2012/23/0019 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Stöberl sowie die Hofräte Dr. Sulzbacher, Mag. Haunold, Mag. Feiel und Dr. Mayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Pitsch, über die Beschwerde des I in W, vertreten durch Edward W. Daigneault, Rechtsanwalt in 1160 Wien, Lerchenfelder Gürtel 45/11, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 1. Dezember 2009, Zl. E1/455.159/2009, betreffend Ausweisung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von € 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer, ein ukrainischer Staatsangehöriger, reiste am 23. Oktober 2000 unter Umgehung der Grenzkontrolle nach Österreich ein. Das Verfahren über seinen am nächsten Tag gestellten Asylantrag wurde im November 2000 gemäß § 30 Asylgesetz 1997 (AsylG) vorübergehend eingestellt, weil der Beschwerdeführer der Aufforderung, seine Adresse bekanntzugeben, nicht nachgekommen war. Ab 16. März 2001 war der Beschwerdeführer im Besitz einer vorläufigen Aufenthaltsberechtigung nach dem AsylG. Mit Bescheid vom 19. März 2001 wies das Bundesasylamt den Asylantrag des Beschwerdeführers gemäß § 7 AsylG ab und stellte gemäß § 8 AsylG die Zulässigkeit seiner Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung in die Ukraine fest. Die dagegen erhobene Berufung wurde mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 24. Juni 2009 abgewiesen. Die ihm erteilte vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach den asylrechtlichen Bestimmungen wurde mit 26. Juni 2009 widerrufen.

Ein vom Beschwerdeführer am 18. August 2009 gestellter Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 43 Abs. 2 des Niederlassungs-und Aufenthaltsgesetzes (NAG) wurde mit Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 26. November 2009 als unzulässig zurückgewiesen. Das Verfahren über die dagegen erhobene Berufung war im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides noch anhängig. In weiterer Folge hat die Bundesministerin für Inneres mit Bescheid vom 23. Februar 2010 die Berufung abgewiesen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 1. Dezember 2009 wies die belangte Behörde den Beschwerdeführer gemäß § 53 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG) aus dem Bundesgebiet aus.

In ihren rechtlichen Erwägungen führte die belangte Behörde zunächst aus, dass sich der Beschwerdeführer ab seiner am 23. Oktober 2000 erfolgten illegalen Einreise nach Österreich bis zur Zuerkennung der vorläufigen Aufenthaltsberechtigung nach dem AsylG am 16. März 2001 unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe und seit dem rechtskräftigen negativen Abschluss seines Asylverfahrens am 26. Juni 2009 wiederum unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte.

Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 66 FPG stellte die belangte Behörde fest, dass der Beschwerdeführer ledig sei und keine Sorgepflichten habe. Familiäre Bindungen zum Bundesgebiet seien nicht behauptet worden und auch nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer sei im Besitz einer Gewerbeberechtigung. Er sei zu einem Zeitpunkt, als er auf Grund der vorläufigen Aufenthaltsberechtigung nach dem AsylG im Bundesgebiet "bloß geduldet" gewesen sei, Inhaber eines registrierten Transportunternehmens geworden. Seit 1. Mai 2009 sei der Beschwerdeführer bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft als gewerblich selbständiger Erwerbstätiger versichert. Nach seinen-jedoch unbestätigten-Angaben bestreite er von den Erträgen seines Unternehmens seinen Lebensunterhalt. Im Zeitpunkt der Asylantragstellung hätten der Adoptivvater, die leibliche Mutter und zwei Geschwister des Beschwerdeführers im Heimatland gelebt. Nach seinen Angaben sei die Mutter in weiterer Folge aus dem Heimatland nach Tschechien geflohen.

