Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher und den Hofrat Dr. Pfiel als Richter sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Eraslan, über die Revision des D P, vertreten durch Mag. Dr. Ralf Heinrich Höfler, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Untere Viaduktgasse 6/6, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 1. Juli 2021, W123 2243287 1/3E, betreffend Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Nebenaussprüchen und eines befristeten Einreiseverbotes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von 1.346,40 € binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Der Revisionswerber, ein 1986 geborener serbischer Staatsangehöriger, hält sich nach eigenem Vorbringen seit dem Säuglingsalter in Österreich auf. Er war der Aktenlage zufolge bis zur Rechtskraft der mit Bescheid des Landeshauptmanns von Wien vom 11. Februar 2019 gemäß § 28 Abs. 1 NAG erfolgten Feststellung, dass sein unbefristetes Niederlassungsrecht beendet sei, im Besitz des Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt EU“. Seither verfügt er unbestritten über den Aufenthaltstitel „Rot Weiß Rot Karte plus“.
2 Am 23. November 2013 hatte der Revisionswerber mit einer serbischen Staatsangehörigen die Ehe geschlossen, der eine am 23. September 2015 geborene Tochter entstammt. Die Ehe wurde mit Urteil des Bezirksgerichtes Döbling vom 24. Juni 2016 geschieden. Die Tochter lebt bei ihrer allein obsorgeberechtigten Mutter, der Revisionswerber hat sie schon drei Jahre lang nicht gesehen.
3 Der an den Gebrauch von Suchtmitteln gewöhnte Revisionswerber war wiederholt rechtskräftig strafgerichtlich verurteilt worden.
4 Am 30. Juli 2009 erging durch das Landesgericht für Strafsachen Wien wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch (vier Einbruchsdiebstähle im Mai 2009 mit einer Beute von insgesamt knapp über 3.000, €), des Vergehens der Körperverletzung (am 9. Mai 2009 gegenüber zwei Personen, insbesondere durch Versetzen jeweils eines Fußtritts) und des Vergehens des Betruges (am 24. November 2008 durch Herauslocken von 100, € Bargeld unter der Vorgabe, dem Geschädigten dafür Kokain besorgen zu wollen) eine achtzehnmonatige Freiheitsstrafe (davon zwölf Monate bedingt nachgesehen).
Dem Revisionswerber wurde betreffend den Vollzug des unbedingt ausgesprochenen Strafteils gemäß § 39 Abs. 1 SMG ein Strafaufschub von zwei Jahren zur Durchführung einer ihm zugleich mit Weisung aufgetragenen stationären Suchtmitteltherapie gewährt. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde, offenbar im Hinblick auf den Therapieerfolg, im September 2011 bedingt und im Mai 2015 letztlich endgültig nachgesehen.
5 Mit rechtskräftigem Urteil des Bezirksgerichtes Döbling vom 19. Jänner 2016 erging gegen den Revisionswerber wegen einer am 18. Jänner 2015 im Zustand voller Berauschung begangenen Körperverletzung (an seiner Ehefrau) sowie einer Urkundenunterdrückung (Zerreißen eines Protokolls über seine Befragung als Beschuldigter) eine bedingt nachgesehene zweimonatige Freiheitsstrafe.
6 Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 12. Juni 2017 wurde der Revisionswerber wegen zwei im Februar 2017 gegenüber seiner (mittlerweile) geschiedenen Ehefrau ausgesprochenen gefährlichen Drohungen zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von fünf Monaten verurteilt.
7 Hierauf folgte mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 20. November 2017 wegen weiterer gegenüber seiner geschiedenen Ehefrau am 30. August 2017 ergangenen gefährlichen Drohungen eine (unbedingte) sechsmonatige Freiheitsstrafe. Die im vorgenannten Urteil vom 12. Juni 2017 ausgesprochene bedingte Strafnachsicht wurde unter einem widerrufen.
