiet (vgl. etwa VwGH 28.2.2019, Ra 2018/22/0100, Rn. 11, mwN), sodass ab diesem Zeitpunkt ein anderweitiges Aufenthaltsrecht vorliegend aufgrund einer Aufenthaltsbewilligung für Studierende nicht mehr essenziell ist. Entgegen der Auffassung der Revisionswerberin wird das bisherige Aufenthaltsrecht aber nicht durch jenes nach dem ARB 1/80 „verdrängt“, sondern besteht daneben fort. Von Bedeutung ist ein solches neben jenem nach dem ARB 1/80 fortbestehendes Aufenthaltsrecht insbesondere im Hinblick auf die allfällige Anrechnung von Aufenthaltszeiten im Sinn des § 45 Abs. 2 NAG. Vorliegend kommt jedoch wie schon erörtert wurde (oben Pkt. 4.3. und Pkt. 5.3.) eine Anrechnung nicht in Betracht, da der vorherige Aufenthalt der Revisionswerberin aufgrund ihrer Aufenthaltsbewilligung für Studierende nicht als unmittelbar vorangehender rechtmäßiger Aufenthalt zu erachten ist.

Davon abgesehen würde wie das Verwaltungsgericht zutreffend hervorhob selbst eine derartige Anrechnung zu keiner zu berücksichtigenden Gesamtaufenthaltsdauer führen, die die Erteilungsvoraussetzung einer fünfjährigen ununterbrochenen Niederlassung gemäß § 45 Abs. 1 NAG erfüllte.

7. Insgesamt wird daher in der maßgeblichen Zulässigkeitsbegründung (vgl. etwa VwGH 16.12.2024, Ra 2022/17/0215, Pkt. 8., mwN) keine Rechtsfrage aufgeworfen, der im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war deshalb gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.

Wien, am 27. Februar 2025