Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Mag. a Nussbaumer Hinterauer sowie Hofrat Mag. Cede und Hofrätin Mag. I. Zehetner als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Strasser, über die Revisionen des R K in W, vertreten durch die Celar Senoner Weber Wilfert Rechtsanwälte GmbH in 1070 Wien, Mariahilferstraße 88a, gegen die Erkenntnisse des Bundesverwaltungsgerichts jeweils vom 27. September 2022, 1. W246 2242796 1/27E (hg. Ra 2022/12/0158), betreffend Versetzung gemäß § 38 BDG 1979, sowie 2. W246 2245476 1/3E (hg. Ra 2022/12/0159), betreffend Ersatz zu Unrecht empfangener Leistungen (jeweils belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Telekom Austria Aktiengesellschaft Personalamt Wien), zu Recht erkannt:
Das zu Ra 2022/12/0158 angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.
Das zu Ra 2022/12/0159 angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 2.692,80 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Der Revisionswerber steht in einem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er ist der Telekom Austria AG zum Dienst zugewiesen.
2 Mit Bescheid der belangten Behörde vom 12. April 2021 wurde er gemäß § 38 Beamten Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) iVm § 17 Abs. 1a und § 17a Abs. 9 Poststrukturgesetz mit dem auf die Zustellung dieses Bescheids folgenden Tag in den Unternehmensbereich „Business World Management Real Estate“ der Telekom Austria Personalmanagement GmbH versetzt und ihm dort in der Organisationseinheit „Office Services“ ein Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 6, Verwendung als „Mithilfe“, zugewiesen.
3 Mit dem zu Ra 2022/12/0158 angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die dagegen vom Revisionswerber erhobene Beschwerde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung als unbegründet ab und erklärte die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG für nicht zulässig.
4 Das Bundesverwaltungsgericht hielt unter anderem fest, die belangte Behörde sei mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Februar 2022 um Darlegung ersucht worden, ob (und wenn ja, warum) es sich beim Zielarbeitsplatz des Revisionswerbers um die für ihn „schonendste Variante“ iSd ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handle, oder ob im Hinblick auf Aufgabeninhalte und Einstufung auch andere Arbeitsplätze zur Verfügung stünden, die für ihn eine schonendere Variante darstellten.
5 Die belangte Behörde habe dazu mit Schreiben vom 4. April 2022 ausgeführt, im zeitlichen Zusammenhang mit der erfolgten Versetzung des Revisionswerbers sei diesbezüglich im Fachbereich „Technik“ nach in Frage kommenden, verfügbaren Arbeitsplätzen (Verwendungsgruppen PT 5 und PT 6) gefragt worden, was von diesem Fachbereich verneint worden sei. Die belangte Behörde habe mit diesem Schreiben das der Anfrage zugrundeliegende E Mail vorgelegt. Der Revisionswerber habe dazu mit Schreiben vom 21. April 2022 im Wege seines Rechtsvertreters Stellung genommen und die Einvernahme eines Zeugen beantragt, der in der folgenden mündlichen Verhandlung am 27. April 2022 befragt worden sei.
6 Das Bundesverwaltungsgericht führte im Abschnitt „Feststellungen“ des angefochtenen Erkenntnisses wie folgt aus (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof, Fehler im Original):
„1.1. Der Beschwerdeführer steht als Beamter in einem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist der Telekom Austria AG zur Dienstleistung zugewiesen (Ernennung auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe PT 6 mit 01.07.1985).
1.2. Er wurde ab seiner Ernennung zunächst durchgehend auf Arbeitsplätzen der Verwendungsgruppe PT 6 verwendet. Vom 06.11.2001 bis 30.04.2002 war der Beschwerdeführer im Wege einer Dienstzuteilung und vom 01.05. bis 02.06.2002 dauerhaft dem Arbeitsplatz eines ‚Fachtechnikers‘ / einer ‚Fachkraft‘ (Verwendungsgruppe PT 5 / Dienstzulagengruppe A) im Fachbereich ‚Technik‘ in der Organisationseinheit ‚Direktaquisition‘ zur Dienstleistung zugewiesen. In der Folge trat der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 03.06.2002 bis 31.07.2003 einen Karenzurlaub aus ‚sonstigen Gründen‘ an, woraufhin er von dem angeführten Arbeitsplatz abberufen wurde (§ 75b BDG 1979). Mit Ablauf des 30.04.2003 wurde die Organisationseinheit ‚Direktaquisition‘ infolge einer Umstrukturierung aufgelassen. In der Folge wurde der Beschwerdeführer von der Behörde nicht dauerhaft einem Arbeitsplatz zugewiesen, sondern war er lediglich im Zuge von Dienstzuteilungen auf verschiedenen Arbeitsplätzen der Telekom Austria AG tätig (administrative Betreuung seitens des Personalpools). Zuletzt wurde er für den Zeitraum vom 11.01. bis 09.04.2021 auf den Arbeitsplatz einer ‚Mithilfe‘ (Verwendungsgruppe PT 6) in der Organisationseinheit ‚Office Services‘ des Unternehmensbereichs (der Dienststelle) ‚Business World Management Real Estate‘ dienstzugeteilt. Die Behörde versetzte den Beschwerdeführer mit dem im Spruch genannten Bescheid gemäß § 38 BDG 1979 in den Unternehmensbereich (in die Dienststelle) ‚Business World Management Real Estate‘ und wies ihm dort in der Organisationseinheit ‚Office Services‘ den Arbeitsplatz einer ‚Mithilfe‘ (Verwendungsgruppe PT 6) zu.
