Ra 2018/04/0099 – Vwgh Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Handstanger, Hofrat Dr. Mayr, Hofrätin Mag. Hainz Sator sowie die Hofräte Dr. Pürgy und Mag. Brandl als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers MMag. Dr. Gotsbacher, über die Revision des Ing. G K in L, vertreten durch Dr. Robert Eiter, Rechtsanwalt in 6500 Landeck, Bruggfeldstraße 5, gegen den Beschluss des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 19. Februar 2018, Zl. LVwG 2018/S1/0293 4, betreffend vergaberechtliches Feststellungsverfahren (mitbeteiligte Partei: Gemeinde Tösens in 6541 Tösens, Steinach 44), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Beschluss wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Tirol hat dem Revisionswerber Aufwendungen in Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 1. Die mitbeteiligte Gemeinde führte als Auftraggeberin im Dezember 2017 ein Vergabeverfahren (im Wege der Direktvergabe) betreffend einen Auftrag zur Planung des Neubaus einer Kinderkrippe und des Umbaus des Kindergartens.

Mit Schriftsatz vom 18. Februar 2018 stellte der Revisionswerber in Bezug auf dieses Vergabeverfahren mehrere Feststellungsanträge gemäß § 14 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2006 sowie einen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.

2 2.1. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 19. Februar 2018 wies das Landesverwaltungsgericht Tirol (Verwaltungsgericht) sämtliche Feststellungsanträge des Revisionswerbers und den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung als unzulässig zurück (Spruchpunkte 1. und 2.) sowie den Antrag auf Pauschalgebührenersatz als unbegründet ab (Spruchpunkt 3.). Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof wurde für nicht zulässig erklärt (Spruchpunkt 4).

3 2.2. In der Begründung stellte das Verwaltungsgericht fest, dass in der Gemeinderatssitzung am 28. Dezember 2017 die Vergabe des Planungsauftrages für den Neubau der Kinderkrippe sowie den Umbau des Kindergartens an die Firma [...] beschlossen worden sei. Die Auftragsvergabe durch die Auftraggeberin sei im Weg der Direktvergabe in der auf die Gemeinderatssitzung folgenden Woche erfolgt.

4 Am Tag der Beschlussfassung über die Auftragsvergabe, nämlich am 28. Dezember 2017, habe der Revisionswerber die Auftraggeberin schriftlich auf die Unzulässigkeit einer „freihändigen“ Vergabe hingewiesen und die Auftraggeberin ersucht, den entsprechenden Tagesordnungspunkt von der Tagesordnung der Gemeinderatssitzung zu nehmen. Im Schreiben vom 28. Dezember 2017 habe so das Verwaltungsgericht in seinen Feststellungen weiter der Revisionswerber gegenüber der Auftraggeberin ausgeführt, dass er von der beabsichtigten Beschlussfassung über die Auftragsvergabe durch den Gemeinderat auf Grund der angeschlagenen Tagesordnung Kenntnis erlangt hätte. Die „angeschlagene Tagesordnung“ habe der Revisionswerber nur der Amtstafel der Gemeinde entnehmen können. Der Revisionswerber habe somit bereits vor der Beschlussfassung über die Auftragsvergabe durch den Gemeinderat Kenntnis von der geplanten „freihändigen“ Direktvergabe gehabt.

5 Der Revisionswerber habe die ihm bekannte Vergabe eines Auftrages im Weg der Direktvergabe im Rahmen eines Nachprüfungsantrages nicht angefochten. Die gegenständlichen Feststellungsanträge seien vom Revisionswerber gestellt worden, ohne (zuvor) die ihm bekannte, bevorstehende Auftragsvergabe im Weg der Direktvergabe im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens geltend gemacht zu haben.

6 Beweiswürdigend hielt das Verwaltungsgericht fest, dass der festgestellte Sachverhalt „Ausfluss des Vorbringens [des Revisionswerbers] im Feststellungsantrag und in seinem Schreiben vom 28. Dezember 2017 an die Auftraggeberin“ sei.

7 In der rechtlichen Beurteilung verwies das Verwaltungsgericht darauf, dass Feststellungsverfahren immer dann unzulässig seien, wenn es der Antragsteller verabsäumt habe, vor Zuschlagserteilung einen Nachprüfungsantrag zu stellen, wobei ein solcher zulässig und möglich gewesen sein müsse.

Der Revisionswerber habe spätestens seit der an der Amtstafel der Gemeinde angeschlagenen Einladung zur Gemeinderatssitzung vom 28. Dezember 2017 Kenntnis von der geplanten Direktvergabe durch die Auftraggeberin gehabt. Die Einladung zur Gemeinderatssitzung sei an der Amtstafel am 20. Dezember 2017 angeschlagen und am 29. Dezember 2017 abgenommen worden. Der Revisionswerber habe daher so das Verwaltungsgericht die Möglichkeit gehabt, Kenntnis von der geplanten Direktvergabe zu erlangen.

