Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsidentin Dr. in Sporrer und die Hofrätin Dr. Julcher als Richterinnen sowie die Hofräte Mag. Stickler, Mag. Cede und Mag. Tolar als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Kittinger, LL.M., über die Revision des Arbeitsmarktservice Eisenstadt in 7000 Eisenstadt, Ödenburgerstraße 4, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Oktober 2022, W262 2257998 1/5E, betreffend Verlust des Anspruchs auf Notstandshilfe (mitbeteiligte Partei: S G in S), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
1 Dem Mitbeteiligten, der seit dem 30. Oktober 2021 im Bezug von Notstandshilfe stand, wurde am 18. März 2022 von der revisionswerbenden regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice (AMS) eine Beschäftigung als IT Koordinator an den niederösterreichischen Pflege- und Betreuungszentren mit Standort M. zugewiesen. Im Stellenangebot der niederösterreichischen Landesgesundheitsagentur wurde darauf hingewiesen, dass „ein medizinischer Impf /Immunitätsnachweis“ Voraussetzung für eine Tätigkeit beim Land Niederösterreich sei.
2 Der Mitbeteiligte teilte dem AMS am 21. März 2022 elektronisch mit, dass er sich auf dieses Stellenangebot nicht bewerben werde. Als Grund für die Absage gab er wörtlich an: „Gleichberechtigung das ich nicht lache!!!!“ (offenbar unter Bezugnahme auf den Hinweis im Stellenangebot, dass Gleichbehandlung für den Dienstgeber „selbstverständlich“ sei) und „Für Personen die so eine Stellenausschreibung verfassen werde ich auf KEINEN FALL arbeiten!“. Das AMS antwortete dem Mitbeteiligten mit der Aufforderung, er möge sich umgehend bewerben. Der Mitbeteiligte reagierte darauf mit einer Nachricht, die den Betreff „NEIN!!!“ und keinen weiteren Inhalt enthielt.
3 Das AMS stellte daraufhin den Leistungsbezug des Mitbeteiligten vorläufig ein und eröffnete ihm die Möglichkeit, zu den Gründen seiner unterlassenen Bewerbung Stellung zu nehmen. Der Mitbeteiligte verwies auf seine Mitteilung vom 21. März 2022.
4 In der Folge sprach das AMS mit Bescheid vom 8. April 2022 aus, dass der Mitbeteiligte für den Zeitraum 1. April 2022 bis 12. Mai 2022 gemäß § 38 iVm § 10 AlVG seinen Anspruch auf Notstandshilfe verloren habe, weil er sich auf ein zumutbares Stellenangebot beim Landesklinikum nicht beworben und somit eine mögliche Arbeitsaufnahme vereitelt habe.
5 In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde brachte der Mitbeteiligte vor, dass er sich deswegen nicht beworben habe, weil wie ihm von einer Mitarbeiterin der niederösterreichischen Landesgesundheitsagentur telefonisch bestätigt worden sei nur Personen mit einem Impf- oder Immunitätsnachweis eingestellt würden, er aber weder das eine noch das andere vorweisen könne. Daher sei er für diese Stelle nicht geeignet.
6 Mit Beschwerdevorentscheidung vom 27. Juni 2022 wurde der Beschwerde nicht stattgegeben. Das AMS führte in der Begründung im Wesentlichen aus, dass die Stelle dem Mitbeteiligten zumutbar gewesen wäre. Auch wenn dieser angenommen habe, dass er die Voraussetzungen für die ausgeschriebene Stelle nicht erfülle, weil er nicht gegen COVID 19 geimpft sei, hätte er sich bewerben und die näheren Umstände mit dem Dienstgeber abklären müssen. Er habe durch sein Verhalten, sich nicht zu bewerben, weil er mit der Formulierung in der Ausschreibung hinsichtlich Gleichbehandlung und Frauenförderung sowie des Nachweises eines medizinischen Impf- oder Immunitätsnachweises nicht einverstanden sei, das Zustandekommen eines Beschäftigungsverhältnisses vereitelt. Auf die Prüfung, ob er sich bereit erklärt hätte, sich für die Einstellung als EDV Techniker gegen COVID 19 impfen zu lassen, werde verzichtet, zumal er bereits in der Rückmeldung zum Stellenangebot mit dem Hinweis „Gleichbehandlung, das ich nicht lache“, dem markierten Hervorheben des Textes hinsichtlich Gleichbehandlung und Frauenförderung im Vermittlungsvorschlag und dem Hinweis über den Nachweis über die Impfungen sowie der Rückmeldung vom 27. März 2022 auf den Hinweis des AMS zur verpflichtenden Bewerbung mit dem Vermerk „NEIN!!!“ zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht habe, dass er nicht an dem Stellenangebot interessiert sei. An der Arbeitsunwilligkeit des Mitbeteiligten bestünden auf Grund dieses Verhaltens keine Zweifel. Die Angaben in der Beschwerde würden daher als Schutzbehauptung qualifiziert, um die Rechtsfolgen des § 10 AlVG abzuwenden.
