Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Köhler, Hofrätin Mag.a Merl und Hofrat Mag. Haunold als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Schreiber, BA, über die Revision 1. der L C, 2. des P C, beide B, 3. der D H, 4. des C H, beide in L, und 5. des H K in O, alle vertreten durch die Kinberger-Schuberth-Fischer Rechtsanwälte-GmbH in 5700 Zell/See, Salzachtal Bundesstraße 13, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Salzburg vom 31. Juli 2018, 1) 405-3/351-2018, 2) 405-3/352-2018, 3) 405-3/353- 2018, 4) 405-3/354-2018 und 5) 405-3/359-2018, betreffend Bestrafung nach dem Salzburger Baupolizeigesetz (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Zell am See; oberste Verwaltungsbehörde: Salzburger Landesregierung), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird in Bezug auf die revisionswerbenden Parteien wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Das Land Salzburg hat den revisionswerbenden Parteien Aufwendungen in der Höhe von jeweils EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Zell am See (BH) vom 4. Mai 2011 wurde die baubehördliche Bewilligung zur Errichtung und den Betrieb eines Beherbergungsbetriebes mit sieben Wohneinheiten (Apartmenthotel) und einer Tiefgarage auf den Grundstücken Nr. X/3, X/6, X/34, Y/1, Y/2 und Y/3, EZ Z, KG Z, unter Bezugnahme auf die vorgelegten Plan- und Projektunterlagen erteilt. Der Betriebsbeschreibung zufolge handelt es sich dabei um eine Erweiterung des L Hotel M (LHM), wobei für die Gäste des Apartmenthotels alle Leistungen wie Wellness, a la carte Restaurant, Bar, Lounge, Gastgarten usw. des etwa 250 m entfernten LHM inkludiert sind.
2 2011 bzw. 2012 wurden die Apartments u.a. an die revisionswerbenden Parteien verkauft. Die erst- und zweitrevisionswerbenden Parteien haben gemeinsames Wohnungseigentum an der Wohnung Top 3, die dritt- und viertrevisionswerbenden Parteien haben gemeinsames Wohnungseigentum an der Wohnung Top 7, der Fünftrevisionswerber ist Geschäftsführer der B B.V. in O, die Eigentümerin der Wohnung Top 2 ist. Die Infrastruktur des LHM, das 2011 verkauft wurde, stand den revisionswerbenden Parteien nicht mehr zur Verfügung.
3 Mit Straferkenntnis der BH vom 1. Februar 2018 wurden über die revisionswerbenden Parteien Verwaltungsstrafen gemäß § 23 Abs. 1 Z 25 Baupolizeigesetz 1997 (BauPolG) in der Höhe von je EUR 500,-- zuzüglich EUR 50,-- Kostenbeitrag (Ersatzfreiheitsstrafe 20 Stunden) verhängt, weil sie es als Eigentümer der Liegenschaft EZ Z zu verantworten hätten, dass die auf der Liegenschaft errichtete bauliche Anlage zumindest von 23. März 2016 bis 1. August 2017 ohne die erforderliche Bewilligung in einer mit den in "§ 9 Abs. 1 Z 1 ROG 2009" (gemeint wohl: BauPolG) angeführten raumordnungsrechtlichen Voraussetzungen nicht übereinstimmenden Weise genutzt worden sei. Die als Beherbergungsbetrieb mit sieben Wohneinheiten (Apartmenthotel) bewilligte bauliche Anlage werde von ihnen als Appartementhaus verwendet, obwohl das Grundstück in der Baulandkategorie "Erweitertes Wohngebiet" liege und keine Kennzeichnung als "Apartmenthäuser" (gemäß § 39 Abs. 2 Raumordnungsgesetz 2009 - ROG 2009) habe.
