Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher und den Hofrat Dr. Pfiel als Richter sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Eraslan, über die Revision des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 23. November 2021, W171 2248316 1/11E, betreffend Schubhaft (mitbeteiligte Partei: N A A, auch N A, derzeit unbekannten Aufenthalts), zu Recht erkannt:
Das bekämpfte Erkenntnis wird in den angefochtenen Spruchpunkten A.II. und A.III. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
1 Der Mitbeteiligte, ein Staatsangehöriger Afghanistans, stellte im Oktober 2020 in Rumänien (ebenso wie davor in Bulgarien) einen Asylantrag. Ohne den Ausgang des darüber geführten Verfahrens abzuwarten, reiste er letztlich durch Österreich an die deutsche Grenze weiter, wo ihm am 13. April 2021 die Einreise verweigert wurde. Am 25. April 2021 brachte der Mitbeteiligte auch in Österreich einen Antrag auf internationalen Schutz ein, der mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 15. Mai 2021 gemäß § 5 Abs. 1 AsylG 2005 wegen der Zuständigkeit Rumäniens als unzulässig zurückgewiesen wurde. Zugleich wurde die Außerlandesbringung des Mitbeteiligten (nach Rumänien) angeordnet und festgestellt, dass seine Abschiebung dorthin zulässig sei. Am 9. Juli 2021 wurde der Mitbeteiligte nach Rumänien überstellt.
2 In der Folge reiste der Mitbeteiligte neuerlich nach Österreich ein, wo er am 12. September 2021 aufgrund einer Anordnung des BFA gemäß § 34 Abs. 3 Z 1 BFA VG festgenommen und in das Polizeianhaltezentrum überstellt wurde. Nach der Aktenlage hatte der Mitbeteiligte unmittelbar nach seinem Aufgriff am 10. September 2021 einen Folgeantrag auf Gewährung von internationalem Schutz gestellt. Einem am 15. September 2021 vom BFA deshalb an Rumänien gerichteten Wiederaufnahmegesuch stimmten die Behörden Rumäniens mit Schreiben vom 28. September 2021 ausdrücklich zu.
3 Mit Bescheid vom 2. November 2021 wies das BFA den genannten Asylfolgeantrag gemäß § 5 Abs. 1 AsylG 2005 als unzulässig zurück und sprach aus, dass für die Prüfung des Antrages gemäß Art. 18 Abs. 1 lit. b der Dublin III VO Rumänien zuständig sei. Gemäß § 61 Abs. 1 Z 1 FPG ordnete das BFA die Außerlandesbringung des Mitbeteiligten (nach Rumänien) an und stellte fest, dass gemäß § 61 Abs. 2 FPG seine Abschiebung dorthin zulässig sei.
4 Gegen diesen Bescheid erhob der Mitbeteiligte mit Schriftsatz vom 16. November 2021 fristgerecht eine Beschwerde, die dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) am 17. November 2021 vorgelegt wurde.
5 Mit am selben Tag in Vollzug gesetztem Mandatsbescheid vom 13. September 2021 hatte das BFA über den Mitbeteiligten gemäß Art. 28 Abs. 1 und 2 der Dublin III VO iVm § 76 Abs. 2 Z 3 FPG die Schubhaft zum Zweck der Sicherung des Überstellungsverfahrens (nach Rumänien) angeordnet.
6 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 23. November 2021 wies das BVwG eine vom Mitbeteiligten erhobene Beschwerde gegen diesen Schubhaftbescheid (und gegen die darauf gegründete Anhaltung in Schubhaft bis zum 9. November 2021) „gemäß § 76 Abs. 2 Zi 3 FPG iVm § 22a Abs. 1 BFA VG iVm Art. 28 Abs. 2 Dublin III VO“ als unbegründet ab (Spruchpunkt A.I.). Gleichzeitig erklärte das BVwG die Anhaltung des Mitbeteiligten in Schubhaft seit dem 10. November 2021 „gemäß Art. 28 Abs. 3, 3. Unterabsatz, 1. Fall Dublin III VO“ für rechtswidrig (Spruchpunkt A.II.). „Gemäß § 22a Abs. 3 BFA VG iVm Art. 28 Abs. 3, 3. Unterabsatz Dublin III VO und § 76 Abs. 2 Zi 3 FPG“ stellte das BVwG fest, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht vorlägen (Spruchpunkt A.III.). Die Anträge der Parteien auf Kostenersatz wies das BVwG gemäß § 35 Abs. 3 VwGVG ab (Spruchpunkt A.IV.). Schließlich gewährte das BVwG dem Mitbeteiligten die Verfahrenshilfe im Umfang der Befreiung von der Eingabengebühr (Spruchpunkt A.V.) Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das BVwG aus, dass die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei (Spruchpunkt B.).