7 Der Mitbeteiligte stellte einen Vorlageantrag.
8 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde statt und behob die Beschwerdevorentscheidung ersatzlos.
9 Es stellte fest, dass dem Mitbeteiligten die Beschäftigung als IT Koordinator bei der niederösterreichischen Landesgesundheitsagentur zugewiesen worden sei. Voraussetzung für die Tätigkeit sei ein medizinischer Impf- oder Immunitätsnachweis gewesen. Der Mitbeteiligte habe sich nicht auf die Stelle beworben. Eine Beschäftigung sei in der Folge nicht zustande gekommen. Der Mitbeteiligte habe die körperlichen Voraussetzungen für die zugewiesene Beschäftigung nicht erfüllt, weil er wie sich aus seinen glaubwürdigen Angaben ergebe weder einen Impf- noch einen Immunitätsausweis vorlegen könne.
10 In rechtlicher Hinsicht führte das Bundesverwaltungsgericht aus, dass die zugewiesene Stelle mangels Vorliegens des schon in der Stellenausschreibung verlangten Impf- bzw. Immunitätsnachweises evident unzumutbar gewesen sei. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass die Prüfung des Impf- oder Immunitätsnachweises erst im Zuge des Personalaufnahmeverfahrens stattfinde und die Personalabteilung erst nach der vorgeschriebenen ärztlichen Eignungsuntersuchung durch Bestätigung der vollständigen Eignung davon Kenntnis erlange, dass der Bewerber (nicht) auch gegen COVID 19 geimpft sei. Auch habe der Mitbeteiligte deutlich zum Ausdruck gebracht, sich nicht impfen lassen zu wollen.
11 Im Hinblick auf die Voraussetzung eines Impf- oder Immunitätsnachweises sei auszuführen, dass im verfahrensgegenständlichen Zeitraum zwar das COVID 19 Impfpflichtgesetz in Kraft gestanden sei, jedoch am 11. März 2022 die Verordnung betreffend die vorübergehende Nichtanwendung des COVID 19 Impfpflichtgesetzes und der COVID 19 Impfpflichtverordnung kundgemacht worden sei, welche die Aussetzung der Impfpflicht und der damit zusammenhängenden Strafen festgelegt habe. Im konkreten Zeitraum habe sohin keine Verpflichtung zur COVID 19 Impfung bestanden. Insofern sei dem Mitbeteiligten nicht entgegenzutreten, wenn er von der evidenten Unzumutbarkeit der zugewiesenen Beschäftigung ausgegangen sei und sich nicht beworben habe.
12 Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das Bundesverwaltungsgericht aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.
13 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision des AMS, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Durchführung des Vorverfahrens eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet erwogen hat:
14 Das AMS bringt zur Zulässigkeit der Revision im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG vor, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der Frage, ob eine evidente Unzumutbarkeit der Beschäftigung auch dann gegeben sei, wenn der die Unzumutbarkeit begründende Umstand von der arbeitslosen Person ohne erheblichen Aufwand beseitigt werden oder der gewünschte Zustand von ihr alleine oder durch Vereinbarung hergestellt werden könne. In diesem Zusammenhang sei auch die konkrete Rechtsfrage, ob es einer arbeitslosen Person zumutbar sei, ihren Immunitätsstatus in Bezug auf bestimmte Krankheiten offenzulegen bzw. diesen im erforderlichen Ausmaß zB durch Impfung herzustellen, um die Voraussetzungen für eine konkrete Stelle zu erfüllen, von grundsätzlicher Bedeutung. Diese Frage stelle sich nicht nur im Zusammenhang mit COVID 19, sondern auch mit weiteren Erkrankungen wie Masern, Hepatitis usw. Es erscheine auch die Klärung, ob das Vorliegen eines Immunitätsstatus vom Zumutbarkeitskriterium der körperlichen Fähigkeiten nach § 9 Abs. 2 AlVG erfasst sei, von grundsätzlicher Bedeutung.
15 Darüber hinaus weiche das angefochtene Erkenntnis insoweit von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, als konkrete Feststellungen des entscheidungsrelevanten Sachverhalts fehlten. Das Bundesverwaltungsgericht habe lediglich festgestellt, dass die zugewiesene Beschäftigung dem Mitbeteiligten mangels Vorliegens eines medizinischen Impf- oder Immunitätsnachweises nicht zumutbar gewesen sei. Es fänden sich aber keine Feststellungen, welche Impfungen oder Immunisierungen dieser zu beinhalten gehabt hätte, wann diese gegeben gewesen wären und wer dies bestätigt hätte. Außerdem fehlten Feststellungen, inwieweit der Mitbeteiligte diese erfüllt hätte. Dieser Feststellungen hätte es bedurft, um die Zumutbarkeit bzw. Unzumutbarkeit der zugewiesenen Beschäftigung beurteilen zu können.