4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Landesverwaltungsgericht Salzburg (LVwG) die dagegen erhobenen Beschwerden mit der Maßgabe als unbegründet ab, dass die revisionswerbenden Parteien als Eigentümer der Liegenschaft EZ Z jeweils ihre eigenen Wohnungen ohne die erforderliche Bewilligung in einer mit den in § 9 Abs. 1 Z 1 BauPolG angeführten raumordnungsrechtlichen Voraussetzungen nicht übereinstimmenden Weise genutzt und die anderen Wohnungen durch deren Eigentümer wissentlich hätten nutzen lassen. Die als Beherbergungsbetrieb mit sieben Wohneinheiten (Apartmenthotel) bewilligte bauliche Anlage werde als Apartmenthaus verwendet, obwohl das Grundstück in der Baulandkategorie "Erweitertes Wohngebiet" liege und keine Kennzeichnung als "Apartmenthäuser" (gemäß §§ 30 Abs. 4, 39 Abs. 2 ROG 2009) habe.
Eine ordentliche Revision wurde für nicht zulässig erklärt. 5 Beweiswürdigend führte das LVwG u.a. aus, die
revisionswerbenden Parteien hätten ihre Wohnungen touristisch genutzt, indem sie sie unter Heranziehung unterschiedlicher Agenturen Feriengästen angeboten hätten; die Abwicklung der Gästeaufenthalte sei von den jeweiligen Wohnungseigentümern organisiert worden. Im Apartmenthotel sei keine "hoteltypische Infrastruktur" (Rezeption, Speiseraum usw.) vorhanden. Eine schriftliche Vereinbarung über eine Zusammenarbeit mit der am Nachbargrundstück befindlichen Pension A. (einer Frühstückspension) existiere nicht; es bestehe lediglich gelegentlich eine lose, unverbindliche "Zusammenarbeit" als Freundschaftsdienst.
6 Rechtlich folgerte das LVwG - soweit für das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof relevant -, sechs von sieben Wohnungen des Objektes würden nicht der Baubewilligung entsprechend als Hotelbetrieb, sondern als Apartmenthaus im Sinn der §§ 30 Abs. 4 und 39 Abs. 2 ROG 2009 genutzt, indem die Wohnungen - ohne Teil eines Hotelbetriebes zu sein - tage- und wochenweise vermietet würden. Daran ändere nichts, dass die Eigentümer die Wohnungen jeweils selbständig vermieteten, weil die zivilrechtliche Form der Nutzung als Apartmenthaus nicht ausschlaggebend für dessen öffentlich-rechtliche Qualifikation nach dem ROG 2009 sei. Im Bewilligungsbescheid vom 4. Mai 2011 sei deshalb keine hoteltypische Infrastruktur vorgeschrieben worden, weil das Objekt - den Einreichunterlagen und dem Bescheid zufolge - damals noch Teil des LHM und somit eines Hotelbetriebes gewesen sei. Eine lose, unverbindliche "Zusammenarbeit" als Freundschaftsdienst mit der Pension A. führe nicht dazu, dass die Vermietung der Wohnungen als Teil eines Hotelbetriebes bzw. einer Frühstückspension erfolge. Der mit Bescheid aus 2011 erteilte Baukonsens werde durch die vorliegende Nutzung somit nicht eingehalten. Für das Grundstück Nr. X/34 sei im Tatzeitpunkt keine Kennzeichnung gemäß § 39 Abs. 2 ROG 2009 vorgelegen, daher sei die Nutzung als Apartmenthaus gemäß § 30 Abs. 4 ROG 2009 unzulässig gewesen und habe mit den in § 9 Abs. 1 Z 1 BauPolG 1997 angeführten raumordnungsrechtlichen Voraussetzungen nicht übereingestimmt.