1.3. Der Unternehmensbereich (die Dienststelle) ‚Business World Management Real Estate‘ befindet sich, wie die meisten übrigen Unternehmensbereiche (Dienststellen) der Telekom Austria AG, in der Lassallestraße in 1020 Wien und besteht aus drei Abteilungen, von welchen eine das ‚Quality Efficiency Management‘ (Leiter: V) ist. Diese Abteilung besteht aus mehreren Gruppen, von welchen eine Gruppe jene der ‚Digitalisierung Backoffice‘ ist (Leiter: A). Diese Gruppe besteht aus mehreren (Unter)Gruppen / Organisationseinheiten, von welchen eine die ‚Office Services‘ darstellt. Die Hausdruckerei ist organisatorisch den ‚Office Services‘ zugeordnet.
In der Hausdruckerei sind aktuell zwei (interne) Vollzeitarbeitskräfte (der Beschwerdeführer und der Zeuge K) und eine (externe) Halbzeitarbeitskraft tätig. Der Arbeitsanfall in der Hausdruckerei ist für den im Dienst befindlichen Beamten zwar gering, jedoch besteht aufgrund von Erholungsurlauben und allfälligen Krankenständen zur Aufrechterhaltung des Betriebs ein Bedarf an zumindest zwei Vollzeitarbeitskräften.
1.4. Es stehen aktuell keine der Verwendungsgruppe des Beschwerdeführers (PT 6) entsprechenden, sonstigen Arbeitsplätze zu Verfügung.“
7 Beweiswürdigend führte das Bundesverwaltungsgericht insbesondere aus, die unter Punkt 1.2. getroffenen Feststellungen ergäben sich aus dem von der belangten Behörde im Verfahren getätigten Vorbringen, welches mit den im Verwaltungsakt einliegenden Aktenteilen im Einklang stehe, und verwies dazu auf die Ausführungen im angefochtenen Bescheid, im Beschwerdevorlageschreiben vom 21. Mai 2021 sowie im Schreiben vom 4. April 2022, und die diesbezüglichen Angaben des Behördenvertreters in der mündlichen Verhandlung. Dem sei der Revisionswerber nicht substantiiert entgegengetreten. Soweit der Revisionswerber geltend mache, dass er nach wie vor im Fachbereich „Technik“ in der Organisationseinheit „Direktakquisition“ dauerhaft einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 5 und der Dienstzulagengruppe A zugeordnet sei, sei dies für das Bundesverwaltungsgericht aus den angeführten Aktenteilen nicht ersichtlich, aus welchen vielmehr die Abberufung des Revisionswerbers von diesem Arbeitsplatz infolge der Auflassung der Organisationseinheit, in welcher sich dieser Arbeitsplatz befunden habe, hervorgehe.
8 Die Feststellungen zu den aktuell in der Hausdruckerei tätigen Vollzeit und Halbzeitarbeitskräften und dem dort bestehenden geringen Arbeitsanfall folgten aus den diesbezüglich übereinstimmenden und aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts glaubhaften Angaben des Zeugen K und des Revisionswerbers in der mündlichen Verhandlung. Dass in der Hausdruckerei aufgrund von Erholungsurlauben und allfälligen Krankenständen zur Aufrechterhaltung des Betriebs ein Bedarf an zumindest zwei Vollzeitarbeitskräften bestehe, ergebe sich aus den für das Bundesverwaltungsgericht nachvollziehbaren und plausiblen Angaben des Behördenvertreters und der Zeugen L sowie V in der mündlichen Verhandlung, denen der Revisionswerber nicht substantiiert entgegengetreten sei.
9 Dass aktuell keine der Verwendungsgruppe des Revisionswerbers (PT 6) entsprechenden Arbeitsplätze zur Verfügung stünden, folge aus dem von der belangten Behörde mit Schreiben vom 4. April 2022 vorgelegten E Mail Verkehr.
10 Rechtlich hielt das Bundesverwaltungsgericht unter Hinweis auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere fest, das von § 38 Abs. 2 und 3 BDG 1979 geforderte „wichtige dienstliche Interesse“ sei im vorliegenden Fall bereits in der Änderung der Verwaltungsorganisation (Z 1) und in der Auflassung des Arbeitsplatzes des Revisionswerbers (Z 2) gelegen. Es sei für das Bundesverwaltungsgericht hierbei nicht erkennbar, dass in der Auflassung des angeführten Arbeitsplatzes infolge des aufgrund einer Umstrukturierung erfolgten Untergangs der gesamten Organisationeinheit „Direktakquisition“ eine sachlich nicht gerechtfertigte und ausschließlich gegen die Person des Revisionswerbers gerichtete Personalmaßnahme gelegen sei. Im Hinblick auf die in § 36 Abs. 1 BDG 1979 normierte Verpflichtung des Dienstgebers, jeden Beamten, der nicht vom Dienst befreit oder enthoben sei, mit der Wahrnehmung der Aufgaben eines in der Geschäftseinteilung seiner Dienststelle vorgesehenen Arbeitsplatzes zu betrauen, sei der belangten Behörde nicht entgegenzutreten, wenn sie die genannte wenn auch bereits sehr lang zurückliegende Organisationsänderung zum Anlass der durchgeführten Versetzung nehme. Schon insoweit liege folglich ein wichtiges dienstliches Interesse iSd § 38 Abs. 2 und Abs. 3 Z 1 und Z 2 BDG 1979 an der gegenständlichen Versetzung vor.
