Ra 2021/02/0257 – Vwgh Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Dr. Köller als Richter sowie die Hofrätinnen Mag. Dr. Maurer Kober und Mag. Schindler als Richterinnen, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Schörner, über die Revision des M in W, vertreten durch Mag. Gülay Aydemir, Rechtsanwältin in 1010 Wien, Stadiongasse 5/1A, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 18. November 2021, VGW 002/082/13933/2020 3, betreffend Übertretungen des Wiener Wettengesetzes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Magistrat der Stadt Wien), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird insoweit, als damit mit der Maßgabe der Anführung des § 24 Abs. 1 Z 17 erster Fall Wiener Wettengesetz als Übertretungsnorm der mit Spruchpunkt 1. des vor dem Verwaltungsgericht Wien angefochtenen Straferkenntnisses des Magistrats der Stadt Wien vom 1. September 2020 erfolgte Schuldspruch bestätigt wurde, sowie im Umfang seines Ausspruches über die verhängte Strafe zum Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses (samt Präzisierung der Strafsanktionsnorm) und den Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Land Wien hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

1 Mit Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien vom 1. September 2020 wurde im Spruchpunkt 1. dem Revisionswerber zur Last gelegt, dass er als Inhaber einer näher genannten Betriebsstätte die Ausübung der Tätigkeit als Wettunternehmerin bzw. Wettunternehmer ohne entsprechende Bewilligung insofern geduldet habe, als in der genannten Betriebsstätte im Tatzeitpunkt eine derzeit unbekannte juristische oder natürliche Person Wettkundinnen und Wettkunden aus Anlass sportlicher Veranstaltungen wie z.B. näher genannter Fußballspiele gegen Entrichtung eines Wetteinsatzes im Wege eines betriebsbereiten, näher konkretisieren Tablets unter Zuhilfenahme eines Kartenaufladeautomaten samt aufgeladener Wertkarte, an einen derzeit unbekannten Buchmacher bzw. eine derzeit unbekannte Buchmacherin, gewerbsmäßig weitergeleitet habe, ohne die für die Ausübung dieser Tätigkeit erforderliche landesrechtliche Bewilligung gemäß § 3 Wiener Wettengesetz erlangt zu haben.

2 Dadurch habe der Revisionswerber § 3 Wiener Wettengesetzes verletzt. Über ihn wurde gemäß § 24 Abs. 1 Z 17 erster Fall Wiener Wettengesetz eine Geldstrafe von € 3.300, (Ersatzfreiheitsstrafe 6 Tage und 7 Stunden) verhängt und die Zahlung eines Beitrags zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vorgeschrieben.

3 Gegen dieses Straferkenntnis erhob der damals anwaltlich unvertretene Revisionswerber mit E Mail vom 20. Oktober 2020 Beschwerde mit dem wesentlichen Vorbringen, er sei im Zeitraum von 6. Dezember 2019 bis 6. Februar 2020 seines Wissens als gewerberechtlicher Geschäftsführer angestellt gewesen. Aus einem ihm nicht bekannten Grund sei er aber als Inhaber eingetragen. Er habe das Lokal nie besessen (kein Kauf oder Mietvertrag vorhanden). Er habe das Lokal in dem obgenannten Zeitraum zweimal besucht. Selbstverständlich kenne er das Lokal und habe sich alles zeigen lassen. Bei seinem Rundgang habe er weder ein Tablet noch ein dazugehöriges Zubehör für eine Wettannahme für Wetten gesehen. Seiner Meinung nach habe eine namentlich genannte Kellnerin Kunden ohne Wissen von ihm oder sonst einem Mitarbeiter wetten lassen. Er habe weder ein Tablet noch sonstiges gesehen oder gar den Kunden Wetten angeboten. Weiters führte der Revisionswerber in der Beschwerde aus, er ersuche einen namentlich genannten Kunden zu dieser Sache zu befragen. Dieser sei Besitzer des Tablets gewesen und auch bei der Kontrolle zugegen gewesen. Dieser könne bezeugen, „was da los war“. Es sei ihm selbstverständlich bewusst, dass man bei Wetten oder Ähnlichem eine entsprechende Gewerbeanmeldung brauche.

4 Dieser Beschwerde gab das Verwaltungsgericht Wien (Verwaltungsgericht) ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung insofern teilweise Folge, als es das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigte, „dass der gesamte Wortlaut betreffend Spruchpunkt 2 wegen Übertretung des § 25 Abs. 1 Z 4 des Wiener Wettengesetzes samt der verhängten Strafe von € 2.820, (und der Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen und 9 Stunden) zu entfallen hat“, und setzte die Geldstrafe zu Spruchpunkt 1. von € 3.300, auf € 2.800, herab (die Ersatzfreiheitsstrafe auf 5 Tage und 12 Stunden). Weiters setzte es den Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens neu mit € 280, fest, sprach aus, dass die verletzte Rechtsvorschrift § 24 Abs. 1 Z 17 erster Fall Wiener Wettengesetz in der Stammfassung anstelle § 3 Wiener Wettengesetz sei und präzisierte die Strafsanktionsnorm näher. Im Übrigen wies es die Beschwerde als unbegründet ab. Die ordentliche Revision erklärte das Verwaltungsgericht für nicht zulässig.

