2011/22/0035 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Robl und Mag. Eder sowie die Hofrätinnen Mag. Merl und Dr. Julcher als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zöchling, über die Beschwerden 1. des B B, geboren am 5. Oktober 1974, 2. der A B, geboren am 23. November 2004, 3. der N B, geboren am 21. Februar 1979, 4. des V B, geboren am 12. Jänner 2007 und 5. der S B, geboren am 9. Februar 2009, alle in Wien, alle vertreten durch Mag. Georg Bürstmayr, Rechtsanwalt in 1090 Wien, Hahngasse 25/5, gegen die Bescheide der Bundesministerin für Inneres je vom 7. Mai 2010, 1.) Zl. 155.048/2-III/4/10 (hg. Zl. 2011/22/0035), 2.) Zl. 155.048/5-III/4/10 (hg. Zl. 2011/22/0036), 3.) Zl. 155.048/3-III/4/10 (hg. Zl. 2011/22/0037), 4.) Zl. 155.048/4-III/4/10 (hg. Zl. 2011/22/0038) und 5.) Zl. 155.048/6-III/4/10 (hg. Zl. 2011/22/0039), jeweils betreffend Aufenthaltstitel, zu Recht erkannt:

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführenden Parteien haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von jeweils € 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit den angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheiden wies die belangte Behörde Anträge der beschwerdeführenden Parteien, ukrainischer Staatsangehöriger, auf Erteilung von „Niederlassungsbewilligungen-unbeschränkt“ gemäß § 43 Abs. 2 und § 44b Abs. 1 Z 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) zurück.

Dem wurde folgender Sachverhalt zugrunde gelegt:

Der Erstbeschwerdeführer reiste erstmals am 2. November 2001 nach Österreich ein. In der Folge reiste er nach Norwegen weiter und wurde von dort am 12. September 2002 nach Österreich rücküberstellt. Am selben Tag stellte er einen Asylantrag. Dieser wurde hinsichtlich der Gewährung von Asyl mit Bescheid des unabhängigen Bundesasylsenates vom 2. Juni 2006, hinsichtlich der Zulässigkeit der Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung in den Herkunftsstaat im zweiten Rechtsgang mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 6. Juli 2009 rechtskräftig abgewiesen, wobei gleichzeitig die Ausweisung in die Ukraine ausgesprochen wurde. Die Drittbeschwerdeführerin stellte am 21. Oktober 2003 einen Asylantrag, nachdem sie sich bereits rund zwei Jahre-zunächst auf Grund eines Besuchsvisums und in der Folge unrechtmäßig-in Österreich aufgehalten hatte. Am 11. Dezember 2003 heiratete sie den Erstbeschwerdeführer. Die Asylanträge der Drittbeschwerdeführerin sowie der drei 2004, 2007 und 2009 geborenen Kinder (der zweit- sowie viert- und fünftbeschwerdeführenden Parteien) wurden ebenfalls mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 6. Juli 2009 rechtskräftig abgewiesen, gleichzeitig wurden alle in die Ukraine ausgewiesen.

In den gegenständlichen Anträgen nach § 43 Abs. 2 NAG vom 22. Oktober 2009 führten die beschwerdeführenden Parteien aus, dass der Erstbeschwerdeführer und die Drittbeschwerdeführerin die lange Dauer ihrer Asylverfahren genutzt hätten, um sich „hochgradig in Österreich zu integrieren“. Die Drittbeschwerdeführerin, eine „studierte Pädagogin“, spreche mittlerweile fließend Deutsch, der Erstbeschwerdeführer spreche fast ebenso gut Deutsch wie sie, er habe im Mai 2009 des Sprachzertifikat Deutsch der Niveaustufe A2 mit der maximal erreichbaren Punktezahl abgelegt. Der Erstbeschwerdeführer habe sich mittlerweile selbständig gemacht, er arbeite in der Hausbetreuungsbranche und habe bereits einen Werkvertrag als Subunternehmer mit einem großen Auftraggeber abgeschlossen, wodurch er derzeit monatlich rund € 1.800,--ins Verdienen bringe. Der Erstbeschwerdeführer und die Drittbeschwerdeführerin hätten einen Mietvertrag abgeschlossen und seien mit ihren Kindern aufrecht gemeldet. Die gesamte Familie sei bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft aufrecht sozialversichert. Die drei Kinder seien in Österreich zur Welt gekommen, das älteste Kind besuche bereits den Kindergarten. Die Drittbeschwerdeführerin beabsichtige für den Fall der Erteilung der beantragten Niederlassungsbewilligung, als Kindergärtnerin zu arbeiten. Es werde auch versucht werden, eine Patenschaftserklärung für die Drittbeschwerdeführerin vorzulegen. Am 27. Oktober 2009 wurde noch eine Bestätigung für die am 24. Oktober 2009 erfolgreich abgelegte Deutschprüfung auf dem Niveau „A2“ durch die Drittbeschwerdeführerin nachgereicht.