11 Darüber hinaus sei ein wichtiges dienstliches (betriebliches) Interesse an der Versetzung des Revisionswerbers aufgrund des im angefochtenen Bescheid angeführten Bedarfs auf dem Zielarbeitsplatz einer „Mithilfe“ in der Hausdruckerei zu erkennen, zumal in dem vom Bundesverwaltungsgericht durchgeführten Ermittlungsverfahren eindeutig die Notwendigkeit einer durchgehenden Besetzung der Hausdruckerei und somit aufgrund von Erholungsurlauben sowie Krankenständen ein dortiger Bedarf an mindestens 2,0 Vollzeitarbeitskräften auch bei geringem Arbeitsanfall gegeben sei.
12 Im Hinblick auf die von näher genannter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes geforderte, von der Behörde / dem Verwaltungsgericht bezüglich der Versetzung zu prüfende „schonendere Variante“ sei festzuhalten, dass keine der Verwendungsgruppe des Revisionswerbers entsprechenden freien Arbeitsplätze vorhanden seien, womit aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts mit der gegenständlichen Versetzung die für den Revisionswerber schonendste Variante gewählt worden sei.
13 Der Unternehmensbereich „Business World Management Real Estate“ sei eine Dienststelle iSd § 38 BDG 1979, da eine nach ihrem organisatorischen Aufbau verwaltungs und betriebstechnische Einheit gegeben sei, die dem Erfordernis der tatsächlichen Einrichtung der Dienststelle an einem bestimmten Ort entspreche.
14 Im Ergebnis sei der belangten Behörde somit nicht entgegenzutreten, wenn sie den Revisionswerber mit dem angefochtenen Bescheid auf den Arbeitsplatz einer „Mithilfe“ (Verwendungsgruppe PT 6) versetzt habe.
15 Mit Bescheid vom 25. Juni 2021 stellte die belangte Behörde gemäß § 13a Abs. l, 2 und 3 sowie § 13b Abs. 2 und 4 Gehaltsgesetz 1956 (GehG) fest, der Revisionswerber sei verpflichtet, dem Bund für den Zeitraum vom l. Juni 2018 bis zum 30. April 2021 zu Unrecht empfangene Leistungen (Übergenüsse), und zwar die von ihm monatlich bezogene Dienst und Verwendungszulage (§ 105 Abs. l und § 106 Abs. l GehG) in der Gesamthöhe von brutto € 8.970,36 (netto € 6.619,61) zu ersetzen.
16 Mit dem zu Ra 2022/12/0159 angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die dagegen erhobene Beschwerde des Revisionswerbers als unbegründet ab und erklärte die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG für nicht zulässig.
17 Neben den Feststellungen, die das Bundesverwaltungsgericht unter den Punkten 1.1. und 1.2. im zur Ra 2022/12/0158 angefochtenen Erkenntnis getroffen hatte (s. Rn. 6), stellte es in diesem Fall wie folgt fest:
„...
1.2. ... Der (zum Karenzurlaub) gegenüber dem Beschwerdeführer ergangene Bescheid der Behörde von ‚Mai 2002‘ führte u.a. Folgendes aus (Hervorhebung durch das Bundesverwaltungsgericht):
‚[...]
Auf Ihr Ansuchen vom 21. Mai 2002 wird Ihnen ein Urlaub unter Entfall der Bezüge für die Zeit vom 3. Juni 2002 bis einschließlich 31. Juli 2003 gewährt.
Rechtsgrundlage:
§§ 75. Abs. 1, 75a Abs. 1 und 75b Abs. 1 des Beamten Dienstrechtsgesetzes 1979 idgF [...]
[...]
Gemäß § 75a Abs. 1 des Beamten Dienstrechtsgesetzes 1979 idgF wird dieser Urlaubszeitraum für Rechte, die von der Dauer des Dienstverhältnisses abhängen, nicht berücksichtigt.
[...]
Gemäß § 75b Abs. 1 des Beamten Dienstrechtsgesetzes 1979 idgF ist mit dem Antritt dieses Karenzurlaubes die Abberufung von Ihrem Arbeitsplatz verbunden.
[...]‘
Mit Ablauf des 30.04.2003 wurde die Organisationseinheit ‚Direktaquisation‘ infolge einer Umstrukturierung aufgelassen. Das an den Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang ergangene Schreiben der Behörde vom 06.06.2003, vom Beschwerdeführer am 01.07.2003 übernommen, hielt hierzu u.a. Folgendes fest (Hervorhebung durch das Bundesverwaltungsgericht):
‚[...]
Im Rahmen der derzeit laufenden Personalrestrukturierungsmaßnahmen wurde die Einheit ‚Direktaquisation‘ und damit auch Ihre Dienststelle mit Schreiben der Unternehmenszentrale vom 29. April 2003 neu strukturiert.