Auf Grund des etwas mehr als neunjährigen Aufenthalts des Beschwerdeführers im Bundesgebiet, während dem er etwas mehr als acht Jahre nach den Bestimmungen des AsylG "geduldet" gewesen sei, sei trotz des Fehlens von familiären Bindungen von einem mit der Ausweisung verbundenen Eingriff in das "Privat-bzw. Berufsleben" des Beschwerdeführers auszugehen. Dieser Eingriff erweise sich jedoch zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele-hier: zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiete des Fremdenwesens-als dringend geboten. Der unrechtmäßige Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet im Anschluss an seine illegale Einreise bzw. an das rechtskräftig negativ abgeschlossene Asylverfahren verstoße gravierend gegen das hohe öffentliche Interesse an der Befolgung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften. Darüber hinaus gehe der Beschwerdeführer trotz des Fehlens eines dafür erforderlichen Aufenthaltstitels im Bundesgebiet einer selbständigen Erwerbstätigkeit nach. Im Hinblick auf die (bei Beginn seiner beruflichen Tätigkeit) bereits in erster Instanz erfolgte Abweisung seines Asylantrags habe der Beschwerdeführer nicht darauf "bauen" dürfen, sich als Selbständiger in Österreich ohne einen dafür erforderlichen Aufenthaltstitel niederlassen zu können. Aus fremdenrechtlicher Sicht könne ein-aus dem genannten Grund-illegal erzieltes Einkommen nicht die Selbsterhaltungsfähigkeit eines Fremden belegen.

Ferner habe der Beschwerdeführer in seinem Heimatland die Grund-und die Berufsschule absolviert und unmittelbar vor seiner Ausreise als Landarbeiter gearbeitet. Zudem habe er nicht behauptet, zu seinen im Heimatland verbliebenen Angehörigen (etwa dem Adoptivvater und seinen beiden Geschwistern) die sozialen Kontakte zur Gänze eingestellt zu haben.

Die durchgeführte Interessenabwägung sei daher-so die belangte Behörde-zu Ungunsten des Beschwerdeführers ausgefallen.

Mangels sonstiger, besonders für den Beschwerdeführer sprechender Umstände habe von der Erlassung der Ausweisung auch nicht im Rahmen des der Behörde zustehenden Ermessens Abstand genommen werden können.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit Beschluss vom 28. Jänner 2010, B 43/10-3, deren Behandlung ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat. Über die vom Beschwerdeführer ergänzte Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Vorauszuschicken ist, dass der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid auf Basis der Sach-und Rechtslage zum Zeitpunkt seiner Erlassung zu überprüfen hat. Wird daher im Folgenden auf Bestimmungen des FPG und des NAG Bezug genommen, so handelt es sich dabei jeweils um die im Dezember 2009 geltende Fassung.

Gemäß § 53 Abs. 1 FPG können Fremde mit Bescheid ausgewiesen werden, wenn sie sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten.

Weder nach dem Beschwerdevorbringen noch nach der Aktenlage bestehen Anhaltspunkte dafür, dass im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides eine der Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet gemäß § 31 Abs. 1 FPG vorgelegen habe. Die belangte Behörde ist somit zutreffend davon ausgegangen, dass der Ausweisungstatbestand des § 53 Abs. 1 FPG erfüllt sei.

Der Beschwerdeführer wendet jedoch ein, er habe gemäß § 43 Abs. 2 NAG einen Antrag auf Erteilung einer humanitären Niederlassungsbewilligung gestellt, der (auch) nach § 44 Abs. 4 NAG hätte geprüft werden müssen. "Bleiberechtswerbern" wie ihm, die ihren Antrag auf Erteilung eines humanitären Aufenthaltstitels vor dem am 1. Jänner 2010 erfolgten Inkrafttreten des FrÄG 2009 gestellt hätten, sei nur dann die Chance auf ein faires Verfahren eingeräumt, wenn über die Ausweisung erst nach endgültiger Entscheidung in der Niederlassungssache abgesprochen werde oder der Sicherheitsdirektor bei seiner "Ausweisungs-Entscheidung" auch eine Wahrscheinlichkeit der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung nach § 44 Abs. 4 NAG berücksichtige.