7 Zu der den Gegenstand des Revisionsverfahrens bildenden Erklärung der Anhaltung des Mitbeteiligten in Schubhaft ab 10. November 2021 für rechtswidrig (Spruchpunkt A.II.) und zum negativen Fortsetzungsausspruch (Spruchpunkt A.III.) referierte das BVwG, nach Bejahung des Vorliegens von erheblicher Fluchtgefahr und der Verhältnismäßigkeit der Haft, zunächst den Inhalt des Art. 28 Abs. 3 dritter Unterabsatz der Dublin III VO. Danach habe die Überstellung aus dem ersuchenden Mitgliedstaat in den zuständigen Mitgliedstaat spätestens innerhalb von sechs Wochen nach der Annahme des Gesuchs auf Aufnahme oder Wiederaufnahme zu erfolgen (erster Fall). Alternativ (zweiter Fall) könne die „Berechnung“ der Sechswochenfrist mit dem Zeitpunkt beginnen, in dem der Rechtsbehelf oder die Überprüfung gemäß Art. 27 Abs. 3 der Dublin III VO keine aufschiebende Wirkung mehr habe. Da Rumänien mit Note vom 28. September 2021 der Rückübernahme des Mitbeteiligten schriftlich zugestimmt habe, habe die Frist des Art. 28 Abs. 3 dritter Unterabsatz erster Fall der Dublin III VO mit 9. November 2021 geendet und sei daher im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses schon abgelaufen. Demzufolge hätte der Mitbeteiligte ab dem 10. November 2021 gemäß Art. 28 Abs. 4 (gemeint: Abs. 3 Unterabsatz 4) der Dublin III VO nicht länger in Haft angehalten werden dürfen.
8 Die Entscheidung des BFA vom 2. November 2021 sei so begründete das BVwG weiter aktuell noch nicht durchführbar und sie habe daher nach der Terminologie der Dublin III VO noch immer „aufschiebende Wirkung“. Die Anordnung zur Außerlandesbringung verliere ihre aufschiebende Wirkung „gemäß § 17 Abs. 1 BFA VG“ nämlich erst eine Woche nach der Vorlage des Rechtsmittels (der Beschwerde gegen „die zurückweisende Dublin Entscheidung“ vom 2. November 2021) beim BVwG. Diese Frist sei im Zeitpunkt der Entscheidung des BVwG noch nicht abgelaufen. Der Fristenlauf nach Art. 28 Abs. 3 dritter Unterabsatz zweiter Fall der Dublin III VO habe also aktuell noch gar nicht begonnen und könne „hier die Lücke seit dem 10.11.2021 daher auch nicht füllen“. Der Beschwerde sei somit „in diesem Punkt“ wegen Überschreitung der sechswöchigen Frist des Art. 28 Abs. 3 dritter Unterabsatz erster Fall der Dublin III VO stattzugeben und festzustellen, dass die Schubhaft seit dem 10. November 2021 rechtswidrig (gewesen) sei.
9 Das Fehlen der Voraussetzungen für die Fortsetzung der Anhaltung des Mitbeteiligten begründete das BVwG mit Verweis auf die bisher angestellten Überlegungen damit, dass im Entscheidungszeitpunkt „eine Anhaltung weder innerhalb der Frist zu Fall 1, noch unter die Frist zu Fall 2 zu subsumieren wäre“. Die relativ späte Erlassung des Bescheides „im Dublinasylverfahren“ (am 2. November 2021) bzw. die gänzliche Ausnutzung der Beschwerdefrist habe somit dazu geführt, dass eine weitere Anhaltung des Mitbeteiligten in Schubhaft nicht rechtskonform stattfinden könne.
