2013/22/0302 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Köhler, Hofrat Dr. Robl, Hofrätin Mag. a Merl und die Hofräte Dr. Mayr und Dr. Schwarz als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. a Lehner, über die Beschwerde des R in Wien, vertreten durch Mag. a Doris Einwallner, Rechtsanwältin in 1050 Wien, Schönbrunnerstraße 26/3, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 6. März 2013, Zl. UVS-FRG/62/12928/2012-21, betreffend Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes (weitere Partei: Bundesministerin für Inneres), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von € 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer, ein israelischer Staatsangehöriger, reiste laut eigenen Angaben im November 1992 nach Österreich ein. Aus einer mittlerweile wieder geschiedenen Ehe mit einer deutschen Staatsangehörigen entstammen zwei Söhne (geboren in den Jahren 1997 bzw. 1999).

Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 15. November 2005 wurde der Beschwerdeführer wegen des Verbrechens des schweren Raubes gemäß § 142 Abs. 2 und § 143 zweiter Fall StGB und des Verbrechens des Raubes gemäß § 142 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Dieser Verurteilung lagen folgende Straftaten zugrunde:

Der Beschwerdeführer hatte am 9. Februar 2004 einem Angestellten eines Wettbüros mit Gewalt und durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben unter Verwendung einer Waffe Bargeld in Höhe von ca. € 5.320,--weggenommen, indem er ein Küchenmesser gegen ihn zückte, ihn zu Boden drückte und aufforderte, eine Metallkassette aufzusperren, und sodann das Bargeld aus der Metallkassette nahm.

Im Jahr 2005 hatte der Beschwerdeführer ein Bankinstitut in Wien in kurzen Abständen insgesamt vier Mal überfallen: Am 21. Februar 2005 hatte er eine Bankangestellte durch die Äußerung "Überfall, ich habe eine Bombe, schnell, schnell", wobei er mittels einer Schachtel vortäuschte, er hätte eine Bombe, zur Ausfolgung von € 15.800,--genötigt. Am 28. Februar 2005 hatte er eine Bankangestellte durch die Äußerung "Überfall, schnell, schnell", wobei er eine Hand in seine Jackentasche gab, um vorzutäuschen, er hätte eine Waffe, zur Ausfolgung von € 8.313,--genötigt. Am 14. April 2005 hatte er einen Bankangestellten durch die Äußerung "Geld her, Überfall, schnell, sonst schieße ich", wobei er eine Hand in seine Jackentasche gab, um vorzutäuschen, er hätte eine Waffe, zur Ausfolgung von € 10.600,--genötigt. Am 22. Juni 2005 hatte er einen Bankangestellten durch die Äußerung "Geld her, schnell, schnell, alle Scheine", wobei er eine Softgun-Pistole gegen ihn richtete, zur Ausfolgung von € 11.350,--genötigt. Mit rechtskräftigem Urteil des Oberlandesgerichtes Wien vom 20. März 2006 wurde die Freiheitsstrafe auf sieben Jahre herabgesetzt.

Im Hinblick auf die dargestellte Verurteilung und die zugrunde liegenden Straftaten erließ die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 6. Dezember 2007 gegen den Beschwerdeführer ein unbefristetes Aufenthaltsverbot gemäß § 60 Abs. 1 und 2 Z 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG).

Die dagegen erhobene Beschwerde wurde mit hg. Erkenntnis vom 24. April 2012, 2011/23/0161, als unbegründet abgewiesen.

Am 22. Dezember 2008 wurde der Beschwerdeführer vorzeitig unter Anordnung einer Probezeit von fünf Jahren aus der Strafhaft entlassen.

Mit dem nunmehr angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien (im Folgenden als "UVS" bezeichnet) wurde der Antrag des Beschwerdeführers vom 13. Juli 2012 auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes gemäß § 69 Abs. 2 FPG abgewiesen.

Begründend führte der UVS aus, der Beschwerdeführer sei seit dem Jahr 2005 von seiner ehemaligen Gattin geschieden und es komme ihm seitdem auch nicht mehr die Stellung eines begünstigten Drittstaatsangehörigen im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 11 FPG zugute. Der in § 67 FPG normierte "erhöhte Gefährdungsmaßstab" komme somit nicht zur Anwendung.

