Ra 2018/08/0200 – Vwgh Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Anträge 1. der D GmbH (hg. Ra 2018/08/0200) und 2. der A GmbH (hg. Ra 2018/08/0201), beide vertreten durch die Dorda Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Universitätsring 10, den gegen die Erkenntnisse des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Juli 2018, (zu 1.) W147 2175884- 1/10E, W147 2175886-1/9E bis W147 2175899-1/9E, und (zu 2.) W147 2175879-1/15E bis W147 2175881-1/13E, W147 2175900-1/13E, W147 2175909-1/13E, W147 2175910-1/13E, W147 2175914-1/13E, W147 2175915-1/13E, W147 2175918-1/13E, W147 2175925-1/13E, W147 2175927-1/13E, W147 2175929-1/13E, W147 2175941-1/13E, W147 2175942-1/13E, W147 2175947-1/13E, betreffend Streichung von Arzneispezialitäten aus dem Erstattungskodex (vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde: Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger in Wien, vertreten durch die Preslmayr Rechtsanwälte OG in 1010 Wien, Universitätsring 12; weitere Partei: Bundesministerin für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz) erhobenen Revisionen die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird den Anträgen nicht stattgegeben.

1.1. Mit den angefochtenen Erkenntnissen hat das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden der Antragstellerinnen gegen die Bescheide der belangten Behörde vom 9. Oktober 2017, mit denen jeweils die Streichung von (näher genannten) Arzneispezialitäten aus dem Grünen Bereich des Erstattungskodex ausgesprochen worden war, als unbegründet abgewiesen. Das Verwaltungsgericht führte begründend im Wesentlichen aus, gegen die betreffenden Arzneispezialitäten bestünden wegen des enthaltenen Wirkstoffs Olmesartanmedoxomil Sicherheitsbedenken, da sich zuletzt herausgestellt habe, dass bei langfristiger Behandlung ein erhöhtes Risiko einer Olmesartan-assoziierten Sprueähnlichen Enteropathie vorliege, wohingegen ein derartiges Risiko (laut publizierter wissenschaftlicher Evidenz) bei den therapeutisch nicht weniger vorteilhaften Behandlungsalternativen nicht bzw. nur vereinzelt gegeben sei (der für Olmesartane erteilte diesbezügliche Warnhinweis fehle in Ansehung der Alternativen). Im Hinblick darauf entsprächen die Arzneispezialitäten auf Grund der neu eingetretenen medizinischtherapeutischen Umstände nicht mehr den Voraussetzungen für die Aufnahme in den Erstattungskodex (§ 351c ASVG) und seien daher gemäß den §§ 351f ASVG, 35 ff VO-EKO auf Betreiben der belangten Behörde zu streichen (gewesen).

1.2. Mit den gegen diese Erkenntnisse erhobenen Revisionen verbanden die Antragstellerinnen jeweils ein Begehren auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung und erstatteten dazu ein eingehendes Vorbringen.

Die belangte Behörde trat den Aufschiebungsanträgen entgegen.

2. Den Anträgen auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung kommt keine Berechtigung zu.

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Revisionswerbers die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und der Interessen anderer Parteien mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses für den Revisionswerber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

3.1. Die Antragstellerinnen machen geltend, der Aufschiebung stünden keine zwingenden öffentlichen Interessen entgegen. Die hier in Rede stehende Nebenwirkung sei der belangten Behörde spätestens seit dem Jahr 2014 bekannt gewesen, dennoch habe sie mit der Einleitung des Streichungsverfahrens bis Mai 2017 zugewartet. Es handle sich um eine seltene Nebenwirkung (es gebe nur vier gemeldete Fälle im Inland von 2004 bis 2016; selbst ausgehend von 320 gemeldeten Fällen in Frankreich von 2004 bis 2015 ergäben sich im Verhältnis nur vier Fälle pro Jahr im Inland), die zudem in der Fach- und Gebrauchsinformation seit 2014 beschrieben und damit bekannt sei, durch Absetzen der Medikation vollständig reversibel sei und bisher zu keinen Todesfällen oder bleibenden Schäden geführt habe.

3.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertritt, kann von zwingenden öffentlichen Interessen im Sinn des § 30 Abs. 2 VwGG nur dann gesprochen werden, wenn die konkrete Interessenlage öffentliche Rücksichten berührt, die einen umgehenden Vollzug der angefochtenen Entscheidung gebieten. Einem Aufschub entgegenstehende zwingende öffentliche Interessen wurden in der Rechtsprechung im Wesentlichen stets dann angenommen, wenn mit dem Aufschub eine Gefahr für die Gesundheit bzw. das Leben von Menschen verbunden wäre (vgl. etwa VwGH 4.12.2012, AW 2012/01/0032; 13.4.2011, AW 2011/10/0006).

3.3. Vorliegend hielt das Verwaltungsgericht in den angefochtenen Erkenntnissen unter anderem fest, dass die Olmesartan-assoziierte Enteropathie zu Diarrhö, Hypokaliämie, akutem Nierenversagen, Dehydrierung, Sepsis, Venenthrombosen oder Herzrhythmusstörungen führe, sodass keineswegs eine (nur) harmlose Nebenwirkung vorliege. Ein Absetzen der Behandlung bewirke (zwar) eine klinische Verbesserung, dies (jedoch erst) innerhalb von Wochen bis Monaten, wobei auch entsprechende diagnostische und therapeutische Maßnahmen notwendig seien. Die Olmesartanassoziierte Enteropathie stelle zwar eine selten dokumentierte Nebenwirkung dar, allerdings sei die tatsächliche Anzahl aus den Meldesystemen nicht zu entnehmen und bestehe offenbar eine hohe Dunkelziffer.