10 Ausdrücklich nur gegen die Spruchpunkte A.II. und A.III. dieses Erkenntnisses richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision des BFA, wozu der Verwaltungsgerichtshof das Vorverfahren durchführte, in dem keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde.
11 Über diese wie sich aus den folgenden Ausführungen ergibt unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B VG zulässige Revision hat der Verwaltungsgerichtshof in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Dreiersenat erwogen:
12 Das BVwG vertritt, so lassen sich seine Ausführungen zusammenfassen, die Ansicht, die Anhaltung des Mitbeteiligten sei ab dem 10. November 2021 rechtswidrig gewesen, weil die sechswöchige Überstellungsfrist nach dem ersten Fall des Art. 28 Abs. 3 dritter Unterabsatz der Dublin III VO (gerechnet ab der Zustimmung Rumäniens mit Note vom 28. September 2021) mit 9. November 2021 abgelaufen sei. Zu diesem Zeitpunkt, aber auch im Zeitpunkt der Entscheidung des BVwG, sei der Bescheid des BFA vom 2. November 2021 noch nicht durchführbar gewesen, sodass die Frist nach dem zweiten Fall des Art. 28 Abs. 3 dritter Unterabsatz der Dublin III VO noch nicht zu laufen begonnen habe. Die Anhaltung des Mitbeteiligte in Schubhaft erweise sich daher ab 10. November 2021 als rechtswidrig. Damit unterstellt das BVwG der genannten Bestimmung der Dublin III VO den Inhalt, dass die Schubhaft nach Ablauf der Frist nach dem ersten Fall nur dann aufrechterhalten werden dürfe, wenn davor die Überstellungsfrist nach dem zweiten Fall begonnen habe, also „der Rechtsbehelf“ gemäß Art. 27 Abs. 3 der Dublin III VO keine aufschiebende Wirkung (mehr) hat. Eine solche Konstellation lag zwar dem zu VwGH 26.4.2018, Ro 2017/21/0010, entschiedenen Fall zugrunde, die vom BVwG vertretene Ansicht lässt sich diesem Beschluss anders als das BVwG im angefochtenen Erkenntnis, Seite 19 unten, meint allerdings nicht entnehmen.
13 Mit seiner Ansicht verkennt das BVwG vielmehr die Rechtslage.
14 Der Abs. 3 des die „Inhaftnahme zum Zwecke der Überstellung“ regelnden Art. 28 der Dublin III VO lautet:
„(3) Die Haft hat so kurz wie möglich zu sein und nicht länger zu sein, als bei angemessener Handlungsweise notwendig ist, um die erforderlichen Verwaltungsverfahren mit der gebotenen Sorgfalt durchzuführen, bis die Überstellung gemäß dieser Verordnung durchgeführt wird.
Wird eine Person nach diesem Artikel in Haft genommen, so darf die Frist für die Stellung eines Aufnahme oder Wiederaufnahmegesuchs einen Monat ab der Stellung des Antrags nicht überschreiten. Der Mitgliedstaat, der das Verfahren gemäß dieser Verordnung durchführt, ersucht in derartigen Fällen um eine dringende Antwort. Diese Antwort erfolgt spätestens zwei Wochen nach Eingang des Gesuchs. Wird innerhalb der Frist von zwei Wochen keine Antwort erteilt, ist davon auszugehen, dass dem Aufnahme bzw. Wiederaufnahmegesuch stattgegeben wird, was die Verpflichtung nach sich zieht, die Person aufzunehmen und angemessene Vorkehrungen für die Ankunft zu treffen.
Befindet sich eine Person nach diesem Artikel in Haft, so erfolgt die Überstellung aus dem ersuchenden Mitgliedstaat in den zuständigen Mitgliedstaat, sobald diese praktisch durchführbar ist und spätestens innerhalb von sechs Wochen nach der stillschweigenden oder ausdrücklichen Annahme des Gesuchs auf Aufnahme oder Wiederaufnahme der betreffenden Person durch einen anderen Mitgliedstaat oder von dem Zeitpunkt an, ab dem der Rechtsbehelf oder die Überprüfung gemäß Artikel 27 Absatz 3 keine aufschiebende Wirkung mehr hat.