Wir bedauern, Ihnen mitteilen zu müssen, dass aufgrund dieser Organisationsänderung Ihr bisheriger Arbeitsplatz mit Ablauf des 30.04.2003 aufgelassen wurde und Sie daher gemäß § 40 des Beamten Dienstrechtsgesetzes 1979 von Ihrer bisherigen Verwendung abberufen werden . Im Hinblick auf die von der gesamten Telekom Austria Aktiengesellschaft / Telekom Austria Personalmanagement GmbH innerhalb der nächste Jahre vorzunehmende Neustrukturierung des Unternehmens kann Ihnen eine neue Verwendung derzeit leider nicht zugewiesen werden. [...]
[...]‘
In der Folge wurde der Beschwerdeführer von der Behörde nicht dauerhaft einem Arbeitsplatz zugewiesen, sondern war er lediglich im Zuge von Dienstzuteilungen auf verschiedenen Arbeitsplätzen der Verwendungsgruppen PT 6 und 7 (nicht jedoch der Verwendungsgruppe PT 5) tätig (administrative Betreuung seitens des Personalpools).
...
Die Behörde versetzte den Beschwerdeführer in der Folge mit Bescheid vom 12.04.2021 gemäß § 38 BDG 1979 in den Unternehmensbereich (in die Dienststelle) ‚Business World Management Real Estate‘...; die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht im Verfahren zur Zl. W246 2242796 1 mit Erkenntnis vom heutigen Tag als unbegründet ab.
1.3. Dem Beschwerdeführer wurden ab 01.08.2003 bis 30.04.2021 Dienst und Verwendungszulagen für einen Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 5 und der Dienstzulagengruppe A zur Auszahlung gebracht.“
18 Beweiswürdigend nahm das Bundesverwaltungsgericht insbesondere auf den erstinstanzlichen Verwaltungsakt und die im Gerichtsakt einliegenden Aktenstücke Bezug.
19 In rechtlicher Hinsicht führte das Bundesverwaltungsgericht insbesondere aus, der Revisionswerber sei auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe PT 6 ernannt und ab diesem Zeitpunkt bis zum Ablauf des 5. November 2001 sowie ab 1. August 2003 bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt auf keinen Arbeitsplätzen einer höheren Verwendungsgruppe verwendet worden. Von dem zunächst vom 6. November 2001 bis 30. April 2002 im Wege einer Dienstzuteilung und vom 1. Mai bis 2. Juni 2002 dauerhaft zugewiesenen Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 5 / Dienstzulagengruppe A sei der Revisionswerber aufgrund des im Zeitraum vom 3. Juni 2002 bis 31. Juli 2003 von ihm angetretenen Karenzurlaubes wieder abberufen worden; er sei in der Folge bis zu seiner Versetzung keinem Arbeitsplatz dauerhaft zugewiesen worden.
20 Gemäß der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liege somit im Ergebnis eine zu Unrecht empfangene Leistung iSd § 13a GehG vor, womit das erste Tatbestandsmerkmal dieser Bestimmung erfüllt sei.
21 Mit näherer Begründung unter anderem unter Bezugnahme auf die vom Revisionswerber abgelegte Dienstprüfung und die Aussagen im Bescheid von „Mai 2002“ sowie im Schreiben vom 6. Juni 2003 legte das Bundesverwaltungsgericht dar, dem Revisionswerber habe ohne Zweifel erkennbar sein müssen, ab dem 1. August 2003 nicht mehr einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 5 / Dienstzulagengruppe A zugewiesen zu sein und somit ab diesem Zeitpunkt keinen Anspruch auf die mit diesem Arbeitsplatz verbundenen Zulagen gehabt zu haben. Im Ergebnis sei die belangte Behörde daher zu Recht davon ausgegangen, dass der Revisionswerber die Leistung nicht im guten Glauben iSd § 13a GehG empfangen habe.
22 Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung habe abgesehen werden können, weil sich der unstrittige Sachverhalt aus den vorliegenden Akten ergebe und es sich auch um keine übermäßig komplexe Rechtsfrage handle. Zu dem vom Revisionswerber gestellten Antrag auf Befragung seiner Person insbesondere zur von der Behörde angenommenen fehlenden Gutgläubigkeit sei festzuhalten, dass sich die fehlende Gutgläubigkeit eindeutig aus den im erstinstanzlichen Verwaltungsakt einliegenden Aktenstücken (Bescheid von „Mai 2002“ und Schreiben vom 6. Juni 2003) ergebe, deren Richtigkeit vom Revisionswerber nicht in Zweifel gezogen worden sei. Eine Einvernahme des Revisionswerbers im Rahmen einer mündlichen Verhandlung habe somit unterbleiben können.
23 Gegen diese Erkenntnisse richten sich die vorliegenden außerordentlichen Revisionen.
24 In den vom Verwaltungsgerichtshof jeweils durchgeführten Vorverfahren erstattete die belangte Behörde jeweils eine Revisionsbeantwortung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat über die wegen ihres persönlichen, sachlichen und rechtlichen Zusammenhangs zur gemeinsamen Entscheidung verbundenen Verfahren in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
1. Zu Ra 2022/12/0158 (Versetzung gemäß § 38 BDG 1979)
25 Der Revisionswerber bringt zur Begründung der Zulässigkeit seiner Revision im Wesentlichen vor, die Beweiswürdigung des Bundesverwaltungsgerichts sei „hinsichtlich der dem Revisionswerber zur Verfügung stehenden alternativen Arbeitsplätze“ in unvertretbarer Weise vorgenommen worden.