Die dem gegenständlichen Verfahren zugrundeliegende Vergabe durch die Auftraggeberin sei im Weg der Direktvergabe und somit in einem Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb erfolgt. Es sei daher im vorliegenden Fall die Entscheidung der Auftraggeberin, die gegenständlichen Planungsarbeiten im Weg der Direktvergabe zu vergeben, bis zur Zuschlagserteilung anfechtbar gewesen. Spätestens seit dem Anschlag der Einladung zur Gemeinderatssitzung am 28. Dezember 2017 an der Amtstafel der Gemeinde am 20. Dezember 2017 hätte der Revisionswerber einen Nachprüfungsantrag hinsichtlich der Wahl des Vergabeverfahrens stellen können bzw. stellen müssen.

Die gegenständlichen Feststellungsanträge seien zu einem Zeitpunkt nach erfolgter Zuschlagserteilung gestellt worden. Der Revisionswerber hätte die nunmehr behaupteten Verstöße gegen das Vergabegesetz bereits im Rahmen eines Nachprüfungsantrages geltend machen können, weshalb sämtliche Feststellungsanträge als unzulässig zurückzuweisen gewesen seien.

8 3. Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision. Die Auftraggeberin (mitbeteiligte Partei) erstattete im eingeleiteten Vorverfahren keine Revisionsbeantwortung.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen.

9 1.1. Die Revision macht in ihrer Zulässigkeitsbegründung unter anderem geltend, dass sich aus der bekannt gegebenen Tagesordnung für die Gemeinderatssitzung am 28. Dezember 2017 kein Hinweis betreffend die Planung „Erweiterung Kinderkrippe und Neubau Kindergarten“ ergebe; Anhaltspunkte dafür würden sich lediglich hinsichtlich der Bauleitung ergeben. Es stelle sich die Frage, ob im Fall einer derartigen Bekanntgabe, bei der die Art und Weise der Vergabe bzw. überhaupt die Vergabe nicht ersichtlich seien, bereits vorsorglich ein Nachprüfungsantrag gestellt werden müsse. Der Revisionswerber habe vor der Beschlussfassung nur eine Vermutung gehabt, dass möglicherweise eine Direktvergabe beabsichtigt sein könnte bzw. dass möglicherweise keine Ausschreibung stattgefunden habe. Eine bloße Vermutung (ohne Kenntnis der näheren Umstände), dass möglicherweise Gesetzesverletzungen vorliegen könnten, würde jedenfalls noch keinen Nachprüfungsantrag rechtfertigen. Auch am 22. Dezember 2017 habe der Revisionswerber nur erfahren, dass überhaupt eine Vergabe beabsichtigt sei. Aus Sicht des Revisionswerbers habe durchaus die Möglichkeit bestanden, dass er eine Ausschreibung übersehen habe oder dass die Vergabe schon längst beschlossen worden sei. Aus dem Inhalt der bekannt gegebenen Tagesordnung gehe jedenfalls nicht hervor, dass eine Beschlussfassung über die Vergabe von Planung und Bauleitung beabsichtigt gewesen sei.

10 1.2. Die Revision ist zulässig und aus den folgenden Erwägungen auch berechtigt.

11 2.1. Gemäß § 15 Abs. 4 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2006 ist ein Antrag auf Feststellung nach § 14 Abs. 1 leg. cit. unzulässig, wenn der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens hätte geltend gemacht werden können.

Der Feststellungantrag nach § 14 Abs. 1 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2006 ist demnach als subsidiärer Rechtsbehelf konzipiert (vgl. VwGH 2.2.2012, 2011/04/0017). Diese Konstruktion wird als Ausdruck und als eine Absicherung des Systems der gesondert anfechtbaren Entscheidung angesehen, wonach ein Verstoß bei erster Gelegenheit gerügt werden muss, andernfalls der Antragsteller sein Recht zur Rüge verliert und damit auch keinen Schadenersatzanspruch trotz Unterlassens eines Nachprüfungsantrages mehr geltend machen kann (vgl. dazu sowie allgemein zur Subsidiarität des Feststellungsantrages Reisner in: Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer [Hrsg.], BVergG 2018 [2019] § 354 Rz. 25). Ob ein Verstoß gegen Vergabevorschriften im Nachprüfungsverfahren hätte geltend gemacht werden können, richtet sich nach den Umständen des jeweiligen Verfahrens (vgl. Fruhmann , BVergG 2018 [2018] 853)

12 Bei einer Direktvergabe ist (nur) die Wahl des Vergabeverfahrens als nach außen in Erscheinung tretende Entscheidung gesondert anfechtbar (vgl. § 2 Z 16 lit. a) sublit. nn) BVergG 2006).