Hält der ersuchende Mitgliedstaat die Fristen für die Stellung eines Aufnahme oder Wiederaufnahmegesuchs nicht ein oder findet die Überstellung nicht innerhalb des Zeitraums von sechs Wochen im Sinne des Unterabsatz 3 statt, wird die Person nicht länger in Haft gehalten. ...“
15 Die im gegenständlichen Fall mit der ausdrücklichen Annahme des Überstellungsgesuchs durch Rumänien am 28. September 2021 zunächst in Gang gesetzte Überstellungs und Haftfrist wäre am 9. November 2021 abgelaufen. Noch davor erließ das BFA jedoch den Bescheid vom 2. November 2021, mit dem der Asylfolgeantrag verbunden mit der Anordnung zur Außerlandesbringung des Mitbeteiligten nach Rumänien zurückgewiesen wurde. Einer Beschwerde gegen diese Entscheidung kam gemäß § 16 Abs. 2 Z 1 BFA VG die aufschiebende Wirkung nicht zu, es sei denn sie wäre vom BVwG gemäß § 17 Abs. 1 Z 1 BFA VG unter bestimmten, dort näher genannten Voraussetzungen binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde von Amts wegen durch Beschluss zuerkannt worden. Damit steht die Regelung des § 16 Abs. 4 BFA VG im Zusammenhang. Danach war der Bescheid des BFA vom 2. November 2021 zwar durchsetzbar, mit der Durchführung der damit verbundenen Anordnung zur Außerlandesbringung war jedoch bis zum Ende der Rechtsmittelfrist, nach Einbringung der Beschwerde bis zum Ablauf des siebenten Tages ab Einlangen der Beschwerdevorlage beim BVwG, zuzuwarten. Da die Beschwerde nach dem Inhalt der dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten am 17. November 2021 dem BVwG vorgelegt wurde, war die mit dem Bescheid des BFA vom 2. November 2021 erlassene Anordnung zur Außerlandesbringung des Mitbeteiligten nach Rumänien daher während des Laufs der Beschwerdefrist und danach jedenfalls bis zum Ablauf des 24. November 2021 nicht durchführbar. Die sechswöchige Überstellungs und Hafthöchstfrist hätte demnach erst mit dem Wegfall dieses Hindernisses begonnen und wäre nicht wie vom BVwG angenommen weiterhin ab dem Einlangen der Zustimmungserklärung Rumäniens zu berechnen gewesen.
16 Im schon erwähnten Beschluss VwGH 26.4.2018, Ro 2017/21/0010, wurde unter Rn. 13 nämlich bereits klargestellt, dass vom Begriff der „aufschiebenden Wirkung“ im Sinn des Art. 28 Abs. 3 Unterabs. 3 Dublin III VO auch die „automatische“ Aussetzung der Überstellung nach Art. 27 Abs. 3 lit. b der Dublin III VO erfasst ist, dem das in § 16 Abs. 2 Z 1 und Abs. 4 iVm § 17 Abs. 1 BFA VG nach nationalem österreichischen Recht vorgesehene Modell entspricht. Von diesem Verständnis sei auch der Gerichtshof der Europäischen Union im Urteil EuGH 13.9.2017, Amayry, C 60/16, ausdrücklich ausgegangen, indem er in Beantwortung der vierten Vorlagefrage darauf hingewiesen habe, dass die zweite mit Art. 28 Abs. 3 Unterabsatz 3 der Dublin III VO eingeführte Frist für die Durchführung der Überstellung zu dem Zeitpunkt zu laufen beginne, ab dem der Rechtsbehelf oder die Überprüfung gemäß Art. 27 Abs. 3 der Dublin III VO keine aufschiebende Wirkung mehr habe, wobei es nicht darauf ankomme, ob dem Rechtsbehelf oder der Überprüfung im Sinn des Art. 27 Abs. 3 lit. a und b der Dublin III VO ex lege aufschiebende Wirkung zukomme oder deren Gewährung im Sinn des Art. 27 Abs. 3 lit. c der Dublin III VO von einem Antrag der betroffenen Person abhängig gemacht werde (Hinweis auf die Rn. 61 ff, insbesondere auf Rn. 64, des genannten EuGH Urteils).