26 Mit diesem Vorbringen erweist sich die Revision als zulässig und auch berechtigt.
27 Zu klären wäre zunächst gewesen, welcher Arbeitsplatz dem Revisionswerber (in welcher Dienststelle) zuletzt wirksam zugewiesen worden war und welche Auswirkungen der Antritt des Karenzurlaubes hatte.
28 Nach den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts war der Revisionswerber auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe PT 6 ernannt und zunächst durchgehend in dieser Verwendungsgruppe verwendet worden. Der Revisionswerber war zunächst im Wege einer Dienstzuteilung vom 6. November 2001 bis 30. April 2002 und in der Folge vom 1. Mai bis 2. Juni 2002 (dh. dem Tag vor Antritt seines Karenzurlaubes) „dauerhaft“ einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 5, Dienstzulagengruppe A, zur Dienstleistung zugewiesen. Nach seinem über sechs Monate dauernden Karenzurlaub, währenddessen die Organisationseinheit seines bisherigen Arbeitsplatzes aufgelassen worden war, war er im Zuge von Dienstzuteilungen auf verschiedenen Arbeitsplätzen tätig. Zuletzt wurde er für den Zeitraum von 11. Jänner bis 9. April 2021 auf einen Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 6 dienstzugeteilt und schließlich mit dem bekämpften Bescheid der belangten Behörde in diesen Unternehmensbereich („Business World Management Real Estate“) versetzt und es wurde ihm der Arbeitsplatz einer „Mithilfe“ (Verwendungsgruppe PT 6) zugewiesen.
29 Dazu ist vorweg Folgendes festzuhalten:
30 Aus dem angefochtenen Erkenntnis geht in diesem Zusammenhang nicht ausreichend klar hervor, welcher Arbeitsplatz dem Revisionswerber vom Dienstgeber vor der hier strittigen Personalmaßnahme zuletzt dauerhaft dienstrechtlich wirksam zugewiesen worden war. Trifft es zu, dass der Revisionswerber auf dem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 5 zunächst im Wege von „Dienstzuteilungen“ („vom 06.11.2001 bis 30.04.2002“) verwendet wurde, er diesem Arbeitsplatz aber im Anschluss an diese Dienstzuteilungen vom Dienstgeber dauerhaft zugewiesen wurde (wie das in den Feststellungen in diesem Zusammenhang verwendete Wort „dauerhaft“ nahezulegen scheint), läge bereits in diesem Vorgang eine wirksame dauerhafte Betrauung mit einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 5 (zu den Auswirkungen des Antritts des Karenzurlaubes siehe im Folgenden).
31 Unklar ist das angefochtene Erkenntnis in diesem Punkt jedoch, weil der vom Bundesverwaltungsgericht verwendete Begriff „dauerhaft“ in seinen Feststellungen mit der Angabe eines Zeitrahmens kombiniert wurde („vom 01.05. bis 02.06.2002 dauerhaft“), ohne dass ersichtlich wäre, worauf diese zeitliche Begrenzung zurückgeht. Nach der hg. Rechtsprechung kommt es für die Abgrenzung zwischen einer Dienstzuteilung und Versetzung im Sinne des BDG 1979 (insofern nicht anders als für die Abgrenzung der beiden Rechtsinstitute nach der Reisegebührenvorschrift) darauf an, dass schon aus der Anordnung der Zuweisung deutlich wird, ob diese auf Dauer oder nur vorübergehend erfolgt. Eine Dienstzuteilung im Sinne des § 39 BDG 1979 kann daher nur dann angenommen werden, wenn die zeitliche Begrenzung von vornherein absehbar ist. Dies setzt zwar nicht notwendig eine datumsmäßig konkretisierte zeitliche Begrenzung voraus, wohl aber eine Erkennbarkeit, dass es sich lediglich um eine Zuteilung für einen absehbaren (also nicht für einen zwar endlichen, aber unabsehbar langen) Zeitraum handeln werde. Eine nur als vorübergehende Personalmaßnahme konzipierte Dienstzuteilung darf im Übrigen nicht zu Lasten des Beamten zu einem „Dauerprovisorium“ führen (vgl. VwGH 5.9.2008, 2007/12/0078, mwN).
32 Zur Unklarheit trägt in diesem Punkt bei, dass der im Kontext mit der Feststellung der „dauerhaften“ Zuweisung dieses Arbeitsplatzes angeführte Zeitraum („vom 01.05. bis 02.06.2002“) zeitlich unmittelbar vor dem Tag endet, an dem der Revisionswerber den Feststellungen zufolge seinen Karenzurlaub angetreten hat (dem 3. Juni 2002): Dieser Umstand könnte dafür sprechen, dass es sich beim Enddatum („02.06.2002“) nicht um einen dem Revisionswerber vom Dienstgeber bereits anlässlich der Zuweisung mitgeteilten Endzeitpunkt handelte, sondern dass dieses Enddatum lediglich deswegen in den Feststellungen aufscheint, weil am darauf folgenden Tag der Karenzurlaub des Revisionswerbers begonnen hat. Ausreichend eindeutige Feststellungen dazu, welchen Inhalts die Anordnung des Dienstgebers im Zeitpunkt der letztmaligen Zuweisung des betreffenden Arbeitsplatzes war, auf deren Grundlage eine Beurteilung im Sinne der einschlägigen Rechtsprechung (VwGH 5.9.2008, 2007/12/0078, mwN) dahin möglich wäre, ob die zeitliche Begrenzung „schon aus der Anordnung der Zuweisung deutlich“ wurde bzw. „von vornherein absehbar“ war, lässt das angefochtene Erkenntnis jedenfalls vermissen.