Zu diesem Vorbringen genügt es, gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Oktober 2009, Zl. 2009/21/0293, zu verweisen, in dem grundlegend zum Verhältnis von Ausweisungen nach § 53 Abs. 1 FPG zum (Verfahren über einen) Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus "humanitären Gründen" Stellung genommen wurde (vgl. dort Punkt 4. der Entscheidungsgründe; in Bezug auf den in der Beschwerde genannten Antrag nach § 43 Abs. 2 NAG vgl. insbesondere die Punkte 4.3.1. und 4.3.2.). Danach steht - wie auch im vorliegenden Fall - die Anhängigkeit eines Verfahrens auf Erteilung eines sogenannten humanitären Aufenthaltstitels nach den §§ 43 Abs. 2 und 44 Abs. 3 NAG sowie nach § 44 Abs. 4 NAG (jeweils in der-auch hier maßgeblichen-seit 1. April 2009 geltenden Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 29/2009) der Erlassung einer Ausweisung nicht entgegen.

Würde durch eine Ausweisung in das Privat-oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist sie gemäß § 66 Abs. 1 FPG zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist. Bei dieser Beurteilung ist in Form einer Gesamtbetrachtung unter Bedachtnahme auf die Umstände des Einzelfalles eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen vorzunehmen, insbesondere unter Berücksichtigung der im § 66 Abs. 2 FPG genannten Kriterien und unter Einbeziehung der sich aus § 66 Abs. 3 FPG ergebenden Wertungen. Bei der Entscheidung über eine Ausweisung ist der Behörde Ermessen eingeräumt (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 5. Juli 2011, Zl. 2009/21/0156, mwN).

Der Beschwerdeführer behauptet in diesem Zusammenhang eine rechtmäßige selbständige Erwerbstätigkeit und verweist auf einen für seine Selbsterhaltungsfähigkeit ausreichend großen Kundenkreis, seine ausgezeichneten Deutschkenntnisse, seinen Bekanntenkreis in Österreich, den seit Jahren nicht mehr bestehenden Kontakt zu seinen noch in der Ukraine lebenden erwachsenen Verwandten und den von ihm gestellten "Bleiberechtsantrag".

Zunächst ist dem Vorbringen des Beschwerdeführers, er übe das Gewerbe nach Wegfall der Aufenthaltsberechtigung nach asylrechtlichen Bestimmungen nicht unrechtmäßig aus, zumal § 85 Gewerbeordnung 1994 (GewO) sämtliche Endigungsgründe normiere und ihm die Gewerbeberechtigung nicht entzogen worden sei, mit dem Hinweis auf § 32 NAG zu entgegnen. Danach bedarf mit Ausnahme der Fälle einer (hier nicht vorliegenden) bloß vorübergehenden selbständigen Erwerbstätigkeit nach § 2 Abs. 1 Z 7 NAG die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit-unbeschadet zusätzlicher Berechtigungen nach anderen Bundes-oder Landesgesetzen-der Ausstellung eines Aufenthaltstitels mit entsprechendem Zweckumfang, über den der Beschwerdeführer unstrittig nicht verfügt. Dass ihm (gemäß § 88 Abs. 1 GewO) die Gewerbeberechtigung trotz seines nicht mehr rechtmäßigen Aufenthaltes in Österreich noch nicht entzogen worden sei, ändert somit an der Unrechtmäßigkeit der selbständigen Erwerbstätigkeit aus fremdenrechtlicher Sicht nichts.

Darüber hinaus muss nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa das Erkenntnis vom 29. April 2010, Zl. 2010/21/0085, mwN) der Fremde (spätestens) nach der erstinstanzlichen Abweisung eines Asylantrages-auch wenn er subjektiv berechtigte Hoffnungen auf ein positives Verfahrensende haben sollte-im Hinblick auf die negative behördliche Beurteilung des Antrages von einem nicht gesicherten Aufenthalt ausgehen. Von dieser grundsätzlichen Annahme abweichende Besonderheiten im Einzelfall sind vom Fremden durch ein substantiiertes und entsprechend belegtes Vorbringen darzutun. Das durch eine soziale Integration erworbene Interesse an einem Verbleib in Österreich ist in seinem Gewicht aber gemindert, wenn der Fremde keine genügende Veranlassung gehabt hatte, von einer Erlaubnis zu einem dauernden Aufenthalt auszugehen.

