Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Pollak, den Hofrat Dr. Mayr, die Hofrätin Mag. Hainz Sator sowie die Hofräte Dr. Pürgy und Mag. Brandl als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Stüger, über die Revision der Bewerbergemeinschaft bestehend aus 1. Arch. DI B S in W, 2. H A GmbH in W, 3. W I GmbH in W und 4. DI A R in W, vertreten durch MMag.Dr. Claus Casati, Rechtsanwalt in 1060 Wien, Mariahilfer Straße 1b/17, gegen den Beschluss des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 17. August 2021, Zl. LVwG 2020/S3/1248 49, betreffend vergaberechtliche Nachprüfung (mitbeteiligte Partei: Land Tirol, vertreten durch die Advokatur Dr. Herbert Schöpf, LL.M., Rechtsanwalt GmbH in 6020 Innsbruck, Maria Theresien Straße 34), zu Recht erkannt:
Der angefochtene Beschluss wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Das Land Tirol hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
I.
1 1. Die mitbeteiligte Partei (im Folgenden: Auftraggeber) leitete einen wettbewerblichen Dialog betreffend die Vergabe eines „Totalunternehmervertrages“ für die Planung und Ausführung eines näher bezeichneten Bauvorhabens ein. Die Einladung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen wurde im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union kundgemacht.
Der Zuschlag sollte an das wirtschaftlich und technisch günstigste Angebot (Bestbieterprinzip) erteilt werden.
2 Die Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge endete am 30. Jänner 2020. Zu diesem Zeitpunkt hatten insgesamt achtunddreißig Interessenten Teilnahmeanträge von der Vergabeplattform abgerufen. Mehr als drei Interessenten stellten in der Folge auch Teilnahmeanträge.
3 Mit Schreiben des Auftraggebers vom 17. Juni 2020 wurde die revisionswerbende Partei eine aus vier Architekten bzw. Ziviltechnikern bestehenden Bewerbergemeinschaft ausgeschieden.
4 Dagegen brachte die revisionswerbende Partei mit Schriftsatz vom 25. Juni 2020 einen Nachprüfungsantrag ein, der vom Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 17. September 2020 als unzulässig zurückgewiesen wurde.
5 Mit Erkenntnis vom 10. März 2021, E 3478/2020 10, hob der Verfassungsgerichtshof diese Zurückweisungsentscheidung auf.
6 2. Die revisionswerbende Partei brachte daraufhin beim Verwaltungsgericht mit Eingabe vom 30. März 2021 einen Antrag auf Fortsetzung des Nachprüfungsverfahrens ein.
7 3.1. Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss vom 17. August 2021 wies das Verwaltungsgericht den gegen die Ausscheidensentscheidung des Auftraggebers gerichteten Nachprüfungsantrag der Revisionswerberin erneut als unzulässig zurück (Spruchpunkt 1.). Unter einem wurde der Antrag auf Zuerkennung des Ersatzes der von der revisionswerbenden Partei entrichteten Gebühren als unbegründet abgewiesen (Spruchpunkt 2.) und ausgesprochen, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei (Spruchpunkt 3.).
8 3.2. In der Begründung kam das Verwaltungsgericht zum Ergebnis, dass die revisionswerbende Partei als nicht geeignet im Sinn der Aufforderung zur Erstellung von Teilnahmeanträgen bewertet werden müsse und daher nur über die Zulässigkeit ihres Nachprüfungsantrages zu entscheiden gewesen sei.
9 Die revisionswerbende Partei habe keinesfalls über die geforderte Betriebshaftpflichtversicherung für Sach und Personenschäden mit einer Deckungssumme von zumindest € 30.000.000, bis zum Ende der Frist für die Teilnahmeanträge verfügt. Den in der Beilage 17 geforderten durchschnittlichen Mindestjahresumsatz in den Geschäftsjahren 2016 bis 2018 von € 51.000.000, könne die revisionswerbende Partei (auch unter Einrechnung der eignungsrelevanten Subunternehmer) in der Sparte Hochbau ebenfalls nicht erbringen.
10 Somit erfülle die revisionswerbende Partei die in der Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen vorgesehenen Eignungskriterien nicht und „wäre schon aus diesem Grund von der Auftraggeberin auszuscheiden gewesen“.
11 4. Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
12 Im eingeleiteten Vorverfahren erstattete der Auftraggeber eine Revisionsbeantwortung. Darin wird vorgebracht, dass das Fehlen der Antragslegitimation zur Zurückweisung des Nachprüfungsantrages führe. Das Verwaltungsgericht sei zu Recht zum Ergebnis gekommen, dass die revisionswerbende Partei weder den geforderten „Mindestjahresumsatz“ noch das Kriterium der Betriebshaftpflichtversicherung erfülle.
II.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
13 Einleitend wird zum diesbezüglichen Vorbringen in der Revisionsbeantwortung zunächst auf die Ausführungen im Erkenntnis VwGH 29.1.2025, Ra 2021/04/0195, Rn. 15 f verwiesen.