33 Doch selbst wenn es sich bei der (im Erkenntnis als „dauerhaft“ festgestellten) letzten „Dienstzuteilung“ des Revisionswerbers auf einen Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 5 neuerlich um eine bloße (von vornherein durch den Dienstgeber als zeitlich begrenzt beabsichtigte) Dienstzuteilung gehandelt haben sollte, ist zu beachten, dass nach der hg. Rechtsprechung grundsätzlich außerhalb des Anwendungsbereichs des § 40 Abs. 4 Z 2 BDG 1979 die Wirksamkeit der jeweiligen Personalmaßnahme vorausgesetzt nach sechs Monaten dienstrechtlich vom „Umschlagen“ einer vorübergehenden in eine dauernde Betrauung auszugehen ist (vgl. etwa VwGH 20.11.2018, Ra 2017/12/0125, mwN; zum „dienstrechtlichen Umschlagen“ im Fall einer über sechs Monate hinaus dauernden Verwendung von Beamten des PT Schemas in einer gegenüber ihrer vorherigen Verwendungsgruppe höherwertigen Verwendungsgruppe, vgl. VwGH 21.10.2005, 2005/12/0049; 13.9.2007, 2006/12/0019; 5.9.2008, 2005/12/0068).
34 Mit 3. Juni 2002 trat der Revisionswerber seinen mehr als sechs Monate dauernden Karenzurlaub an.
35 Gemäß § 75b Abs. 1 erster Satz BDG 1979, BGBl. Nr. 333 idF BGBl. I Nr. 87/2002, bewirkt, wenn bundesgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, der Antritt eines mehr als sechs Monate dauernden Karenzurlaubes oder einer mehr als sechs Monate dauernden Karenz die Abberufung des Beamten von seinem Arbeitsplatz.
36 Der Wortlaut des § 75b Abs. 1 erster Satz BDG 1979 zeigt, dass bereits der Antritt eines solchen Karenzurlaubes die Abberufung ex lege, dh. ohne Hinzutreten einer weiteren Personalmaßnahme, nach sich zieht (vgl. in diesem Sinn auch VwGH 17.11.2004, 2004/12/0059, wo ausgeführt wurde, dass „aus dem Grunde des § 75b Abs. 1 erster Satz BDG 1979“ die Abberufung „mit dem Antritt“ des Karenzurlaubes „verbunden“ ist, weiters VwGH 28.1.2010, 2009/12/0079, wonach es hierzu in Abweichung von § 40 Abs. 2 Z 3 BDG 1979 in Verbindung mit § 38 leg. cit. ausnahmsweise keines verwendungsändernden Bescheides bedarf, sowie die hg. Erkenntnisse vom 29. Juni 2011, 2010/12/0121, und vom 28. Jänner 2013, 2012/12/0064, in welchen der Verwaltungsgerichtshof bei der Auslegung von landesdienstrechtlichen Bestimmungen ausgeführt hat, diese würden „anders als § 75b Abs. 1 BDG 1979“ nicht vorsehen, dass „der Antritt bestimmter Karenzurlaube ex lege die Abberufung des Beamten von seinem Arbeitsplatz zur Folge hätte“). Dass der Revisionswerber wie es die Formulierungen der Feststellungen des angefochtenen Erkenntnisses nahelegen könnten erst nach dem Antritt des Karenzurlaubes abberufen worden sei (so heißt es in den Feststellungen, der Revisionswerber „trat ... einen Karenzurlaub ... an, woraufhin er von dem angeführten Arbeitsplatz abberufen wurde“), konnte daher schon aus rechtlichen Gründen nicht zutreffen.
37 Aus der zu § 75b Abs. 1 BDG 1979 ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich weiters, dass die durch den Antritt eines Karenzurlaubes nach § 75b BDG 1979 bewirkte Abberufung von einem Arbeitsplatz nach § 75b BDG für sich betrachtet zu keiner Änderung in Ansehung der Zugehörigkeit des Beamten zu seiner bisherigen Dienststelle führt. In diesem Sinn hat der Gerichtshof klargestellt, dass der Charakter der Dienststelle des Beamten als „seine“ Dienststelle durch die Abberufung nach § 40 Abs. 1 BDG 1979 und, dessen Muster folgend, nach § 75b Abs. 1 erster Satz BDG 1979 nicht verloren geht (VwGH 17.11.2004, 2004/12/0059).
