Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Riedinger und die Hofräte Mag. Dr. Köller, Dr. Lehofer, Dr. N. Bachler und die Hofrätin Mag. Dr. Maurer-Kober als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Ebner, über die Revision von Mag. M in W, vertreten durch die Schuppich Sporn Winischhofer Rechtsanwälte in 1010 Wien, Falkestraße 6, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 14. Mai 2014, Zl. W107 2000366-1/11E, betreffend Übertretung des BWG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht:
Finanzmarktaufsichtsbehörde; weitere Partei: Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Mit dem angefochtenen Erkenntnis hat das Verwaltungsgericht dem Revisionswerber als Mitglied des Vorstandes der X Bank AG (in der Folge: XB) gemäß § 9 Abs. 1 VStG als zur Vertretung nach außen Berufenem Folgendes vorgeworfen:
"Die X Lebensversicherungs-AG (kurz XL) vertreibt seit Juli 2003 Versicherungsverträge im Rahmen der prämienbegünstigten Zukunftsvorsorge (in folgendem 'PVZ'). Gemäß § 108h Abs. 1 Z 1 lit. c iVm Z 3 EStG garantiert die XL ihren Versicherungsnehmern (kurz VN), dass der zur Verfügung stehende Auszahlungsbetrag nicht geringer ist als die Summe der vom VN eingezahlten Beträge zuzüglich der für diese Beträge gutgeschriebenen staatlichen Prämien (Kapitalgarantie).
Die Kapitalgarantie für die prämienbegünstigte Zukunftsvorsorge wurde von der AIB am 14.07.2003 durch Abschluss eines Mandatsvertrages sowie einer Kapitalgarantievereinbarung übernommen. Die XL reicht die eingezahlten und die staatlichen Prämien an die A Kapitalanlagegesellschaft m.b.H. (in der Folge: KAG) weiter, die diese Gelder, unter Abzug der Kosten, in derzeit 4 Investmentfonds (in folgendem 'Veranlagungsvehikel') veranlagt. Die Kapitalgarantie deckt jene Fälle ab, in denen die XL die einem VN zugesagte Leistung aus dem Fondsvermögen nicht decken kann. Mit der Garantieübernahme wurde das Risiko der XL aus den einzelnen Versicherungsverträgen auf die AlB übertragen. In weiterer Folge wurde die Kapitalgarantie der AIB per 16.12.2010 von der D Bank AG übernommen.
Gegenständliche Kapitalgarantie der AIB auf das Produkt PZV der XL unterliegt den Bestimmungen des § 27 BWG in Bezug auf Großveranlagungen (in folgendem 'GVA'). Daraus ergibt sich, dass die Meldebestimmungen des § 74 BWG betreffend GVA's zur Anwendung kommen.
Von der FMA wurde festgestellt, dass die AIB, sowohl auf Einzelinstitutsebene wie auf Ebene der Kreditinstitutsgruppe ('KL-Gruppe'), ihrer GVA-Meldeverpflichtung gemäß § 74 BWG, in Bezug auf der sich aus der Durchschau der Veranlagungsvehikel ergebenden GVA's, betreffend folgender vier Veranlagungen nicht nachgekommen ist:
"Der Beschwerdeführer war im Zeitraum vom 01.12.2003 bis
16.05.2013 Vorstandsmitglied der AIB, eines konzessionierten
Kreditinstitutes mit Sitz in ... W... Von 18.01.2010 bis
07.04.2010 fand in der AIB eine Vor-Ort-Prüfung (in Folge:
VOP 2010) zwecks Prüfung der Gestion der Kapitalgarantie im
Zusammenhang mit der prämienbegünstigten Zukunftsvorsorge (PZV),
die die AIB gegenüber ihrer Schwestergesellschaft ... (XL)
übernommen hat, statt. Diese Kapitalgarantie stellt den
Hauptrisikofaktor für die AIB dar.
Die AIB hat am 14.07.2003 eine Kapitalgarantievereinbarung
mit der ... KAG als Garantiegeberin und einen Mandatsvertrag vom
14.07.2003 mit der XL und der ... KAG abgeschlossen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
Die Revision ist zulässig und berechtigt.