Bereits im Verfahren zur Erlassung des zur Aufhebung beantragten Aufenthaltsverbotes seien der langjährige rechtmäßige Aufenthalt des Beschwerdeführers, seine beiden minderjährigen Kinder, für die er gemeinsam mit der Kindesmutter die Obsorge besitze, sowie seine in der Vergangenheit für die Israelitische Kultusgemeinschaft ausgeübte berufliche Tätigkeit im Zusammenhang mit der Abwägung der öffentlichen Interessen an der Erlassung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme mit den persönlichen Interessen des Beschwerdeführers an einem weiteren Verbleib im Bundesgebiet entsprechend gewürdigt worden.

Auch die vom Beschwerdeführer als Ursache für die Straftaten aufgezeigte Spielsucht sei nicht geeignet, die durch sein gravierendes Fehlverhalten gegebene Gefährdung für die öffentliche Ordnung und Sicherheit in einem Ausmaß zu relativieren, dass von einem entscheidungswesentlichen Wegfall der vom Beschwerdeführer ausgehenden Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit ausgegangen werden könnte. Insbesondere sei in diesem Zusammenhang hervorzustreichen, dass der Beschwerdeführer bei der Begehung seiner Taten-durch den Einsatz eines Messers, einer Softgunpistole sowie einer vorgetäuschten Bombe-ein überdurchschnittlich hohes Maß an krimineller Energie zum Ausdruck gebracht habe, was auf eine hohe Allgemeingefährlichkeit des Beschwerdeführers schließen lasse. Im Übrigen könne für die Beurteilung des Wegfalles der Gefährdung für die öffentliche Ordnung und Sicherheit nicht ausschließlich ein erfolgreicher Therapieabschluss entscheidend sein, sondern es sei auch auf eine längere Zeit des Wohlverhaltens abzustellen.

Der Beschwerdeführer-so der UVS in seiner Bescheidbegründung weiter-sei zu einer unbedingten Freiheitsstrafe im Ausmaß von sieben Jahren verurteilt worden und sei erst im Dezember 2008 vorzeitig bedingt aus der Strafhaft entlassen worden; eine endgültige Nachsicht der verbleibenden Haftstrafe sei mangels Ablauf der fünfjährigen Probezeit bis dato noch nicht erfolgt. Im Hinblick auf die Schwere der vom Beschwerdeführer gezeigten strafrechtlichen Delinquenz sei nicht davon auszugehen, dass bereits vier Jahre nach der vorzeitigen Haftentlassung alleine auf Grund des Umstandes, dass der Beschwerdeführer eine Therapie gegen seine Spielsucht erfolgreich absolviert habe und seit seiner Entlassung nicht mehr strafrechtlich in Erscheinung getreten sei, kein Grund mehr zur Annahme bestehe, dass vom Beschwerdeführer, der in der Vergangenheit nicht nur gegenüber dem Eigentum, sondern auch hinsichtlich der körperlichen Integrität Dritter wenig Respekt gezeigt habe, keine Gefährdung für die öffentliche Ordnung und Sicherheit mehr ausgehe.

Weiters führte der UVS aus, der nunmehr in § 64 Abs. 1 Z 1 FPG geregelte Aufenthaltsverfestigungsgrund, wonach gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte, eine Ausweisung und ein Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden dürfen, wenn ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG) hätte verliehen werden können, sei einer Prüfung zu unterziehen, da der Beschwerdeführer am Tag vor der Begehung seiner ersten Straftat, dem 8. Februar 2004, noch einen unbefristeten Aufenthaltstitel für den Zweck "Familienangehöriger einer EWR-Bürgerin" besessen habe. Der Beschwerdeführer habe vor Verwirklichung des den Grund für die Erlassung des gegenständlich zur Aufhebung beantragten Aufenthaltsverbotes bildenden Sachverhaltes, nämlich dem begangenen Raubüberfall, seit mehr als zehn Jahren seinen Hauptwohnsitz ununterbrochen im Bundesgebiet gehabt. Nach § 10 Abs. 1 StbG in der Fassung BGBl. I Nr. 124/1998, welcher am 8. Februar 2004 in Geltung gestanden sei, sei jedoch nicht nur das Vorliegen eines mindestens zehnjährigen Hauptwohnsitzes im Inland für die Verleihung der Staatsbürgerschaft Voraussetzung gewesen, sondern es habe auch der Lebensunterhalt des Staatsbürgerschaftswerbers ausreichend gesichert sein müssen bzw. habe ihn an der finanziellen Notlage kein Verschulden treffen dürfen. Dieses zusätzliche Erfordernis sei beim Beschwerdeführer, der im Zuge der vom UVS durchgeführten mündlichen Verhandlung selbst ausgeführt habe, nicht arbeitsfähig gewesen zu sein, nicht erfüllt gewesen. Der Lebensunterhalt des Beschwerdeführers sei vor Begehung seiner ersten Straftat weder hinreichend gesichert gewesen, noch habe ihn an seiner finanziellen Notlage kein Verschulden getroffen.