In ihrer rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde in den angefochtenen Bescheiden im Wesentlichen gleichlautend aus, dass die von den beschwerdeführenden Parteien geschilderten Sachverhalte dem Asylgerichtshof zum Zeitpunkt seiner Entscheidung vom 6. Juli 2009 „großteils bekannt“ gewesen seien. § 44b Abs. 1 Z 1 NAG, wonach Anträge gemäß § 43 Abs. 2 NAG im Fall des Vorliegens einer rechtskräftigen Ausweisung als unzulässig zurückzuweisen seien, spreche daher gegen die Erteilung der beantragten Niederlassungsbewilligung. Von einer nochmaligen Wertung der von den beschwerdeführenden Parteien bereits vor dem Asylgerichtshof bekannt gegebenen berücksichtigungswürdigen Gründe im Sinne des Art. 8 EMRK werde im gegenständlichen Verfahren Abstand genommen.

Bei den in den Anträgen geltend gemachten neuen Sachverhalten seit dem Erkenntnis des Asylgerichtshofes handle es sich um die Arbeitsaufnahme des Erstbeschwerdeführers als selbständig Erwerbstätiger seit 1. September 2009, die Erlangung von Deutschzertifikaten auf dem Niveau A2 durch den Erstbeschwerdeführer im Mai 2009 und durch die Drittbeschwerdeführerin am 24. Oktober 2009, den Besuch des Kindergartens durch des älteste Kind (die Zweitbeschwerdeführerin), die Sozialversicherung der Familie, den Abschluss eines Mietvertrages und die mögliche Abgabe von Haftungserklärungen oder Patenschaftserklärungen. Dazu werde festgehalten, dass die Arbeitsaufnahme des Erstbeschwerdeführers mangels eines Aufenthaltsrechtes nicht legal sei und daher auch nicht als Begründung für eine erfolgte Integration zu verstehen sei, zumal die betreffende Berufstätigkeit erst kurzfristig ausgeübt werde. Bei einer selbständigen Tätigkeit sei zumindest im ersten Jahr auf Grund notwendiger Investitionen eher mit einem Verlust als mit einem Gewinn zu rechnen. Zudem müssten die Einnahmen am Jahresende versteuert werden, weshalb nicht absehbar sei, wie viel dem Erstbeschwerdeführer von den bekannt gegebenen Einnahmen in der Höhe von € 1.800,-- für den Lebensunterhalt der Familie tatsächlich verbleibe. Eine erfolgte Integration in beruflicher Hinsicht könne sich daher erst nach Etablierung und Rentabilität des selbständigen Unternehmens als zutreffend erweisen, was aber noch nicht erfolgt sei. Hinsichtlich der Abgabe einer Haftungserklärung werde darauf hingewiesen, dass diese gemäß § 11 Abs. 6 NAG nur dann zulässig sei, wenn sie beim entsprechenden Aufenthaltstitel ausdrücklich angeführt sei, was bei der „Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt“ gemäß § 43 Abs. 2 NAG nicht der Fall sei. Die Vorlage einer Patenschaftserklärung sei wiederum nur für den Aufenthaltstitel „Niederlassungsbewilligung - beschränkt“ gemäß § 44 Abs. 4 NAG maßgeblich. Dass der Erstbeschwerdeführer und die Drittbeschwerdeführerin die deutsche Sprache beherrschten und auch Deutschkurse besuchten, sei dem Asylgerichtshof zum Zeitpunkt der Entscheidung vom 6. Juli 2009 bekannt gewesen. Das vorgelegte Sprachzertifikat der Drittbeschwerdeführerin vom 24. Oktober 2009 dokumentiere lediglich den Abschluss eines Deutschkurses und stelle daher keine gewichtige Neuerung seit dem Erkenntnis des Asylgerichtshofes dar, das Sprachzertifikat des Erstbeschwerdeführers sei schon vor diesem Erkenntnis erlangt worden. Dass die gesamte Familie sozialversichert sei, stelle keinen Nachweis einer erfolgten Integration dar, vielmehr handle es sich um eine allgemeine Voraussetzung für die Erteilung eines Aufenthaltstitels. Das gelte auch für den Abschluss eines Mietvertrages. Der Kindergartenbesuch der Zweitbeschwerdeführerin sei ebenfalls nicht schwerwiegend genug, um von einer geglückten Integration der gesamten Familie in Österreich ausgehen zu können.

Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung werde daher festgestellt, dass aus dem Vorbringen im Verfahren im Hinblick auf die Berücksichtigung des Privat- und Familienlebens gemäß § 11 Abs. 3 NAG iVm Art. 8 EMRK nicht erkennbar sei, dass in der Zeit ab 6. Juli 2009 ein maßgeblich geänderter Sachverhalt eingetreten wäre. Die Zurückweisung der Anträge durch die Erstbehörde (mit Bescheiden vom 9. November 2009) sei daher rechtskonform erfolgt.

Dagegen erhoben die beschwerdeführenden Parteien zunächst Beschwerden an den Verfassungsgerichtshof, der sie nach der Ablehnung ihrer Behandlung mit Beschluss vom 30. November 2010, B 712-716/10-11, über gesonderten Antrag dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat. Dieser hat über die auftragsgemäß ergänzten, wegen ihres persönlichen und sachlichen Zusammenhangs zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbundenen Beschwerden erwogen:

Die §§ 43 und 44b NAG (in der maßgeblichen Fassung des FrÄG 2009) lauten auszugsweise:

„§ 43. (1) ...

(2) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen (§ 44a) oder auf begründeten Antrag (§ 44b), der bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einzubringen ist, eine quotenfreie 'Niederlassungsbewilligung-unbeschränkt' zu erteilen, wenn

1. kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 vorliegt,

2. dies gemäß § 11 Abs. 3 zur Aufrechterhaltung des Privat-und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist, und

3. ...

...“

„§ 44b. (1) Liegt kein Fall des § 44a vor, sind Anträge gemäß §§ 43 Abs. 2 und 44 Abs. 3 als unzulässig zurückzuweisen, wenn

1. gegen den Antragsteller eine Ausweisung rechtskräftig erlassen wurde, oder

2. rechtskräftig festgestellt wurde, dass eine Ausweisung bloß vorübergehend (§ 10 AsylG 2005, § 66 FPG) unzulässig ist, oder

3. die Sicherheitsdirektion nach einer Befassung gemäß Abs. 2 in der Stellungnahme festgestellt hat, dass eine Ausweisung bloß vorübergehend unzulässig ist

und aus dem begründeten Antragsvorbringen im Hinblick auf die Berücksichtigung des Privat- und Familienlebens gemäß § 11 Abs. 3 ein maßgeblich geänderter Sachverhalt nicht hervorkommt.

(2) ...

...“

Die beschwerdeführenden Parteien lassen unbestritten, dass sie vom Asylgerichtshof mit Erkenntnissen vom 6. Juli 2009 rechtskräftig ausgewiesen wurden. Ihre Anträge nach § 43 Abs. 2 NAG waren daher gemäß § 44b Abs. 1 Z 1 NAG zurückzuweisen, es sei denn, es wäre im Hinblick auf maßgebliche Sachverhaltsänderungen seit den ergangenen Ausweisungen eine Neubeurteilung im Hinblick auf Art. 8 EMRK erforderlich (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 22. Juli 2011, Zl. 2011/22/0127, mwN). Dabei haben nach der Erlassung der erstinstanzlichen Entscheidung eingetretene Umstände keinen Einfluss auf die Beurteilung, ob die auf § 44b Abs. 1 Z 1 NAG gegründete Antragszurückweisung von der Erstbehörde zu Recht vorgenommen wurde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Juli 2011, Zl. 2011/22/0110, mwN).

Der Sache nach ist der Zurückweisungsgrund des § 44b Abs. 1 Z 1 NAG der Zurückweisung wegen entschiedener Sache (§ 68 Abs. 1 AVG) nachgebildet (vgl. in diesem Sinn auch das schon genannte Erkenntnis vom 22. Juli 2011, Zl. 2011/22/0127). Die zu § 68 Abs. 1 AVG entwickelten Grundsätze für die Beurteilung, wann eine Änderung des Sachverhaltes als wesentlich anzusehen ist, (vgl. etwa die in Hengstschläger/Leeb, AVG, § 68, Rz 26 f zitierte hg. Rechtsprechung) kann daher auch für die Frage, wann maßgebliche Sachverhaltsänderungen im Sinn des § 44b Abs. 1 Z 1 NAG vorliegen, herangezogen werden.

Demnach ist eine Sachverhaltsänderung dann wesentlich, wenn sie für sich allein oder in Verbindung mit anderen Tatsachen den Schluss zulässt, dass nunmehr bei Bedachtnahme auf die damals als maßgebend erachteten Erwägungen eine andere Beurteilung jener Umstände, die seinerzeit den Grund für die rechtskräftige Entscheidung gebildet haben, nicht von vornherein als ausgeschlossen gelten kann (vgl. zB das hg. Erkenntnis vom 29. September 2010, Zl. 2007/10/0041, mwN). Die Erlassung eines inhaltlich anders lautenden Bescheides (bezogen auf § 44b Abs. 1 Z 1 NAG: eine andere Beurteilung der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs in Rechte nach Art. 8 EMRK) muss also zumindest möglich sein; in dieser Hinsicht hat die Behörde eine Prognose zu treffen. Dabei ist die Wesentlichkeit der Sachverhaltsänderung nach der Wertung zu beurteilen, die das geänderte Sachverhaltselement in der seinerzeitigen Entscheidung erfahren hat (vgl. zB das hg. Erkenntnis vom 25. Mai 2005, Zl. 2004/09/0198, mwN).