5 In seiner Begründung gab das Verwaltungsgericht als maßgeblichen Sachverhalt den im Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses umschriebenen Tathergang wieder. Ergänzend traf es folgende Feststellungen:

„Ergänzend wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer jedenfalls vom 6.12.2019 bis zum 6.2.2020 Inhaber dieses Gastgewerbelokals war. Zwar hat er das Lokal nie gekauft oder gemietet, ihm war aber bewusst, dass er eine gewerbliche Verantwortung für diese Betriebsstätte behördlich angezeigt und übernommen hatte. Im genannten Zeitraum seiner Inhaberschaft hat er es zwei Mal besucht. Er kennt das Lokal und hat sich dort auch alles zeigen lassen. Bei seinem Rundgang hat er weder ein Tablet der Marke Apple noch anderes dazu gehöriges Zubehör für eine Entgegennahme von Wetten gesehen. Nach seiner Vermutung hat die im Lokal beschäftigte Kellnerin Kunden ohne Wissen des Beschwerdeführers oder eines sonstigen Mitarbeiters wetten lassen. Der Besitzer des Tablets soll wiederum eine andere Person gewesen sein. Der Beschwerdeführer geht davon aus, dass für Wetten oder ähnliche Tätigkeiten eine entsprechende Gewerbeanmeldung erforderlich ist.“

6 Beweiswürdigend führte das Verwaltungsgericht aus, dass die Sachverhaltsfeststellungen zur Vermittlung, zum Abschluss und zur Art der gezogenen Probewette als Kombiwette vom Revisionswerber nicht bestritten worden seien. Der festgestellte Wettabschluss am Tatort gründe sich auf den insoweit unstrittigen Akteninhalt. Der Revisionswerber habe in seiner Beschwerde auch nicht bestritten, im fraglichen Zeitraum im Gewerberegister als Gewerbeinhaber mit dem Tatort als weiteren Standort eingetragen gewesen zu sein. Insofern er in der Beschwerde ausführe, seines Wissens als gewerberechtlicher Geschäftsführer angestellt gewesen zu sein, sei dies insofern nicht nachvollziehbar, als der Revisionswerber sämtliche Erklärungen und Anzeigen bei der zuständigen Gewerbehörde persönlich zur Niederschrift abgegeben habe. Einen Anstellungsvertrag habe er nicht vorgelegt und den ihn einstellenden Dienstgeber oder anstellenden Gewerbeinhaber nicht genannt. Dass er das Lokal nicht gekauft oder gemietet habe, ändere an sich noch nichts an der ihm auch bekannten Inhaberschaft im Sinne eines Gewerbetreibenden im zugestandenen dreimonatigen Betriebszeitraum. Die Verantwortung für die Betriebsstätte sei ihm nach den eigenen Beschwerdeausführungen auch bewusst gewesen, zumal er sich als gewerberechtlich verantwortliche Person gesehen habe, das Gastgewerbelokal auch gekannt und im genannten „Zeitraum 2 Mal“ besucht“ und sich auch alles „zeigen lassen“ habe. Die dort tätigen Personen seien ihm dem Namen nach ebenfalls bekannt.

7 Rechtlich erkannte das Verwaltungsgericht soweit für das Revisionsverfahren von Relevanz schließlich, dass das Tatbild der Verwaltungsübertretung des § 24 Abs. 1 Z 17 erster Fall Wiener Wettengesetz verwirklicht sei. Zum Verschulden führte das Verwaltungsgericht aus, der Revisionswerber habe sich als Inhaber der Betriebsstätte am Tatort als weiteren Standort gewerblich eintragen lassen. Dieser Umstand seiner Inhaberschaft habe ihm bei gehöriger Sorgfalt nicht verborgen bleiben können. Es wäre an ihm gelegen, eine allenfalls unrichtige oder irrtümliche Gewerbeanmeldung oder Standortanzeige (umgehend) richtig zu stellen. Gründe für einen Irrtum über seine beabsichtigte und tatsächlich übernommene Funktion seien nicht angegeben worden, insbesondere weshalb er ohne eigenen Verschulden davon ausgehen habe dürfen, nur als gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt oder tätig geworden zu sein. Eine Unerfahrenheit habe der Revisionswerber auch nicht geltend gemacht. Die Übernahme einer Verantwortung für das Gaststättenlokal sei ihm bewusst gewesen, habe er doch dieses mehrmals aufgesucht und sich zeigen lassen. Letztlich scheine der Revisionswerber keine Schritte vor Ort oder gegenüber den Gewerbebehörden gesetzt zu haben, um einen ordnungsgemäßen Betrieb des Lokals unter Abklärung der ihn konkret treffenden Verpflichtungen herzustellen.