Im Hinblick auf diese Konstatierungen kann freilich das Vorliegen eines qualifizierten öffentlichen Interesses an einem sofortigen Vollzug (im Sinn der oben aufgezeigten Rechtsprechung) nicht in Abrede gestellt werden, ist doch eine nicht unwahrscheinliche Gefahr für die Gesundheit der behandelten Patienten gegeben.

3.4. Soweit die Antragstellerinnen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Häufigkeit und Schwere der in Rede stehenden Nebenwirkung inhaltlich entgegentreten, übersehen sie, dass der Verwaltungsgerichtshof im Aufschiebungsverfahren nicht die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung zu überprüfen hat. Vielmehr ist, wenn - wie hier - das Vorbringen eines Antragstellers nicht etwa von vornherein als zutreffend und die Annahmen des Verwaltungsgerichts als unrichtig bzw. unschlüssig zu erkennen sind, im Verfahren über die Aufschiebungsanträge von den Annahmen des Verwaltungsgerichts auszugehen (vgl. etwa VwGH 10.6.2014, Ro 2014/06/0047; 19.12.2013, AW 2013/04/0052).

4.1. Im Hinblick auf die gebotene Interessenabwägung führen die Antragstellerinnen (unter anderem) aus, die sofortige Streichung aus dem Erstattungskodex würde zu einem unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Nachteil führen. Die Ärzte würden die Arzneispezialitäten nicht mehr verschreiben und die Patienten auf andere Medikamente umstellen. Dass eine solche Umstellung im Fall eines Durchdringens mit den Revisionen wieder rückgängig gemacht würde, sei so gut wie ausgeschlossen. Folglich wäre der Markt für die betreffenden Arzneispezialitäten endgültig verloren; die sofortige Streichung führe daher zu einem irreversiblen Schaden für die Antragstellerinnen. Mit den Arzneispezialitäten werde derzeit ein Monatsumsatz von rund EUR 750.000,-- bzw. ein Jahresumsatz von rund EUR 9 Mio erzielt. Im Hinblick auf den dauerhaften "Verlust" der umgestellten Patienten würde der Schaden ein Vielfaches des genannten Jahresumsatzes betragen.

4.2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hat der Revisionswerber - unabhängig vom Fehlen eines zwingenden öffentlichen Interesses - in seinem Aufschiebungsantrag zu konkretisieren, worin der unverhältnismäßige Nachteil für ihn gelegen wäre (vgl. etwa VwGH (verstärkter Senat) 25.2.1981, VwSlg. 10381 A). Es ist somit erforderlich, dass der Revisionswerber schon im Aufschiebungsantrag konkret darlegt, aus welchen tatsächlichen Umständen sich der von ihm behauptete unverhältnismäßige Nachteil ergibt, es sei denn, dass sich nach Lage des Falls die Voraussetzungen für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ohne weiteres erkennen lassen. Im Sinn der Grundsätze dieses Beschlusses erfordert die Dartuung eines unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Nachteils die nachvollziehbare Darlegung der konkreten wirtschaftlichen Folgen der behaupteten Einbußen auf dem Boden der gleichfalls konkret anzugebenden gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse der antragstellenden Partei. Erst eine solche ausreichende Konkretisierung ermöglicht die vom Gesetz gebotene Interessenabwägung (vgl. VwGH 17.12.2013, AW 2013/03/0026; 12.2.2013, AW 2012/04/0044; 29.11.2011, AW 2011/03/0040).

4.3. Vorliegend haben es die Antragstellerinnen unterlassen, in den Aufschiebungsanträgen ihre gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse darzulegen. Selbst wenn man annimmt, dass die behaupteten monatlichen bzw. jährlichen Umsatzeinbußen (die sich mangels Offenlegung der Ausgangswerte und Kalkulationsgrundlagen auch rechnerisch nicht nachvollziehen lassen) auf realistischen Annahmen beruhen, so vermag auch die behauptete Höhe dieser Mindererträge von monatlich rund EUR 750.000,-- bzw. jährlich rund EUR 9 Mio einen unverhältnismäßigen Nachteil nicht darzulegen (vgl. in dem Sinn auch VwGH 5.12.2007, AW 2007/03/0054). Dem Verwaltungsgerichtshof ist es - mangels erforderlicher Darstellung der gesamten wirtschaftlichen Situation der Antragstellerinnen - nicht möglich, die behaupteten wirtschaftlichen Nachteile in ein Verhältnis insbesondere zu den gesamten Umsatzerlösen der Antragstellerinnen zu setzen (vgl. neuerlich VwGH AW 2011/03/0040). Folglich erweist sich aber die Behauptung eines unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Nachteils als nicht nachvollziehbar.

5. Schon aus den dargelegten Gründen sind daher die Voraussetzungen für die beantragte Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung jedenfalls nicht gegeben. Weitergehende Ausführungen (vor allem zur Beachtlichkeit und Gewichtung der sonstigen berührten Interessen) sind entbehrlich.

Wien, am 4. Dezember 2018