Es sei unbestritten, dass die Kinder des Beschwerdeführers bei ihrer Mutter lebten. Im Zuge des Ermittlungsverfahrens seien überdies keine Anhaltspunkte dahingehend hervorgekommen, dass die Kinder des Beschwerdeführers im Fall seiner Ausweisung aus Österreich genötigt wären, das österreichische Bundesgebiet mit ihm gemeinsam zu verlassen.

Auch die seit 2009 aufrechte Beziehung mit einer slowakischen Staatsangehörigen könne einer Aufrechterhaltung des gegen den Beschwerdeführer erlassenen Aufenthaltsverbotes aus dem Blickwinkel des in § 61 FPG geschützten Privat- und Familienlebens nicht entgegenstehen. Dies insbesondere deshalb, weil das gegen den Beschwerdeführer unbefristet erlassene Aufenthaltsverbot bereits am 6. Dezember 2007 in Rechtskraft erwachsen sei und die Beziehung zu seiner jetzigen Lebensgefährtin also zu einem Zeitpunkt aufgenommen worden sei, als beide nicht damit hätten rechnen können, auf Dauer ihr Familienleben in Österreich zu führen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die dagegen gerichtete Beschwerde nach Aktenvorlage durch die Behörde erwogen:

Soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013, nicht anderes bestimmt ist, sind gemäß § 79 Abs. 11 VwGG in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2013 in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu.

Im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides im März 2013 sind die Bestimmungen des FPG in der Fassung vor BGBl. I Nr. 87/2012 anzuwenden.

§ 2, § 64 und § 69 FPG lauteten auszugsweise:

"§ 2. ...

(4) Im Sinn dieses Bundesgesetzes ist

....

11. begünstigter Drittstaatsangehöriger: der Ehegatte, eingetragene Partner, eigene Verwandte und Verwandte des Ehegatten oder eingetragenen Partners eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers oder Österreichers, die ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in Anspruch genommen haben, in gerader absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, darüber hinaus, sofern ihnen Unterhalt tatsächlich gewährt wird, sowie eigene Verwandte und Verwandte des Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader aufsteigender Linie, sofern ihnen Unterhalt tatsächlich gewährt wird, insofern dieser Drittstaatsangehörige den unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürger oder Schweizer Bürger, von dem sich seine unionsrechtliche Begünstigung herleitet, begleitet oder ihm nachzieht;

..."

"§ 64. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Ausweisung gemäß § 62 und ein Aufenthaltsverbot gemäß § 63 nicht erlassen werden, wenn

1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, oder

...

(3) Drittstaatsangehörige, die vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen waren, dürfen nur mehr ausgewiesen (§ 62) werden, wenn sie von einem inländischen Gericht wegen Begehung einer strafbaren Handlung rechtskräftig verurteilt wurden und ihr weiterer Aufenthalt die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährden würde. § 73 StGB gilt.

(4) Drittstaatsangehörige, die vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen waren und über einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder 'Daueraufenthalt-Familienangehöriger' verfügen, dürfen nur mehr ausgewiesen werden, wenn ihr weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.

..."

"§ 69. ...

(2) Eine Ausweisung und ein Aufenthaltsverbot sind auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind.

..."