16 Die Revision ist aus den vom AMS genannten Gründen zulässig und im Ergebnis auch berechtigt.
17 Nach § 9 Abs. 1 AlVG ist arbeitswillig, wer unter anderem bereit ist, eine durch die regionale Geschäftsstelle vermittelte zumutbare Beschäftigung anzunehmen. Eine Beschäftigung ist gemäß § 9 Abs. 2 AlVG u.a. nur dann zumutbar, wenn sie den körperlichen Fähigkeiten des Arbeitslosen angemessen ist sowie seine Gesundheit und Sittlichkeit nicht gefährdet.
18 Gemäß § 10 Abs. 1 Z 1 AlVG verliert eine arbeitslose Person, die sich weigert, eine ihr von der regionalen Geschäftsstelle zugewiesene zumutbare Beschäftigung anzunehmen oder die Annahme einer solchen Beschäftigung vereitelt, für die Dauer der Weigerung, jedenfalls aber für die Dauer der auf die Weigerung folgenden sechs Wochen bzw. unter näher umschriebenen Voraussetzungen acht Wochen den Anspruch auf Arbeitslosengeld.
19 Gemäß § 38 AlVG sind diese Bestimmungen auf die Notstandshilfe sinngemäß anzuwenden.
20 Zunächst ist festzuhalten, dass der Tatbestand des § 10 Abs. 1 Z 1 AlVG zwar nur dann verwirklicht wird, wenn es sich um eine zumutbare und damit für die Zuweisung geeignete Beschäftigung handelt. Ist eine Beschäftigung aber nicht evident unzumutbar und hat das AMS nicht von vornherein (etwa auf Grund eines diesbezüglichen Einwands des Arbeitslosen) Kenntnis von einem die Unzumutbarkeit der Beschäftigung begründenden Umstand, so kann es den Arbeitslosen zu dieser Tätigkeit zuweisen. Es liegt dann am Arbeitslosen, beim Vorstellungsgespräch mit dem potenziellen Dienstgeber die näheren Bedingungen der bekannt gegebenen Beschäftigungsmöglichkeit zu erörtern (vgl. etwa VwGH 10.5.2022, Ra 2020/08/0153, mwN).
21 Von einer evidenten Unzumutbarkeit der Beschäftigung war im vorliegenden Fall nicht auszugehen, zumal das AMS vom Impf- bzw. Immunitätsstatus des Mitbeteiligten keine Kenntnis hatte. Die Zuweisung durch das AMS war daher rechtmäßig und löste die Verpflichtung des Mitbeteiligten aus, geeignete Schritte zu setzen, um die Stelle zu erlangen bzw. Klarheit über deren Zumutbarkeit zu gewinnen.
22 Der Mitbeteiligte weigerte sich jedoch, am Bewerbungsverfahren in irgendeiner Weise konstruktiv mitzuwirken. Weder bewarb er sich, noch teilte er dem AMS mit, welche sachlichen Gründe gegen die Aufnahme der Beschäftigung sprächen. Erst nach der Bezugseinstellung nahm der Mitbeteiligte mit der potenziellen Dienstgeberin Kontakt auf und ließ sich bestätigen, dass nur Personen mit „Impf- oder Immunitätsnachweis“ eingestellt würden, worauf er dann auch die Begründung seiner Beschwerde stützte, wonach er für die Stelle mangels eines solchen Nachweises nicht geeignet gewesen wäre.
23 Die Vereitelungshandlung hatte der Mitbeteiligte aber schon gesetzt, indem er sich nicht beworben hatte. Erst nach seiner Bewerbung wäre zu klären gewesen, ob die potenzielle Dienstgeberin auf den in der Ausschreibung geforderten Impfungen bestanden hätte. Insofern kann im Sinn der zitierten Rechtsprechung auch nicht die Kausalität der Vereitelungshandlung verneint werden. Ob es dem Mitbeteiligten gegebenenfalls zumutbar gewesen wäre, sich die fehlenden Impfungen verabreichen zu lassen und damit seine Eignung für die Stelle herzustellen kann dahingestellt bleiben. Im Übrigen hat das Bundesverwaltungsgericht wie das AMS zu Recht geltend macht auch nicht ausdrücklich festgestellt, dass von der potenziellen Dienstgeberin (zumindest auch) die vom Mitbeteiligten offenkundig verweigerte COVID 19 Impfung verlangt wurde und worin der „Immunitätsnachweis“ bestanden hätte sowie ob bzw. unter welchen Voraussetzungen dieser eine Impfung hätte ersetzen können.
24 Da das Bundesverwaltungsgericht nach dem oben Gesagten die Rechtslage verkannt hat, war das angefochtene Erkenntnis gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen der vorrangig wahrzunehmenden Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
Wien, am 28. November 2023
Rückverweise
Keine Ergebnisse gefunden