38 Weiters ergibt sich aus der zu § 75b BDG 1979 ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass mit dem Antritt des Karenzurlaubes und der damit einhergehenden Abberufung vom Arbeitsplatz ex lege zwar ab diesem Zeitpunkt (ohne dass dies eine qualifizierte Verwendungsänderung darstellt) die Angehörigkeit zur Grundlaufbahn der jeweiligen Verwendungsgruppe verbunden ist, dass aber durch die Abberufung nicht die bisherige Verwendungsgruppenzugehörigkeit des Beamten berührt ist. Nach Beendigung seines Karenzurlaubes ist der Beamte gemäß § 36 Abs. 1 BDG 1979 neuerlich mit der Wahrnehmung der Aufgaben eines in der Geschäftseinteilung seiner Dienststelle vorgesehenen Arbeitsplatzes zu betrauen, was „unter Wahrung der Verwendungsgruppenzugehörigkeit“ mit formloser Weisung erfolgen kann (VwGH 28.1.2010, 2009/12/0079, mwN).
39 Es folgt aus der Rechtsprechung somit, dass allein der Umstand des Antritts des Karenzurlaubes durch den Revisionswerber für sich genommen weder eine Änderung seiner Dienststelle noch eine Änderung der Verwendungsgruppenzugehörigkeit des Revisionswerbers zur Folge hatte.
40 Die dauerhafte Änderung der Dienststellenzugehörigkeit und/oder die dauerhafte Änderung der Verwendung des Revisionswerbers unter (verschlechternder) Abänderung seiner Verwendungsgruppenzugehörigkeit stellt eine Versetzung beziehungsweise (qualifizierte) Verwendungsänderung dar, die der Bescheidform bedarf und den Kautelen der §§ 38 und 40 BDG 1979 unterliegt. Sie setzt damit das Vorliegen eines wichtigen dienstlichen Interesses voraus (§ 38 Abs. 2 BDG 1979), welches etwa in einer nicht als unsachlich zu wertenden Organisationsänderung begründet sein kann. Die Dienstbehörde ist verpflichtet, im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht, von mehreren Möglichkeiten einer neuen Verwendung des Beamten die für ihn Schonendste zu wählen (vgl. zB VwGH 13.11.2013, 2013/12/0004, 0039; 13.11.2013, 2013/12/0026).
41 Im angefochtenen Erkenntnis wird zwar näher begründet, dass es sich bei jenem „Bereich“, dem der Revisionswerber durch die strittige Personalmaßnahme auf Dauer zugewiesen werden sollte (nämlich dem Unternehmensbereich „Business World Management Real Estate“), im rechtlichen Sinn um eine Dienststelle im Sinn der §§ 38 und 278 Abs. 1 BDG 1979 handle. Welcher (davon verschiedenen) Dienststelle der Revisionswerber zuvor, nämlich im Zeitpunkt des Antritts des Karenzurlaubes angehört hat, geht aus dem angefochtenen Erkenntnis nicht nachvollziehbar hervor. Darin ist lediglich ausgeführt, dass der Arbeitsplatz des Revisionswerbers aufgrund des infolge einer Umstrukturierung erfolgten Untergangs der gesamten „Organisationeinheit“ Direktakquisition aufgelassen worden sei, ohne dass nachvollziehbar begründet worden wäre, ob es sich dabei (bei dieser „Organisationseinheit“) um eine bzw. die Dienststelle des Revisionswerbers gehandelt hat und ob die damalige Dienstelle des Revisionswerbers (oder nur sein Arbeitsplatz und/oder einzelne, andere Arbeitsplätze) durch die festgestellte „Umstrukturierung“ untergegangen ist (vgl. zu den dafür anzulegenden Kriterien zB VwGH 15.6.2023, Ra 2021/12/0051). Da das Bundesverwaltungsgericht vom Vorliegen einer Versetzung ausgegangen ist, dürfte es implizit jedoch ohne dies näher zu begründen wohl von einer Organisationsänderung ausgegangen sein, die den Untergang der vorherigen Dienststelle des Revisionswerbers nach sich gezogen hat.
42 Nach der Rechtsprechung kann auch eine länger zurückliegende Organisationsänderung ein wichtiges dienstliches Interesse begründen, wenn dem Beamten nach wie vor dienstrechtlich wirksam ein Arbeitsplatz zugewiesen ist, der organisationsrechtlich (lediglich) bis zum Inkrafttreten dieser Organisationsänderung existent war (vgl. VwGH 4.9.2014, 2013/12/0228, zu § 18 Abs. 3 Z 1 Stmk. L DBR; vgl. weiters VwGH 23.2.2021, Ra 2020/12/0083, sowie 16.11.2015, Ra 2015/12/0043, jeweils mwN, zum BDG 1979).
43 Die im Revisionsfall in Frage stehende Personalmaßnahme einer dauerhaften Zuweisung des Revisionswerbers zu einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 6 bedurfte im Fall der (verschlechternden) Änderung der Verwendungsgruppenzugehörigkeit und/oder der Änderung der Dienststellenzugehörigkeit des Revisionswerbers jedenfalls der Bescheidform und hätte neben der Prüfung des Vorliegens eines wichtigen dienstlichen Interesses auch die Prüfung erfordert, ob schonendere Varianten in Betracht gekommen wären. Dabei ist den behaupteten Interessen des Revisionswerbers freilich durch die Verpflichtung der Dienstbehörde Rechnung zu tragen, bei der Versetzung die „schonendste Variante“ zu wählen (vgl. VwGH 18.12.2014, Ra 2014/12/0018, mwN).
