Ra 2021/17/0180 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Enzenhofer sowie die Hofräte Dr. Schwarz und Dr. Terlitza als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Kovacs, über die Revision des A K M in J, vertreten durch Mag. Alexander Fuchs, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Lüfteneggerstraße 4, gegen das am 2. September 2021 mündlich verkündete und am 27. September 2021 ausgefertigte Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol, LVwG 2021/47/1869 4, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des FPG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Landespolizeidirektion Tirol), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von 1.346,40 € binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Tirol vom 21. Juni 2021, wurde dem Revisionswerber, einem irakischen Staatsangehörigen, zur Last gelegt, er sei an einem angeführten Zeitpunkt als Fremder aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht unverzüglich seiner Pflicht zur Ausreise aus dem Bundesgebiet nachgekommen, nachdem eine gegen ihn erlassene Rückkehrentscheidung rechtskräftig und durchsetzbar geworden sei und er ein Rückkehrberatungsgespräch in Anspruch genommen habe. Er habe dadurch § 120 Abs. 1b FPG iVm §§ 52, 52a BFA VG verletzt und es wurde eine Geldstrafe von € 1.000, verhängt.

2 Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Landesverwaltungsgericht Tirol mit dem angefochtenen Erkenntnis ab. Weiters sprach es aus, dass eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.

3 Begründend stellte das Verwaltungsgericht fest, mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 8. Juni 2020 sei gegen den Revisionswerber eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 2 FPG erlassen und eine Frist für die freiwillige Ausreise mit 14 Tagen festgesetzt worden. Am 9. Oktober 2020 habe ein Rückkehrberatungsgespräch mit dem Revisionswerber stattgefunden, in welchem er angegeben habe, dass er nicht rückkehrwillig sei. Der Revisionswerber habe sich bei der irakischen Botschaft in Wien um die Ausstellung eines Reisepasses bemüht, was mit Schreiben der Botschaft vom 6. April 2021 bestätigt worden sei.

4 In rechtlicher Hinsicht führte das Verwaltungsgericht aus, der Revisionswerber sei nach Rechtskraft der gegen ihn erlassenen Rückkehrentscheidung verpflichtet gewesen, aus dem Bundesgebiet auszureisen. Da er nach Inanspruchnahme eines Rückkehrberatungsgespräches nicht aus dem Bundesgebiet ausgereist sei, habe er den objektiven Tatbestand des § 120 Abs. 1b FPG erfüllt. Dem Vorbringen des Revisionswerbers, aufgrund des Fehlens eines Reisedokumentes, um welches er sich bemüht habe, nicht auf legalem Weg ausreisen zu können, sei entgegenzuhalten, dass das Fehlen von Reisedokumenten einer Verpflichtung zur Ausreise nach einer rechtskräftigen und durchsetzbaren Rückkehrentscheidung nicht entgegenstehe.

5 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Durchführung eines Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde, erwogen hat:

6 Die Revision, die ebenso wie die Beschwerdeschrift gegen das Straferkenntnis vom 21. Juni 2021 insbesondere darauf verweist, dass sich der Revisionswerber um die Ausstellung eines Reisedokumentes erfolglos bemüht habe und an der Ausreise aus Gründen, die nicht in seiner Sphäre lägen, gehindert sei, erweist sich entgegen dem gemäß § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG nicht bindenden Ausspruch des Verwaltungsgerichts aus den nachstehend angeführten Gründen unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B VG als zulässig; sie ist auch berechtigt.

7 In der angeführten Beschwerde des Revisionswerbers gegen das Straferkenntnis vom 21. Juni 2021 machte der Revisionswerber der Sache nach den Strafausschließungsgrund nach § 120 Abs. 5 Z 2 FPG geltend. Demnach liegt eine Verwaltungsübertretung unter anderem nach Abs. 1b nicht vor, solange der Fremde geduldet ist (§ 46a). Nach § 46a Abs. 1 Z 3 FPG ist der Aufenthalt von Fremden im Bundesgebiet zu dulden, solange deren Abschiebung aus tatsächlichen, vom Fremden nicht zu vertretenen Gründen unmöglich erscheint. Die Strafbarkeit nach der genannten Bestimmung setzt somit voraus, dass der Ausreisepflicht aus vom Fremden zu vertretenden Gründen nicht nachgekommen wurde (vgl. VwGH 22.1.2021, Ra 2020/21/0271).

8 Die Begründung des Verwaltungsgerichtes, dass das Fehlen von Reisedokumenten einer Verpflichtung zur Ausreise nach einer rechtskräftigen und durchsetzbaren Rückkehrentscheidung nicht entgegenstehe, greift zu kurz.

9 Vielmehr wäre das Vorbringen in der Beschwerde, wonach dem Revisionswerber die Ausreise mangels gültiger Reisepapiere aus von ihm nicht zu vertretenen Gründen nicht möglich gewesen sei, in Bezug auf die Frage einer allfälligen Duldung des Aufenthalts des Revisionswerbers gegebenenfalls läge gemäß § 120 Abs. 5 Z 2 FPG die dem Revisionswerber zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht vor zu prüfen gewesen.

10 Indem das Verwaltungsgericht eine solche Überprüfung in Verkennung der Rechtslage unterließ, belastete es das angefochtene Erkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit. Das angefochtene Erkenntnis war daher schon deswegen gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

11 Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 20. Oktober 2022