Der Beschwerdeführer führt diesbezüglich aus, er habe auf Grund eines nach der am 17. Februar 2009 vor dem Asylgerichtshof durchgeführten mündlichen Verhandlung "verspürten Gefühls", es werde zu einer Schutzgewährung kommen, in ein Unternehmen investiert. Seiner Mutter (die im Rahmen der genannten mündlichen Verhandlung vernommen worden sei) sei "im Wesentlichen aus den von mir in Österreich auch vorgetragenen Fluchtgründen Asyl gewährt" worden.

Ungeachtet der Frage, ob das letztgenannte Vorbringen überhaupt geeignet wäre darzutun, dass der Beschwerdeführer im Sinne der zitierten Rechtsprechung bei Beginn seiner selbständigen Erwerbstätigkeit nicht von einem unsicheren Aufenthalt in Österreich ausgehen hätte müssen, verstößt dieses Vorbringen gegen das im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu beachtende Neuerungsverbot (§ 41 Abs. 1 VwGG), hatte der Beschwerdeführer im Berufungsverfahren gegen den erstinstanzlichen Bescheid doch lediglich angegeben, dass seine Mutter aus der Ukraine geflüchtet und seit Jahren in Tschechien aufhältig sei.

Insgesamt erweist es sich somit nicht als rechtswidrig, dass die belangte Behörde das Gewicht der-seit 1. Mai 2009 bestehenden-selbständigen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers im Rahmen ihrer Interessenabwägung lediglich als gering berücksichtigt hat.

Unbestritten wird im vorliegenden Fall durch die Ausweisung nicht in ein Familienleben eingegriffen. Ferner hat der Beschwerdeführer in der Ukraine die Schule besucht, er war dort auch beruflich tätig und bereits 20 Jahre alt, als er seine Heimat verließ. Die belangte Behörde durfte auch berücksichtigen, dass der etwas mehr als neun Jahre dauernde Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet durch eine illegale Einreise erlangt wurde und, soweit er vorläufig berechtigt war, lediglich auf einem unbegründeten Asylantrag beruhte und seit der Beendigung des Asylverfahrens bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides bereits mehr als fünf Monate lang unrechtmäßig war. Die belangte Behörde hat aber auch zutreffend darauf verwiesen, dass den die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Normen aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung ein hoher Stellenwert zukommt.

Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die lange Dauer des Asylverfahrens nicht dem Beschwerdeführer zuzurechnen ist, sowie der während der langen Aufenthaltsdauer inzwischen erlangten (auch beruflichen) Integration, der geltend gemachten Kenntnisse der deutschen Sprache und der Unbescholtenheit des Beschwerdeführers ist es daher im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die belangte Behörde die Ausweisung des Beschwerdeführers als im Sinne des § 66 FPG dringend geboten angesehen hat (vgl. zu einer ähnlichen Fallkonstellation erneut das bereits zitierte hg. Erkenntnis, Zl. 2010/21/0085).

Soweit die Beschwerde-auch unter Bezugnahme auf die seit 1. Jänner 2010 geltende Rechtslage nach dem NAG-im Zusammenhang mit der gemäß § 66 FPG durchgeführten Interessenabwägung erneut auf das vom Beschwerdeführer geltend gemachte "Bleiberecht" verweist, ist ihr zum einen zu entgegnen, dass die belangte Behörde die im Zeitpunkt des angefochtenen Bescheides geltende Rechtslage anzuwenden hatte. Zum anderen ist auch dazu noch einmal anzumerken, dass die Anhängigkeit eines Verfahrens auf Erteilung eines humanitären Aufenthaltstitels der Erlassung einer Ausweisung nicht entgegenstand und demgemäß die persönlichen Interessen des Beschwerdeführers an einem Verbleib im Bundesgebiet nicht maßgeblich verstärken konnte.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 18. Oktober 2012