17 Für die Maßgeblichkeit der sechswöchigen Frist nach dem zweiten Fall des Art. 28 Abs. 3 dritter Unterabsatz der Dublin III VO reichte es demnach aus, dass der Bescheid vom 2. November 2021 vor Ablauf der sechswöchigen Frist nach dem ersten Fall der genannten Bestimmung der Dublin III VO erlassen wurde. Ab diesem Zeitpunkt war die Überstellung nämlich im Sinne des Art. 27 Abs. 3 lit. b der Dublin III VO „automatisch“ ausgesetzt. In diesem Zusammenhang ist es evident, dass wie sich implizit schon aus den oben in der vorstehenden Rn. 16 wiedergegebenen Ausführungen im Beschluss VwGH 26.4.2018, Ro 2017/21/0010, ergibt unter der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs auch der Durchführungsaufschub während der Rechtsmittelfrist zu verstehen ist. Die Dauer einer zulässigen Haft wäre demnach wie bereits erwähnt ab dem Zeitpunkt zu berechnen gewesen, zu dem die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs (oder der Überprüfung nach Art. 27 Abs. 3 der Dublin III VO) weggefallen wäre (vgl. dazu EuGH 13.9.2017, Amayry, C 60/16, insbesondere Rn. 55). Das war in der gegenständlichen Konstellation im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses noch nicht der Fall.
18 Dabei sind Haftzeiten, die ein Fremder bis zum Wegfall der aufschiebenden Wirkung in Schubhaft verbracht hat, nicht auf die zweite Sechswochenfrist anzurechnen. Sonst könnte in einem Fall, in dem die betroffene Person erst nach mehreren Wochen in Haft den Rechtsbehelf eingelegt oder die Überprüfung beantragt hat, eine mögliche Verkürzung der zweiten in Art. 28 Abs. 3 dritter Unterabsatz der Dublin III VO festgelegten Frist um die Tage, die die Person bereits in Haft war, der zuständigen Behörde in der Praxis jegliche Möglichkeit nehmen, die Überstellung durchzuführen, bevor sie die Haft beendet hat, und sie somit daran hindern, von der vom Unionsgesetzgeber vorgesehenen Möglichkeit, die betreffende Person zur Abwehr einer erheblichen Fluchtgefahr in Haft zu nehmen, wirksam Gebrauch zu machen (siehe auch dazu EuGH 13.9.2017, Amayry, C 60/16, nunmehr Rn. 58/59). Die Wahl einer Frist für die Überstellung von sechs Wochen zeige (nämlich), dass der Unionsgesetzgeber davon ausgegangen sei, ein solcher Zeitraum könnte erforderlich sein, um die Überstellung einer in Haft genommenen Person durchzuführen, sodass die Mitgliedstaaten in beiden in Art. 28 Abs. 3 Unterabsatz 3 genannten Fällen über die gleiche Frist von sechs Wochen verfügen sollten, um die technischen Modalitäten der Überstellung zu regeln und die Überstellung durchzuführen (EuGH aaO. Rn. 32 iVm Rn. 56).
19 Aus Sinn und Zweck des Art. 28 Abs. 3 Unterabsatz 3 der Dublin III VO ergibt sich daher, dass die Frist von sechs Wochen nur ablaufen kann, wenn sie der Behörde auch zur Durchführung der Überstellung effektiv zur Verfügung steht. Das war in der gegenständlichen Konstellation wie bereits in Rn. 15 dargelegt unter Berücksichtigung des § 16 Abs. 4 BFA VG erst mit dem Einsetzen der Durchführbarkeit der Anordnung zur Außerlandesbringung vom 2. November 2021, also frühestens mit Ablauf des 24. November 2021, der Fall.
20 Nach dem Gesagten erweist sich die Begründung des BVwG, die zulässige Höchstdauer der Schubhaft habe bereits mit Ablauf des 9. November 2021 geendet, weil die Anordnung zur Außerlandesbringung damals noch nicht durchführbar gewesen sei, als widersprüchlich und somit als nicht tragfähig, worauf das BFA in der Amtsrevision zutreffend hinweist.
21 Das bekämpfte Erkenntnis war daher im Umfang seiner Anfechtung (Spruchpunkte A.II. und A.III.) gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.
Wien, am 30. Juni 2022
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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