Die belangte Behörde geht im angefochtenen Bescheid im Ergebnis davon aus, dass eine in diesem Sinn maßgebliche Sachverhaltsänderung nicht eingetreten sei. Damit ist sie zunächst insofern im Recht, als der bloße Zeitablauf zwischen der rechtskräftigen Ausweisung und der erstinstanzlichen Antragszurückweisung - rund vier Monate - keine solche Sachverhaltsänderung, die eine Neubeurteilung im Hinblick auf Art. 8 EMRK erforderlich gemacht hätte, bewirken konnte (vgl. zu einem Fall, in dem seit der rechtskräftigen Ausweisung zwei Jahre vergangen waren, das hg. Erkenntnis vom 22. Juli 2011, Zlen. 2011/22/0138 bis 0141). Daran ändert fallbezogen nichts, dass in diese Zeit der Beginn des Kindergartenbesuchs durch das älteste Kind-die Zweitbeschwerdeführerin-gefallen ist. Die bloße Ankündigung der Vorlage von Patenschaftserklärungen oder Haftungserklärungen stellt ebenfalls keinen Umstand dar, der die Interessen an einem Verbleib in Österreich im Hinblick auf Art. 8 EMRK maßgeblich verstärken könnte. Das gilt auch für die Vorlage eines Mietvertrages, zumal die Frage der Wohnverhältnisse für die Ausweisungsentscheidungen des Asylgerichtshofes gar keine Rolle gespielt hatte. Auch das Deutschzeugnis der Drittbeschwerdeführerin konnte keine maßgebliche Sachverhaltsänderung bewirken, war der Asylgerichtshof doch ohnedies davon ausgegangen, dass sie die deutsche Sprache spreche. Wenn die Drittbeschwerdeführerin aber-wie schon in ihrem Antrag-darauf hinweist, dass sie als Pädagogin umfassend ausgebildet sei und neben Deutsch auch fließend Russisch spreche, so liegt darin offenkundig keine Änderung des Sachverhaltes seit der rechtskräftigen Ausweisung.

Was die Bestätigung über die aufrechte Sozialversicherung der Familie betrifft, so stellt sie sich fallbezogen nur als Konsequenz der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit durch den Erstbeschwerdeführer dar. Diese berührt allerdings die Frage seiner Selbsterhaltungsfähigkeit, die ein Begründungselement in der Ausweisungsentscheidung des Asylgerichtshofes dargestellt hatte. Der Asylgerichtshof war davon ausgegangen, dass der Erstbeschwerdeführer zwar arbeitsfähig und -willig sei, in der Vergangenheit zeitweise Saisonarbeit ausgeübt und überdies im Verfahren vorgebracht habe, über ein Stellenangebot zu verfügen, aktuell aber keiner geregelten Arbeit nachgehe und nicht selbsterhaltungsfähig sei. Dieser Sachverhalt hat sich nun insofern geändert, als der Beschwerdeführer am 1. September 2009-etwas mehr als zwei Monate vor der erstinstanzlichen Entscheidung-eine selbständige Erwerbstätigkeit mit einem Verdienst von € 1.600,--im ersten und € 1.800,--im zweiten Monat (jeweils vor Abzug von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen) aufgenommen hat. Der belangten Behörde kann jedoch im Ergebnis nicht entgegengetreten werden, wenn sie davon ausgegangen ist, dass schon angesichts der zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung erst sehr kurzen Dauer dieser Tätigkeit noch keine Sachverhaltsänderung vorgelegen ist, die geeignet wäre, im Hinblick auf die nach Art. 8 EMRK vorzunehmende Beurteilung-auch in Verbindung mit den anderen von den beschwerdeführenden Parteien geltend gemachten Umständen-zu einem anderen Ergebnis zu führen.

Die belangte Behörde durfte daher nach einer Prüfung, die sich auf die Prognose hinsichtlich eines auf Grund der neuen Sachverhaltselemente potentiell anderslautenden Ergebnisses der nach Art. 8 EMRK gebotenen Interessenabwägung beschränkte, die Antragszurückweisungen durch die Erstbehörde bestätigen.

Da sich die Beschwerden somit als unbegründet erweisen, waren sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 13. September 2011