Mit rechtskräftigem Urteil vom 22. Februar 2018 wurde durch das Landesgericht für Strafsachen Wien wegen eines vom Revisionswerber am 12. August 2017 versuchten Einbruchsdiebstahls unter Bedachtnahme auf das vorgenannte Urteil eine Zusatzfreiheitsstrafe von acht Monaten und mit rechtskräftigem Urteil des Bezirksgerichtes Döbling vom 27. Februar 2018 wegen einer Körperverletzung eine weitere Zusatzstrafe von zwei Monaten ausgesprochen. Die demzufolge zu verbüßende Freiheitsstrafe von insgesamt 21 Monaten wurde bis zur bedingten Entlassung des Revisionswerbers am 25. September 2018 vollzogen.
8 Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 9. Juni 2020 wurde der Revisionswerber schließlich wegen eines am 31. Jänner 2020 versuchten öffentlichen Verkaufs eines Suchtmittels, nämlich einer Tablette Buspensan (an einen verdeckten Ermittler), zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt. Mit Beschluss vom 20. Juli 2020 wurde dem Revisionswerber betreffend den Vollzug dieser Freiheitsstrafe gemäß § 39 Abs. 1 SMG ein Strafaufschub bis zum 20. Juni 2022 gewährt, um sich näher bezeichneten, für notwendig erachteten gesundheitsbezogenen Maßnahmen und Therapien zu unterziehen.
9 Mit Bescheid vom 18. Mai 2021 erließ das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) gegen den Revisionswerber mit Bezug auf die erwähnten Straftaten und die deshalb erfolgten strafgerichtlichen Verurteilungen gemäß § 52 Abs. 4 FPG iVm § 9 BFA VG eine Rückkehrentscheidung und stellte gemäß § 52 Abs. 9 FPG fest, dass seine Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Serbien zulässig sei. Gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG erließ das BFA überdies gegen den Revisionswerber ein auf die Dauer von sechs Jahren befristetes Einreiseverbot.
10 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 1. Juli 2021 gab das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) einer dagegen erhobenen Beschwerde des Revisionswerbers nur insoweit Folge, als es die Dauer des Einreiseverbotes auf fünf Jahre herabsetzte. Im Übrigen wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das BVwG aus, dass die Revision nach Art.133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.
11 Das BVwG hielt fest, der Revisionswerber sei „spätestens 1989 im Alter von 3 Jahren“ nach Österreich gekommen. Seither habe er aufgrund ihm erteilter Aufenthaltstitel durchgehend rechtmäßig im Bundesgebiet gelebt. Er habe sich nach dem Schulbesuch nicht nachhaltig in den Arbeitsmarkt integrieren können und habe dem entsprechend überwiegend Arbeitslosengeld und Notstandshilfe bezogen. Aktuell befinde er sich in einer Therapie aufgrund seiner Drogenabhängigkeit. In Österreich lebten neben seiner Tochter sein Vater, seine Schwester mit ihrer Familie und weitere Verwandte. Serbien, dessen Sprache er kaum beherrsche, habe er zuletzt vor zehn Jahren aufgesucht.
12 Rechtlich ging das BVwG im Rahmen seiner Interessenabwägung im Ergebnis davon aus, dass der Revisionswerber iSd § 9 Abs. 4 Z 2 BFA VG idF vor dem FrÄG 2018 „von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen“ sei. Die Wertungen dieses ehemaligen Aufenthaltsverfestigungstatbestandes seien nach der vom BVwG ausführlich wiedergegebenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes weiter beachtlich und ließen eine Aufenthaltsbeendigung nur in Fällen gravierender bzw. schwerer Straffälligkeit zu (Hinweis u.a. auf VwGH 19.12.2019, Ra 2019/21/0238).