Es sei davon auszugehen, dass die revisionswerbenden Parteien von der touristischen Nutzung der jeweils anderen Wohnungseigentümer gewusst hätten. Die Spruchkorrektur (gemeint:
dass die revisionswerbenden Parteien die nicht in ihrem Eigentum stehenden Wohnungen durch die anderen Eigentümer ohne die erforderliche Bewilligung in einer mit den in § 9 Abs. 1 Z 1 BauPolG angeführten raumordnungsrechtlichen Voraussetzungen nicht übereinstimmenden Weise wissentlich hätten nutzen lassen) sei zur Präzisierung der Tathandlung erforderlich gewesen, ohne dass damit eine Auswechslung der Tat verbunden sei (Hinweis auf VwGH Ra 2017/01/0409; Ra 2016/02/0226; Ra 2016/05/0075). Solange es zu keiner Erhöhung der Strafe komme, hindere das Verschlechterungsverbot eine rechtliche Korrektur des Bescheides nicht (Hinweis auf VwGH Ra 2017/11/0066; Ro 2016/06/0003).
Zur Strafbemessung führte das LVwG unter anderem aus, § 19 VStG enthalte kein Kriterium, wonach beispielsweise bei Eigentümerpartnerschaft die Hälfte der Geldstrafe je Miteigentümer zu verhängen wäre; eine Abstufung der Geldstrafe nach dem Miteigentumsanteil an einer Liegenschaft sei in dieser Bestimmung nicht vorgesehen. Es sei auch nicht dargelegt worden, dass aufgrund der Eigentümerpartnerschaft das Ausmaß des Verschuldens einzelner revisionswerbender Parteien in Zusammenhang mit den Verwaltungsübertretungen als geringer anzunehmen wäre. Die verhängten Geldstrafen in Höhe von 2 % der Höchststrafe lägen ohnedies "im alleruntersten Bereich"; eine Herabsetzung in Hinblick auf die Eigentümerpartnerschaft auf 1 % der Höchststrafe würde der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität der Beeinträchtigung durch die gegenständlichen Taten im Sinn des § 19 Abs. 1 VStG nicht gerecht.
7 Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision mit dem Begehren, das angefochtene Erkenntnis aufzuheben.
8 Eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
9 Die Revision bringt in ihrer Zulassungsbegründung unter anderem zu der Maßgabe im Spruch des LVwG, wonach sie nicht nur für die rechtswidrige Verwendung ihrer eigenen Wohnung, sondern auch dafür bestraft werden, dass sie die nicht in ihrem Eigentum stehenden Wohnungen durch die jeweils anderen revisionswerbenden Parteien wissentlich hätten nutzen lassen, vor, sie seien als Wohnungseigentümer nach dem Wohnungseigentumsgesetz nur über einzelne Teile der Liegenschaft verfügungsberechtigt. Der Straftatbestand des § 23 Abs. 1 Z 25 BauPolG 1997 umfasse neben der eigenen Nutzung die Duldung der Benützung des eigenen Wohnungseigentumsobjektes durch Dritte in raumordnungswidriger Weise, nicht jedoch das Wissen über die touristische Vermietung anderer Wohnungseigentumseinheiten.
10 Aufgrund dieses Vorbringens ist die Revision zulässig und auch begründet.
11 Gemäß § 23 Abs. 1 Z 25 Baupolizeigesetz 1997 (BauPolG 1997), LGBl. Nr. 40/1997 idF LGBl. Nr. 1/2016, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hiefür mit Geldstrafe bis zu 25.000 EUR und für den Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer einen Bau oder Teile davon ohne die erforderliche Bewilligung in einer mit den im § 9 Abs. 1 Z 1 angeführten raumordnungsrechtlichen Voraussetzungen nicht übereinstimmenden Weise nutzt oder durch einen Dritten wissentlich nutzen lässt. Gemäß § 9 Abs. 1 Z 1 leg. cit. ist die Bewilligung zu versagen, wenn die bauliche Maßnahme vom Standpunkt des öffentlichen Interesses unzulässig erscheint. Dies ist der Fall, wenn die bauliche Maßnahme der durch den Flächenwidmungsplan gegebenen Widmung oder der jeweiligen Kennzeichnung widerspricht, sofern es sich nicht um eine im Einzelfall zulässige Verwendung (§§ 40 Abs. 4, 46 und 47 ROG 2009) handelt.