13 2.2. Im vorliegenden Fall begründete das Verwaltungsgericht die Zurückweisung der Feststellungsanträge damit, dass der Revisionswerber spätestens seit 20. Dezember 2017 die Möglichkeit gehabt habe, Kenntnis von der geplanten Direktvergabe zu erlangen. Der Revisionswerber hätte von der beabsichtigten Direktvergabe nicht nur Kenntnis erlangen können, er habe davon auch tatsächlich Kenntnis erlangt. Der Revisionswerber hätte daher einen Nachprüfungsantrag hinsichtlich der Wahl des Vergabeverfahrens stellen können bzw. stellen müssen.

14 Die Revision hält dem entgegen, dass aus der an der Amtstafel angeschlagenen Einladung zur Gemeinderatssitzung am 28. Dezember 2017 weder die Vergabe der Planung für das gegenständliche Bauvorhaben noch das gewählte Vergabeverfahren hervorgehe.

Mit diesem Vorbringen ist die Revision im Recht:

15 Die an der Amtstafel der Gemeinde kundgemachte Einladung für die Gemeinderatssitzung am 28. Dezember 2017 enthält zwar eine Tagesordnung mit entsprechenden Themen. Der im vorliegenden Fall maßgebliche Tagesordnungspunkt 5. „Beschlussfassung über die Vergabe der Bauleitung [für] Erweiterung Kinderkrippe u. Neubau Kindergarten“ lässt aber weder erkennen, dass über die Vergabe der Planung des Bauvorhabens entschieden werden sollte, noch enthält er Hinweise bezüglich des gewählten Vergabeverfahrens (Direktvergabe).

Folglich kann daraus auch nicht der rechtliche Schluss gezogen werden, dass der Revisionswerber durch die kundgemachte Tagesordnung bereits vor der Beschlussfassung über die Auftragsvergabe Kenntnis von der beabsichtigten Direktvergabe der Planungsleistung hätte haben können und dass er damit auch einen Nachprüfungsantrag hinsichtlich der Wahl des Vergabeverfahrens hätte einbringen können (vgl. zu den Anforderungen an die Bekanntmachung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung in Hinblick auf die Möglichkeit der Kenntniserlangung VwGH 11.11.2009, 2009/04/0206).

16 Ebenso geht aus dem an die Auftraggeberin (bzw. den Bürgermeister) gerichteten Schreiben des Revisionswerbers vom 28. Dezember 2017 nicht hervor, dass dieser bereits vor der Beschlussfassung über die Auftragsvergabe durch den Gemeinderat tatsächlich Kenntnis von der geplanten Direktvergabe gehabt hätte. Im genannten Schreiben heißt es auszugsweise wie folgt:

„[...] Ich hatte versucht, Sie telefonisch zu erreichen. Leider vergeblich und teilte Ihnen auf Ihrer Sprachbox mit, dass ich mit Ihnen in diese Sache gerne persönlich reden möchte. Das ist bis dato leider nicht gelungen und so muss ich dieses Schreiben mit Vermutungen aus meiner Sicht fortsetzen:

a) Gab es eine Ausschreibung für diese Planungsleistung und für die ÖBA?

b) Oder gab es gar einen Wettbewerb?

c) Wenn die Punkte a) oder b) mit ja zu beantworten sind, stellt sich mir die Frage, warum man mich dazu nicht eingeladen hat?

d) Wenn die vorigen Punkte mit Nein beantworten sind, so muss ich vermuten, dass hier ohne Ausschreibung der Leistung eine freihändige Vergabe durch den Gemeinderat heute erfolgen soll?

e) bis h) [...]

[...]“

17 Vor diesem Hintergrund ist die Folgerung des Verwaltungsgerichts, wonach der Revisionswerber im Schreiben vom 28. Dezember 2017 gegenüber der Auftraggeberin ausgeführt habe, dass er von der beabsichtigten Beschlussfassung über die Auftragsvergabe durch den Gemeinderat Kenntnis erlangt habe und somit über die geplante „freihändige“ Direktvergabe informiert gewesen sei, nicht nachvollziehbar, zumal der Revisionswerber dort lediglich Vermutungen anstellt und Fragen aufwirft. Nichts anderes ergibt sich aus dem Vorbringen des Revisionswerbers im Feststellungsantrag.

18 3. Aus den dargelegten Erwägungen war der angefochtene Beschluss gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.

19 Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 12. November 2021