13 Angesichts des strafbaren Verhaltens des Revisionswerbers bejahte das BVwG das Vorliegen einer im Sinn der dargestellten Judikatur insgesamt ausreichend gravierenden Straffälligkeit des Revisionswerbers. Im Hinblick darauf, den geringen Grad der in Österreich erreichten Integration und die zuletzt fehlenden Kontakte zu seiner Tochter überwiege das öffentliche Interesse an der Aufenthaltsbeendigung das Interesse des Revisionswerbers am Verbleib im Bundesgebiet. Die Trennung von den in Österreich lebenden Angehörigen sei in Kauf zu nehmen, Beziehungen zu ihnen könnten im Weg moderner Kommunikationsmittel oder durch Besuche im Ausland weitergeführt werden. Der Revisionswerber könne auch ein ausreichendes Einkommen im Herkunftsstaat erwirtschaften. Lediglich die Dauer des infolge der vom Revisionswerber ausgehenden schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit dringend erforderlichen Einreiseverbotes sei unter Berücksichtigung der langen Aufenthaltsdauer in Österreich auf das angemessene Ausmaß von fünf Jahren zu reduzieren.
14 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Durchführung des Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde, in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen hat:
15 Die Revision erweist sich als zulässig und berechtigt, weil das BVwG wie in der Revision im Ergebnis zutreffend aufgezeigt wird von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen ist.
16 Das BVwG hat nämlich dem von ihm festgestellten Umstand, dass der Revisionswerber iSd § 9 Abs. 4 Z 2 BFA VG idF vor dem FrÄG 2018 „von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist“, im Rahmen der Interessenabwägung nach § 9 BFA VG nicht die gebotene Bedeutung zugemessen. Eine nach der vom BVwG grundsätzlich zutreffend wiedergegebenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes für die Aufenthaltsbeendigung in einem solchen Fall geforderte besonders gravierende bzw. schwere Straffälligkeit im Sinn der Begehung besonders verwerflicher Straftaten und einer daraus abzuleitenden spezifischen Gefährdung maßgeblicher öffentlicher Interessen (vgl. zum Ganzen etwa VwGH 15.2.2021, Ra 2020/21/0246, Rn. 20/21, mwN) ist den Feststellungen des BVwG nicht zu entnehmen.
17 Zunächst liegen nämlich großteils im unteren Bereich des vorgesehenen Strafrahmens sanktionierte Delikte vor. Dazu kommt eine Periode des Wohlverhaltens zwischen Mai 2009 und Jänner 2015 von mehr als fünfeinhalb Jahren sowie unter Ausklammerung der insoweit nicht maßgeblichen zweiten Verurteilung zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von zwei Monaten bis Februar 2017 sogar in der Dauer von fast acht Jahren. Vom BVwG wurde überdies außer Acht gelassen, dass bei der ersten, im Übrigen schon mehr als zehn Jahre zurückliegenden Verurteilung die Strafe im Hinblick auf eine damals erfolgreiche Suchtgifttherapie endgültig nachgesehen wurde. Im Übrigen liegen wegen der bloßen Zusatzstrafen (vgl. dazu VwGH 5.2.2021, Ra 2020/21/0412, Rn. 6, mwN) wie das BVwG auch zutreffend erkannte insgesamt nur fünf Verurteilungen vor, wobei nach jener vom 27. Februar 2018 noch von der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme abgesehen und mit Bescheid vom 11. Februar 2019 nur eine Rückstufung gemäß § 28 Abs. 1 NAG vorgenommen wurde. Die der danach erfolgten letzten Verurteilung zugrundeliegende Tat, auf die sich das BVwG im Besonderen bezog, war aber lediglich ein geringfügiges Delikt im Bereich des Suchtgifthandels, zu dem überdies zur Absolvierung einer Suchtgifttherapie ein derzeit nicht widerrufener Strafaufschub gewährt wurde.
18 Auch unter Berücksichtigung der wiederholten Straffälligkeit und teils rascher Rückfälle ist somit keine so gravierende Gefährdung ersichtlich, dass sie es erlaubt hätte, gegen den 1986 geborenen Revisionswerber, der im Wesentlichen sein gesamtes bisheriges Leben in Österreich verbracht hat und hier über familiäre Bindungen verfügt, aufenthaltsbeendende Maßnahmen zu erlassen.
19 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
20 Von der Durchführung der in der Revision beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 und 5 VwGG abgesehen werden.
21 Der Kostenausspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 21. Dezember 2021
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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