§§ 2, 30 und 39 Salzburger Raumordnungsgesetz 2009 (ROG 2009), LGBl. Nr. 30/2009 idF LGBl. Nr. 96/2017, lauten auszugsweise:
" Begriffsbestimmungen
§ 5
Im Sinn dieses Landesgesetzes bedeuten die Begriffe:
1. Apartmenthaus: Bau mit mindestens einem Apartment zur
Beherbergung von Gästen, in dem sich keine zur Erbringung
hoteltypischer Dienstleitungen geeignete Räumlichkeiten befinden;
dabei gilt als
a) Apartment: eine Nutzungseinheit innerhalb eines Baus,
die zumindest über ein Wohnschlafzimmer oder getrennte Wohn- und Schlafzimmer, eine Küche oder Kochnische und einen Sanitärbereich verfügt und für den vorübergehenden Aufenthalt von Personen bestimmt ist;
b) geeignete Räumlichkeit zur Erbringung hoteltypischer
Dienstleitungen: das Vorhandensein jedenfalls von Räumlichkeiten für den Empfang der Gäste in einem zentralen, gut zugänglichen Bereich des Baus im Ausmaß von mindestens 40 m2 und für die Verabreichung von Speisen und Getränken in einem Ausmaß von mindestens: ...
Bauland
§ 30
(1) Die Nutzungsart Bauland gliedert sich in folgende Kategorien:
1. ...
2. Erweitertes Wohngebiet (EW): in einem solchen sind
zulässig:
a) Wohnbauten und dazu gehörige Nebenanlagen;
b) bauliche Anlagen für Betriebe, die keine erhebliche
Geruchs- oder Lärmbelästigung, sonstige Luftverunreinigung oder
Erschütterung für die Nachbarschaft und keinen übermäßigen
Straßenverkehr verursachen;
c) bauliche Anlagen für Erziehungs-, Bildungs- und sonstige
kulturelle und soziale Aufgaben sowie der öffentlichen Verwaltung;
3. ...
(4) In den Bauland-Kategorien gemäß Abs. 1 Z 1 bis 6 sind Apartmenthäuser erst nach Kennzeichnung der Flächen gemäß § 39 Abs. 2 zulässig.
(5) ...
Zweckentfremdung von Wohnungen
§ 31b
(1) Die Zweckentfremdung von bestehenden Wohnungen ist nur mit Bewilligung gemäß Abs. 3 zulässig. Als Zweckentfremdung im Sinn dieser Bestimmung gilt die Verwendung einer Wohnung für touristische Beherbergungen.
(2) Von der Beschränkung gemäß Abs. 1 sind ausgenommen:
(3) ...
Kennzeichnung von Stadt- und Ortskernen und Flächen für Apartmenthäuser
§ 39
(1) ...
(2) In den Bauland-Kategorien gemäß § 30 Abs. 1 Z 1 bis 6 können Flächen für Apartmenthäuser gekennzeichnet werden. Eine solche Kennzeichnung soll nur vorgenommen werden, wenn keine erheblich nachteiligen Auswirkungen auf die Versorgung der Bevölkerung in ihren Grundbedürfnissen gemäß § 2 Abs. 1 Z 7 lit. b zu erwarten sind."
Gemäß § 1 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. Nr. 33/2013, kann eine Tat als Verwaltungsübertretung (Handlung oder Unterlassung) nur bestraft werden, wenn sie vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war.
§§ 2 Abs. 1 und 17 Abs. 1 Wohnungseigentumsgesetz 2002 (WEG 2002), BGBl. Nr. 70/2002, lauten:
" Begriffsbestimmungen
§ 2. (1) Wohnungseigentum ist das dem Miteigentümer einer Liegenschaft oder einer Eigentümerpartnerschaft eingeräumte dingliche Recht, ein Wohnungseigentumsobjekt ausschließlich zu nutzen und allein darüber zu verfügen. Vorläufiges Wohnungseigentum ist das nach den Regelungen im 10. Abschnitt beschränkte Wohnungseigentum, das unter den dort umschriebenen Voraussetzungen vom Alleineigentümer einer Liegenschaft begründet werden kann.