14 2.1. Die Revision bringt zur Begründung ihrer Zulässigkeit vor, das Verwaltungsgericht habe näher bezeichnete Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und des EuGH verkannt und der revisionswerbenden Partei zu Unrecht die Antragslegitimation aberkannt. Hätte das Verwaltungsgericht seine Entscheidungsbefugnisse berücksichtigt, insbesondere auch das unionsrechtliche Gebot eines effektiven, äquivalenten und raschen Rechtschutzes, hätte es die Antragslegitimation der revisionswerbenden Partei bejahen müssen.
15 Das Verwaltungsgericht habe zudem außer Acht gelassen, dass die Eignungsanforderungen bzw. die Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages gerade nicht bestandfest geworden seien. Die revisionswerbende Partei habe dagegen fristgerecht einen Nachprüfungsantrag zum Parallelverfahren eingebracht.
16 2.2. Die Revision erweist sich in Hinblick auf dieses Vorbringen als zulässig und aus nachstehenden Erwägungen auch als berechtigt.
17 3.1. Der angefochtene Beschluss nimmt in seinem Spruch eine Zurückweisung des Nachprüfungsantrages wegen Unzulässigkeit vor. Auch in der Begründung wird ausgeführt, dass nur über die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages entschieden worden sei, weil sich die revisionswerbende Partei als nicht geeignet im Sinn der Aufforderung zur Erstellung von Teilnahmeanträgen erwiesen habe.
18 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bildet die Frage der Rechtmäßigkeit einer Ausscheidensentscheidung nicht eine zu klärende Vorfrage, sondern die Hauptfrage des Nachprüfungsverfahrens. Der Verwaltungsgerichtshof erachtete daher den Bescheid einer Vergabekontrollbehörde als rechtswidrig, weil diese einen Nachprüfungsantrag obwohl sie die Einwendungen gegen die Ausscheidensentscheidung für nicht berechtigt hielt zurückgewiesen und damit dem Antragsteller (zumindest dem Spruch nach) eine Sachentscheidung verweigert hat (vgl. VwGH 1.3.2007, 2005/04/0239). Es geht in diesem Fall somit nicht um die Frage der Antragslegitimation (und somit des Zugangs zum Nachprüfungsverfahrens), sondern ist diese Frage Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens selbst (vgl. VwGH 16.10.2013, 2012/04/0027).
19 Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass das Verwaltungsgericht, unter der Annahme der Richtigkeit der Rechtsansicht, dass die Ausscheidensentscheidung gegen die revisionswerbende Partei zu Recht ergangen sei, den dagegen erhobenen Nachprüfungsantrag hätte abweisen müssen.
20 3.2. Der Charakter einer verwaltungsbehördlichen Entscheidung als Sacherledigung ist aus dem Gesamtinhalt des Bescheides abzuleiten. Der auf Zurückweisung lautende Spruch eines Bescheides ist einer Umdeutung nur in Fällen zugänglich, in denen der gesamte Bescheidinhalt eindeutig erkennen lässt, dass die Behörde eine Sachentscheidung beabsichtigte und daher die Zurückweisung zweifelsfrei ein den wahren behördlichen Willen verfälschendes Vergreifen im Ausdruck darstellt. Das gilt gleichermaßen für Entscheidungen der Verwaltungsgerichte (vgl. VwGH 18.12.2020, Ra 2019/10/0163, Rn. 19, mwN).
21 Ausgehend davon kann nicht gesagt werden, dass sich das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall lediglich im Ausdruck vergriffen hätte und inhaltlich über den Nachprüfungsantrag der revisionswerbenden Partei absprechen wollte. Vielmehr kommt in dieser Erledigung zweifelsfrei der Wille des Verwaltungsgerichtes zum Ausdruck, auf Grund der mangelnden Antragslegitimation der revisionswerbenden Partei keine Sachentscheidung zu treffen. Ein Umdeuten dieses klaren gerichtlichen Willens kommt somit nicht in Betracht.
22 3.3. Hinzu kommt, dass der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom heutigen Tag, Ra 2021/04/0195, den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 17. August 2021, Zl. LVwG 2020/S1/0190 43, mit dem der Antrag der revisionswerbenden Partei auf Nichtigerklärung der Aufforderung zur Teilnahme am wettbewerblichen Dialog (bzw. Nichtigerklärung einzelner als rechtswidrig angesehener Bestimmungen der Ausschreibung) als unzulässig zurückgewiesen wurde, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben hat, weshalb in Hinblick auf die ex tunc Wirkung der Aufhebung durch dieses Erkenntnis der gegenständlichen Ausscheidensentscheidung auch keine bestandfeste Ausschreibung zu Grunde lag.
23 4. Der angefochtene Beschluss des Verwaltungsgerichts war daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
24 Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 29. Jänner 2025
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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