Das Verwaltungsgericht ist auf Grund der Übertragung der von der XL ihren Versicherungsnehmern zu gewährenden gesetzlich vorgeschriebenen Kapitalgarantie auf die AIB von einer Großveranlagung durch die AIB ausgegangen, die entgegen § 74 BWG von der AIB - wie sich aus den Anlagen zum erstinstanzlichen Straferkenntnis ergibt zwischen Juni 2006 und März 2010 - nicht monatlich an die OeNB gemeldet worden sei.
Gemäß § 98 Abs. 2 Z 8 BWG in der hier maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 48/2006 begeht, wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Kreditinstitutes die in § 74 BWG vorgesehenen Meldungen der FMA oder der Oesterreichischen Nationalbank nicht innerhalb der vorgesehenen Fristen oder nicht den gesetzlichen oder durch Verordnung festgelegten Formvorschriften entsprechend oder wiederholt unrichtig oder unvollständig vorlegt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Geldstrafe bis EUR 30.000,-- zu bestrafen.
Folgende Rechtslage ist im Revisionsfall für den oben angeführten Zeitraum maßgebend:
§ 74 BWG in der Fassung BGBl. I Nr. 70/2004 (in Kraft vom 1. Jänner 2005 bis zum 31. Dezember 2006) lautet auszugsweise:
"§ 74. (1) Die Kreditinstitute haben unverzüglich nach Ablauf eines jeden Kalendermonates der FMA Monatsausweise entsprechend der in der Verordnung gemäß Abs. 5 vorgesehenen Gliederung zu übermitteln.
...
(4) Die Kreditinstitute haben in den Monatsausweisen (Abs. 1) auch auszuweisen: 1. Die Höhe der einzelnen Großveranlagungen, sowohl gemäß § 27 Abs. 2 berechnet, als auch nach Anwendung der in § 27 Abs. 3 genannten Gewichtungen, sowie die Verpflichteten gesondert."
§ 74 Abs. 2 und Abs. 3 Z 1 BWG in der Fassung BGBl. I Nr. 141/2006 (in Kraft vom 1. Jänner 2007 bis zum 30. Dezember 2010) lautet:
"(2) Die Kreditinstitute haben unverzüglich nach Ablauf eines jeden Kalendermonats der FMA Meldungen über die Einhaltung der Ordnungsnormen gemäß §§ 22 bis 22q, 23 bis 25, 27 und 29 zu übermitteln. Diese Meldungen haben sowohl Angaben zur Kontrolle der Einhaltung dieser Ordnungsnormen als auch die für ihre Herleitung maßgeblichen Angaben zu umfassen. Übergeordnete Kreditinstitute haben diese Meldungen für die Kreditinstitutsgruppe vorzunehmen.
(3) Die Kreditinstitute haben in den Meldungen nach Abs. 2 auch auszuweisen:
1. die Höhe der einzelnen Großveranlagungen, sowohl gemäß § 27 Abs. 2 berechnet, als auch nach Anwendung der in § 27 Abs. 3 genannten Gewichtungen, sowie bei den Gruppen verbundener Kunden und Anwendung der Zurechnungswahlrechte des § 27 Abs. 5 die einzelnen Verpflichteten (Dritte, Wertpapierschuldner) gesondert."
Gemäß § 74 Abs. 7 fünfter Satz BWG kann die FMA, soweit sie dadurch in der Wahrnehmung ihrer Aufgaben nach diesem oder anderen Bundesgesetzen nicht beeinträchtigt wird, durch Verordnung vorsehen, dass die Übermittlung der Meldungen gemäß den Abs. 1 bis 5 ausschließlich an die OeNB erfolgt.
Nach § 4 der auf Grund des § 74 Abs. 2 und 3 in Verbindung mit § 74 Abs. 7 erlassenen Ordnungsnormenausweis-Verordnung (ONA-V), BGBl. II 472/2006, sind die Meldungen in standardisierter Form mittels elektronischer Übermittlung an die OeNB zu erstatten.