(2) ..."
12 Es ist unstrittig, dass das verfahrensgegenständliche Grundstück im Flächenwidmungsplan der Stadtgemeinde Z als "Erweitertes Wohngebiet" ausgewiesen ist und keine Kennzeichnung für Apartmenthäuser gemäß § 39 Abs. 2 ROG 2009 vorliegt. Weiter ist unbestritten, dass die revisionswerbenden Parteien ihre Wohnungen im Tatzeitraum jeweils touristisch nutzten.
13 Die Revision wendet sich erkennbar gegen die Beweiswürdigung des LVwG, wonach das Objekt als Apartmenthotel genehmigt, im relevanten Zeitraum jedoch als Apartmenthaus genutzt worden sei. Eine Beweiswürdigung unterliegt jedoch nur in beschränktem Maße, nämlich nur hinsichtlich ihrer Schlüssigkeit, nicht aber hinsichtlich ihrer Richtigkeit, einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof (vgl. VwGH 8.8.2018, Ra 2015/04/0102, Rn. 37, mwN). Eine solche Unschlüssigkeit der Beweiswürdigung wurde jedoch nicht aufgezeigt. In der mündlichen Verhandlung vor dem LVwG sagte der Eigentümer der Pension A. aus, "(e)ine organisatorische Zusammenarbeit, die verschriftlich wäre", bestehe nicht; diese sei als lose Zusammenarbeit zu bezeichnen, eine "freundschaftliche Verbindung". Die gewerberechtliche Geschäftsführerin der Pension A. bestätigte in der Verhandlung ihre in einem Schreiben vom 24. Oktober 2016 getätigte Aussage, dass das verfahrensgegenständliche Objekt grundsätzlich mit der Pension A. nichts zu tun habe; aufgrund des freundschaftlichen Verhältnisses des Eigentümers der Pension A. mit den revisionswerbenden Parteien werde "auch einmal die Schlüsselübergabe oder das Frühstück von uns für Gäste der Sgasse 4 gemacht". Ein "Kollaudierungsverfahren im Jahr 2013", auf das sich die Revision bezieht, ist den vorgelegten Verfahrensunterlagen nicht zu entnehmen. Wenn das LVwG somit eine fallweise Zusammenarbeit auf Basis eines Freundschaftsdienstes mit der Pension A. nicht als organisatorische Einheit und somit das verfahrensgegenständliche Objekt nicht als Teil eines Hotels oder einer Frühstückspension beurteilte, ist dies nicht als unschlüssig zu erkennen. Entgegen der Ansicht der revisionswerbenden Parteien geht das LVwG auch nicht davon aus, dass ausschließlich die Nutzung infrastruktureller Einrichtungen eines Hotels möglich sei, sondern verneinte eine organisatorische Einheit mit der Pension A.
14 Wenn die Revision auf § 31b Abs. 2 Z 5 ROG 2009 verweist und ausführt, die Wohnungen seien bereits vor dem 1. Jänner 2018 für touristische Beherbergungen verwendet worden, ist damit nichts zu gewinnen, weil das Objekt nicht als Wohnhaus, sondern als Apartmenthotel genehmigt ist. Gemäß § 2 Z 4 Salzburger Bautechnikgesetz, LGBl. Nr. 1/2016, stellt eine Wohnung die Gesamtheit von einzelnen oder zusammen liegenden Räumen, die baulich in sich abgeschlossen und zu Wohnzwecken bestimmt sind und die Führung eines eigenen Haushalts ermöglichen, dar; nicht als eigene Wohnungen gelten Zimmer oder Wohneinheiten in Heimen (z.B. Jugend-, Studenten- oder Seniorenwohnheime) und Beherbergungsbetrieben. Ein Apartmenthotel ist unzweifelhaft als Beherbergungsbetrieb zu beurteilen; die einzelnen Apartments stellen daher keine Wohnungen dar (vgl. zur verfassungsrechtlichen Notwendigkeit, normwidriges Verhalten nicht von Seiten des Gesetzgebers zu privilegieren, VwGH 25.1.2018, Ro 2016/06/0003, Rn. 28, mwN). Daher ist der Hinweis auf § 78 Abs. 1 Z 4 ROG 2009 (wer eine Wohnung entgegen § 31b Abs. 1 und 2 leg. cit. für touristische Beherbergungen verwendet oder wissentlich verwenden lässt, ist nach dieser Bestimmung zu bestrafen) nicht zielführend. Im Übrigen wurde das Objekt während des Tatzeitraumes (zumindest 23. März 2016 bis 1. August 2017) unstrittig nicht als Apartmenthotel genutzt; ob dies davor, als die Infrastruktur des LHM noch zur Verfügung stand, der Fall war, ist für die Beurteilung des Straftatbestandes nach dem BauPolG ohne Belang.