8 Das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung begründete das Verwaltungsgericht damit, dass von dieser gemäß § 44 Abs. 3 Z 1 VwGVG abgesehen habe werden können, weil keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt habe und bei unstrittigem Sachverhalt in der Beschwerde nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet werde, wonach der zugestandenermaßen als Gewerbeinhaber eingetragene Geschäftsführer die ihn treffenden Verpflichtungen in rechtlicher Hinsicht nur nach den Pflichten eines gewerberechtlichen Geschäftsführers beurteilt wissen möchte.

9 Die vorliegende außerordentliche Revision richtet sich gegen dieses Erkenntnis, soweit der Beschwerde gegen Spruchpunkt 1. keine Folge gegeben wurde.

10 Eine Revisionsbeantwortung wurde nicht eingebracht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

11 Die Revision erweist sich schon im Hinblick auf das Vorbringen, dass das Verwaltungsgericht von der hg. Rechtsprechung zur Verhandlungspflicht abgewichen sei, als zulässig und begründet.

12 Das Verwaltungsgericht hat gemäß § 44 Abs. 1 VwGVG in Verwaltungsstrafsachen grundsätzlich eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. In den Absätzen 2 bis 5 leg.cit. finden sich zulässige Ausnahmen von der Verhandlungspflicht. Ein Absehen von der Verhandlung nach § 44 Abs. 2 und 4 VwGVG kommt nicht in Betracht, weil das Verwaltungsgericht die Beschwerde mit Erkenntnis (teilweise) als unbegründet abgewiesen hat. Auch ein ausdrücklicher Verzicht auf die Durchführung einer Verhandlung im Sinn des § 44 Abs. 5 VwGVG ist nicht ersichtlich (vgl. zu alldem VwGH 16.9.2021, Ra 2021/02/0167, mwN). Der damals anwaltlich unvertretene Revisionswerber hat in seiner Beschwerde zwar nicht ausdrücklich eine mündliche Verhandlung, aber zumindest die Einvernahme eines namentlich genannten Zeugen beantragt.

13 Soweit sich das Verwaltungsgericht auf die Bestimmung des § 44 Abs. 3 Z 1 VwGVG stützt, ist darauf hinzuweisen, dass das oben wiedergegebene Beschwerdevorbringen sich gegen die Sachverhaltsannahmen der belangten Behörde richtet und nicht bloß gegen deren rechtliche Beurteilung. Das Verwaltungsgericht nahm die Beschwerdeausführungen auch zum Anlass ergänzende Feststellungen zu treffen, setzte sich beweiswürdigend mit dem Beschwerdevorbringen in Zusammenhang mit der „Anstellung als gewerberechtlicher Geschäftsführer“ auseinander und führte zum Verschulden des Revisionswerbers aus, dass dieser keine Schritte vor Ort oder gegenüber den Gewerbebehörden gesetzt habe, um einen ordnungsgemäßen Betrieb des Lokals unter Abklärung der ihn konkret treffenden Verpflichtungen sicherzustellen. Im Gegensatz dazu ging die belangte Behörde noch von einer wissentlichen Duldung der wettunternehmerischen Tätigkeit durch Vermittlung von Wettkunden ohne Bewilligung aus.

14 Vor diesem Hintergrund hätte das Verwaltungsgericht jedoch nicht von einem unstrittigen Sachverhalt ausgehen dürfen, waren doch insbesondere noch die das Verschulden des Revisionswerbers an der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung betreffenden Sachverhaltselemente zu klären. Das Verwaltungsgericht wäre daher gemäß § 44 Abs. 1 VwGVG verpflichtet gewesen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen.

15 Dieser Verfahrensmangel war im Hinblick auf Art. 6 EMRK jedenfalls wesentlich (vgl. VwGH 19.2.2018, Ra 2018/02/0027). Bei diesem Ergebnis muss auf weiteres Revisionsvorbringen nicht mehr eingegangen werden (vgl. VwGH 16.5.2019, Ra 2018/02/0198, mwN).

16 Das angefochtene Erkenntnis war daher im bekämpften Umfang wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

17 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014. Das Mehrbegehren (Einheitssatz, ERV Erhöhungsbetrag und Umsatzsteuer) findet in diesen Vorschriften keine Deckung.

18 Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 3 und 5 VwGG abgesehen werden.

Wien, am 22. August 2022