§ 27 BWG in der Fassung BGBl. I Nr. 48/2006 (in Kraft vom 31. März 2006 bis zum 31. Dezember 2006) lautet auszugsweise:
"§ 27. (1) Kreditinstitute und Kreditinstitutsgruppen haben das besondere bankgeschäftliche Risiko einer Großveranlagung jederzeit angemessen zu begrenzen. ...
(2) Eine Großveranlagung liegt vor, wenn die gemäß den Z 1 bis 4 berechneten Posten bei einem Kunden oder bei einer Gruppe verbundener Kunden 10 vH der anrechenbaren Eigenmittel des Kreditinstitutes bzw. der anrechenbaren konsolidierten Eigenmittel der Kreditinstitutsgruppe erreichen und mindestens 500 000 Euro betragen. Bei der Berechnung der Großveranlagung sind anzusetzen:
1. Die im § 22 Abs. 3 genannten Aktivposten mit ihren Buchwerten nach Abzug von Wertberichtigungen;
2. die außerbilanzmäßigen Geschäfte gemäß Anlage 1 zu
§ 22 mit 100 vH gewichtet"
§ 27 BWG in der Fassung BGBl. I Nr. 141/2006 (in Kraft vom
1. Jänner 2007 bis zum 30. Dezember 2010) lautet auszugsweise:
"§ 27. (1) Kreditinstitute und Kreditinstitutsgruppen haben das besondere bankgeschäftliche Risiko einer Großveranlagung jederzeit angemessen zu begrenzen. ...
(2) Eine Großveranlagung liegt vor, wenn die gemäß den Z 1 und 2 berechneten Posten bei einem Kunden oder bei einer Gruppe verbundener Kunden 10 vH der anrechenbaren Eigenmittel des Kreditinstitutes oder der anrechenbaren konsolidierten Eigenmittel der Kreditinstitutsgruppe erreichen und mindestens 500 000 Euro betragen. Bei der Ermittlung von Großveranlagungen sind anzusetzen:
1. Aktivposten, außerbilanzmäßige Geschäfte gemäß Anlage 1 zu
§ 22 und Derivate gemäß Anlage 2 zu § 22 mit 100 vH gewichtet; jeweils nach Abzug von Wertberichtigungen."
§ 22 in der Fassung BGBl. I Nr. 33/2005 (in Kraft vom 1. Juli 2005 bis zum 31. Dezember 2006) lautet auszugsweise:
"§ 22. (1) Kreditinstitute und Kreditinstitutsgruppen haben jederzeit über anrechenbare Eigenmittel in Höhe der Summe der Beträge gemäß den Z 1 bis 4 zu verfügen: 1. 8 vH der Bemessungsgrundlage gemäß Abs. 2;
...
(2) Die gewichteten Aktivposten, die außerbilanzmäßigen Geschäfte und die besonderen außerbilanzmäßigen Finanzgeschäfte bilden mit Ausnahme der Positionen, für die das Eigenmittelerfordernis gemäß § 22b Abs. 1 berechnet wird, die Bemessungsgrundlage."
§ 22 in der Fassung BGBl. I Nr. 141/2006 (in Kraft vom 1. Jänner 2007 bis zum 30. Dezember 2011) lautet auszugsweise:
"§ 22. (1) Kreditinstitute und Kreditinstitutsgruppen haben jederzeit über anrechenbare Eigenmittel zumindest in Höhe der Summe der Beträge gemäß Z 1 bis Z 5 zu verfügen:
1. 8 vH der gemäß Abs. 2 ermittelten Bemessungsgrundlage für das Kreditrisiko;
...
(2) Die Bemessungsgrundlage für das Kreditrisiko ist die Summe der gewichteten Forderungswerte und umfasst Forderungen in Form von Aktivposten, außerbilanzmäßigen Geschäften gemäß Anlage 1 zu § 22 und Derivaten gemäß Anlage 2 zu § 22."
Anlage 1 zu § 22 BWG in der Fassung BGBl. Nr. 532/1993
lautete auszugsweise:
"Klassifizierung der außerbilanzmäßigen Geschäfte
1. Hohes Kreditrisiko:
a) Akzepte mit Kreditsubstitutscharakter und Wechselverbindlichkeiten in Form von eigenen Ziehungen im Umlauf;
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