15 Die revisionswerbenden Parteien wenden sich weiter gegen die Maßgabe im Spruch des LVwG, wonach sie nicht nur für die rechtswidrige Verwendung ihrer eigenen Wohnung, sondern auch dafür bestraft werden, dass sie die nicht in ihrem Eigentum stehenden Wohnungen durch die jeweils anderen revisionswerbenden Parteien wissentlich hätten nutzen lassen. Dazu bringen sie vor, sie seien als Wohnungseigentümer nach dem Wohnungseigentumsgesetz nur über einzelne Teile der Liegenschaft verfügungsberechtigt. Der Straftatbestand des § 23 Abs. 1 Z 25 BauPolG 1997 umfasse neben der eigenen Nutzung die Duldung der Benützung des eigenen Wohnungseigentumsobjektes durch Dritte in raumordnungswidriger Weise, nicht jedoch das Wissen über die touristische Vermietung anderer Wohnungseigentumseinheiten.
16 Damit ist die Revision im Recht. Der Täterkreis ist in § 23 Abs. 1 Z 25 BauPolG 1997 nicht ausdrücklich bestimmt und muss daher im Interpretationsweg ermittelt werden (vgl. die bei Giese , Salzburger Baurecht2 § 23 Baupolizeigesetz Rn. 5 zitierte hg. Judikatur betreffend den Sinnzusammenhang und die Verbindung mit der Struktur des BauPolG sowie allgemeinen verwaltungsstrafrechtlichen Grundsätzen). Bereits die Wortinterpretation ("... nutzen lässt") setzt eine Verfügungsgewalt über das genutzte Objekt voraus. Wohnungseigentum vermittelt zwar nicht das Alleineigentum an einem körperlich abgegrenzten Teil der betreffenden Liegenschaft, bedeutet aber gemäß § 2 Abs. 1 WEG 2002 das ausschließliche Verfügungsrecht am Wohnungseigentumsobjekt. Eine zivilrechtliche Vereinbarung über die Nutzung der betroffenen Apartments wurde - ungeachtet des Umstandes, in welcher Form eine solche nach WEG zulässig wäre - vom LVwG nicht festgestellt. Daraus ergibt sich, dass jeder Miteigentümer nur für die Nutzung jener Teile der Liegenschaft verantwortlich ist, über die er (mit)verfügungsberechtigt ist.
17 Unabhängig davon, ob das LVwG mit der Ergänzung des Spruches die Sache des Verwaltungsstrafverfahrens überschritt, ist der Tatvorwurf der widmungswidrigen Nutzung der jeweils anderen Einheiten von der Strafbestimmung des § 23 Abs. 1 Z 25 BauPolG nicht umfasst. Dies verstößt gegen das in § 1 Abs. 1 VStG verankerte Legalitätsprinzip, sodass auch der Umstand, dass es zu keiner Erhöhung der Strafe kam, nichts an der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Erkenntnisses ändert.
18 Daher war das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
19 Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff, insbesondere 52 Abs. 1 VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 30. Jänner 2019
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
RIS