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann ein Antrag nach § 69 Abs. 2 FPG auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes nur dann zum Erfolg führen, wenn sich seit der Erlassung der Maßnahme die dafür maßgebenden Umstände zugunsten des Fremden geändert haben, wobei im Rahmen der Entscheidung über einen solchen Antrag auch auf die nach der Verhängung der Maßnahme eingetretenen und gegen die Aufhebung dieser Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen ist. Bei der Entscheidung über die Aufhebung einer solchen Maßnahme kann die Rechtmäßigkeit jenes Bescheides, mit dem diese Maßnahme erlassen wurde, nicht mehr überprüft werden. Eine Änderung der Rechtslage kann allerdings den Wegfall eines Grundes für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes darstellen und ist demnach bei der Prüfung der Zulässigkeit der Aufrechterhaltung eines Aufenthaltsverbotes zu berücksichtigen (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 30. Juli 2014, 2012/22/0112, mwH).

Der UVS ist im Hinblick auf den Aufenthaltsverfestigungstatbestand in § 64 Abs. 1 Z 1 FPG idF FrÄG 2011, BGBl. I Nr. 38/2011, zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Rechtslage diesbezüglich gegenüber dem früher geltenden § 61 Z 3 FPG in der Stammfassung maßgeblich geändert hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. November 2013, 2013/21/0046), und hat geprüft, ob dem Beschwerdeführer in dem danach maßgeblichen Zeitpunkt "vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes" die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 StbG (in der in diesem Zeitpunkt geltenden Fassung; vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. Juni 2013, 2012/21/0088) hätte verliehen werden können.

Den Ausführungen des UVS, dass dem Beschwerdeführer die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 Z 7 StbG aufgrund des nicht ausreichenden gesicherten Lebensunterhaltes des Beschwerdeführers vor Begehung seiner ersten Straftat im Jahr 2004 nicht hätte verliehen werden können, tritt die Beschwerde nicht entgegen.

Der Beschwerdeführer wendet sich zunächst gegen die Auffassung des UVS, er sei nicht als begünstigter Drittstaatsangehöriger anzusehen. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes sei somit nach § 67 FPG zu überprüfen.

Gemäß seinem Vorbringen leistet der Beschwerdeführer seinen beiden Kindern Unterhalt. Daraus ergibt sich jedoch-wie der UVS zutreffend ausführt-gemäß dem eindeutigen Wortlaut des § 2 Abs. 4 Z 11 FPG nicht die Eigenschaft als begünstigter Drittstaatsangehöriger, weil diese nur für jene Verwandte in gerader aufsteigender Linie zutrifft, die Unterhalt gewährt bekommen.

Dass der Beschwerdeführer nicht als begünstigter Drittstaatsangehöriger zu betrachten ist, bedeutet noch nicht, dass ihm kein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zukommt. Ein solches könnte sich nämlich auch auf primärrechtlicher Grundlage ergeben, und zwar insbesondere dann, wenn im Sinn der mit dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) vom 8. März 2011, C-34/09, Zambrano , eingeleiteten und mit dem Urteil des EuGH vom 15. November 2011, C-256/11, Dereci u.a., fortgesetzten Judikatur die tatsächliche Wahrnehmung der Rechtsposition der Kinder des Beschwerdeführers als Unionsbürger dadurch beeinträchtigt wäre, dass ihm ein Aufenthaltsrecht in Österreich versagt würde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. August 2012, 2011/21/0239).

Der UVS ging jedoch zutreffend davon aus, dass die Kinder des Beschwerdeführers, die bei ihrer Mutter leben, im Fall der Verweigerung des begehrten Aufenthaltstitels nicht de facto gezwungen wären, sowohl Österreich als auch das Gebiet der Europäischen Union zu verlassen.

Weiters hegt der Gerichtshof auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die letzte Straftat im März 2006 gesetzt wurde, keine Bedenken gegen die Ansicht des UVS, dass der Beobachtungszeitraum von vier Jahren und drei Monaten seit der Entlassung des Beschwerdeführers aus der Strafhaft, in dem der Beschwerdeführer nicht mehr straffällig wurde, trotz seiner nunmehr absolvierten Therapie gegen die Spielsucht, aufgrund der dargelegten massiven Delinquenz, die auch unter Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben von Personen gesetzt wurde, für den Wegfall der maßgeblichen Gefahr nicht ausreichend ist.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008 und § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014.

Wien, am 26. Februar 2015