44 Die Verwendungsänderung auf Grund organisatorischer Gründe soll im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes möglichst keine Benachteiligung bewirken. Es ist dem Beamten eine gleichwertige, wenn dies nicht möglich ist, eine der bisherigen Verwendung sowohl hinsichtlich der Aufgabeninhalte als auch der Einstufung möglichst adäquate Verwendung zuzuweisen. Bei der Anwendung des „schonendsten Mittels“ ist auch der Unterschied zwischen Funktionsgruppenschema und Dienstklassenschema zu beachten. Die Beurteilung des gelindesten Mittels ist diesbezüglich unterschiedlich vorzunehmen, wobei die dem Gesetz zu entnehmenden Wertungen die Grundlagen bilden. Im Rahmen des Funktionsgruppenschemas ist der jeweiligen Einstufung des Arbeitsplatzes des Beamten eine wesentliche Bedeutung beizumessen, zumal der Gesetzgeber die Einstufung als essenzielles Merkmal des Funktionsgruppenschemas ansieht und diesbezüglich bereits ausführlich Regelungen trifft. Dem Beamten soll ein Arbeitsplatz zugewiesen werden, an dem ihm eine möglichst geringe finanzielle Einbuße erwächst (vgl. VwGH 13.11.2013, 2013/12/0026, mwN).
45 Die im angefochtenen Erkenntnis getroffene Feststellung, dass „keine der Verwendungsgruppe des Revisionswerbers (PT 6) entsprechenden Arbeitsplätze zur Verfügung“ gestanden seien, greift jedoch vor dem Hintergrund, dass wie dargestellt vom Bundesverwaltungsgericht nicht nachvollziehbar begründet wurde, warum der Revisionswerber zuletzt nicht dauerhaft dienstrechtlich wirksam einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 5 zugewiesen war, zu kurz. Ebenso ist vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtsprechung nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen bei der Prüfung der schonenderen Varianten ausschließlich Arbeitsplätze in einem bestimmten Unternehmensbereich („Fachbereich Technik“) in den Blick genommen wurden und dazu keine Ermittlungen über diesen Bereich hinaus erfolgten.
46 Das angefochtene Erkenntnis war daher bereits aus den dargelegten Gründen gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
47 Bei diesem Ergebnis konnte die Frage dahingestellt bleiben, ob es sich bei dem Unternehmensbereich „Business World Management Real Estate“ tatsächlich um eine Dienststelle iSd § 38 BDG 1979 handelt.
2. Zu Ra 2022/12/0159 (Ersatz zu Unrecht empfangener Leistungen)
48 Der Revisionswerber bringt zur Begründung der Zulässigkeit seiner Revision mit näherer Begründung unter anderem vor, das Bundesverwaltungsgericht habe gegen die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Verhandlungspflicht verstoßen, weil der Revisionswerber eine Verhandlung ausdrücklich beantragt habe und der relevante Sachverhalt keinesfalls unstrittig gewesen sei, so etwa hinsichtlich des gegebenen dauernden Einsatzes des Revisionswerbers auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 5, Dienstzulagengruppe A.
49 Bereits mit diesem Vorbringen erweist sich die Revision als zulässig und auch berechtigt.
50 Das Verwaltungsgericht kann gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG von der Durchführung einer Verhandlung absehen, soweit durch Bundes oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 EMRK noch Art. 47 GRC entgegenstehen. Eine Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ist daher durchzuführen, wenn es um „civil rights“ oder „strafrechtliche Anklagen“ im Sinn des Art. 6 EMRK oder um die Möglichkeit der Verletzung einer Person eingeräumter Unionsrechte (Art. 47 GRC) geht und eine inhaltliche Entscheidung in der Sache selbst getroffen wird. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass dienstrechtliche Streitigkeiten öffentlich Bediensteter unter den Begriff der „civil rights“ im Verständnis des Art. 6 Abs. 1 EMRK fallen, insoweit derartige Streitigkeiten durch die innerstaatliche Rechtsordnung geregelte, subjektive Rechte oder Pflichten des jeweils betroffenen Bediensteten zum Gegenstand haben (vgl. etwa VwGH 17.9.2024, Ra 2022/12/0148, mwN).
51 Der Revisionswerber hat die Durchführung einer mündlichen Verhandlung in seiner Beschwerde ausdrücklich beantragt und ein relevantes sachverhaltsbezogenes Vorbringen erstattet. Dass eine bloße Rechtsfrage oder eine hochtechnische Frage vorgelegen wäre, ist fallbezogen nicht ersichtlich.
52 Das Bundesverwaltungsgericht hätte daher im vorliegenden Fall nicht von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung absehen dürfen.
53 Da das Verwaltungsgericht dies verkannt hat, hat es das angefochtene Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet, weshalb es ohne nähere Prüfung einer Relevanz des Verfahrensmangels gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. c VwGG aufzuheben war (vgl. erneut VwGH 17.9.2024, Ra 2022/12/0148, mwN).
54 Bei diesem Ergebnis war auf das weitere Revisionsvorbringen nicht mehr einzugehen.
55 Die Kostenentscheidungen gründen sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 24. März 2025
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