Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Novak und die Hofräte Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher, Dr. Pfiel und Mag. Eder als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Henk, über die Beschwerde desU, vertreten durch Dr. Marcus Zimmerbauer, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Bürgerstraße 41, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 27. Mai 2010, Zl. E1/11033/2009, betreffend Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Aus der Beschwerde und der mit ihr vorgelegten Bescheidkopie ergibt sich Folgendes:
Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid erließ die belangte Behörde gegen den Beschwerdeführer, einen nigerianischen Staatsangehörigen, gemäß §§ 60 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1, 63, 66, 86 und 87 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) ein unbefristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich. Unter einem wurde dem Beschwerdeführer von Amts wegen gemäß § 87 iVm § 86 Abs. 3 FPG ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat erteilt.
Nach Wiedergabe des Inhaltes des erstinstanzlichen Bescheides und der Berufung sowie von Vorschriften des FPG führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer sei am 30. Juli 2004 unrechtmäßig in Österreich eingereist. Am selben Tag habe er einen Asylantrag gestellt. Dieser Antrag sei vom Bundesasylamt mit Bescheid vom 26. September 2005 gemäß § 7 Asylgesetz 1997 abgewiesen und gleichzeitig sei festgestellt worden, dass (u.a.) die Abschiebung des Beschwerdeführers nach Nigeria zulässig sei. Des Weiteren sei der Beschwerdeführer mit diesem Bescheid aus Österreich ausgewiesen worden.
Am 19. November 2005 habe der Beschwerdeführer in Timelkam die österreichische Staatsbürgerin U geheiratet. Daraufhin habe er am 22. November 2005 bei der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck einen "Erstantrag für den Aufenthaltszweck 'begünstigter Drittstaatsangehöriger' gestellt".
Die Berufung, die der Beschwerdeführer im Asylverfahren eingebracht habe, habe er infolge seiner Eheschließung am 9. Dezember 2005 zurückgezogen.
Am 16. Dezember 2005 sei der Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung eines Aufenthaltstitels bewilligt und ihm ein bis 15. Dezember 2006 gültiger Aufenthaltstitel ausgestellt worden. Zuletzt habe der Beschwerdeführer seinen Aufenthaltstitel fristgerecht am 15. Oktober 2008 verlängern lassen. Er verfüge derzeit über einen Aufenthaltstitel "Familienangehöriger", der bis 15. Dezember 2010 gültig sei.
Am 15. Mai 2009 sei der Beschwerdeführer vom Landesgericht Linz als Bestimmungstäter gemäß § 12 zweiter Fall StGB wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 zweiter und dritter Fall, Abs. 2 Z 3 Suchtmittelgesetz (SMG) zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten verurteilt worden. Ein Teil dieser Freiheitsstrafe von 16 Monaten sei unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen worden. Der nicht bedingt nachgesehene Teil der Freiheitsstrafe betrage sohin acht Monate.
Dieser Verurteilung sei zu Grunde gelegen, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum Ende 2008/Anfang 2009 in Linz eine (namentlich näher bezeichnete) Frau dazu bestimmt hätte, vorschriftswidrig Suchtgift in einem die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Ausmaß, nämlich 597,7 g Kokain (enthaltend 272,3 g Reinsubstanz; 45,6 %) in 50 Bodypacks von den Niederlanden aus- und nach Deutschland einzuführen sowie von Deutschland aus- und nach Österreich einzuführen, wobei er diese Straftat in Bezug auf Suchtgift in einem das 15-fache der Grenzmenge übersteigenden Menge (große Menge) begangen hätte, indem er diese Frau aufgefordert hätte, für ihn gegen Entgelt von € 1.800,--Suchtgift aus den Niederlanden nach Österreich zu schmuggeln, ihr ein Bahnticket für die Fahrt von Linz nach Frankfurt gekauft hätte, und für weitere Bahntickets € 220,--in bar übergeben hätte, wobei diese Frau eine Schmuggelfahrt am 24. und 25. Jänner 2009 durchgeführt hätte und im Besitz des Suchtgiftes in Deutschland festgenommen worden wäre.
Es sei sohin-so die belangte Behörde in ihren zu diesem Sachverhalt angestellten Folgerungen-"das Vorliegen der Tatbestandsmäßigkeit" des § 60 Abs. 2 Z 1 FPG zu bejahen. Es könne auch "insgesamt keinem Zweifel unterliegen", dass das kriminelle Verhalten des Beschwerdeführers und seine damit zum Ausdruck gebrachte Einstellung zur Rechtsordnung des Gastlandes (Österreich) eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstelle, die wesentliche Grundinteressen der Gesellschaft, nämlich die Verhinderung und Bekämpfung von Kriminalität sowie den Schutz der Gesundheit, berühre.
Soweit in der Berufung der Erstbescheid dahingehend kritisiert werde, dass gemäß § 28a SMG die Höchststrafe zehn Jahre betrage, der Beschwerdeführer zu einer 24-monatigen Freiheitsstrafe verurteilt worden sei und daher die Ausführungen der Behörde erster Instanz, dass die (unbedingte) Strafe im höchstmöglichen Ausmaß von acht Monaten festgesetzt worden sei, nicht richtig seien, so sei dem entgegenzuhalten, dass die Verurteilung des Beschwerdeführers unter Anwendung des § 43a Abs. 3 StGB erfolgt sei. Nach dieser Bestimmung müsse der nicht bedingt nachgesehene Teil der Strafe mindestens einen Monat und dürfe nicht mehr als ein Drittel der Strafe betragen. In diesem Licht betrachtet handle es sich hier beim Teil der unbedingten Freiheitsstrafe um das Höchstausmaß im Sinn des § 43a Abs. 3 StGB. Dazu habe das Landesgericht Linz in seinem Urteil ausgeführt, dass angesichts des Suchtgiftschmuggels über mehrere Länder hinweg der unbedingte Teil im höchstmöglichen Ausmaß, nämlich in jenem von acht Monaten, festzusetzen gewesen sei.
Dass es sich um die einzige Verurteilung des Beschwerdeführers handle und er am 26. August 2009 vorzeitig bedingt aus der Strafhaft entlassen worden sei, ändere an der zur Gefährdungsprognose erfolgten Beurteilung nichts, zumal diese von den Fremdenbehörden eigenständig aus dem Blickwinkel des Fremdenrechts und unabhängig von den gerichtlichen Erwägungen "zur Strafbemessung" vorzunehmen sei. Auch sei das öffentliche Interesse an der Verhinderung von Suchtgiftkriminalität, selbst wenn nur eine Verurteilung vorliege, besonders hoch zu bewerten. Das strafbare Verhalten des Beschwerdeführers liege noch nicht so lange zurück, um von einem Wegfall oder auch nur einer wesentlichen Minderung der von ihm herrührenden Gefahr ausgehen zu können. Darüber hinaus sei bei der Beurteilung des behaupteten Wohlverhaltens jene Zeit, die der Beschwerdeführer in Haft verbracht habe, nicht zu berücksichtigen.
Zur nach § 66 FPG gebotenen Interessenabwägung führte die belangte Behörde aus, auf Grund der Dauer seines bisherigen Aufenthalts sei dem Beschwerdeführer eine "entsprechende" Integration zuzubilligen. Es sei auch zu beachten, dass er seit 19. November 2005 mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet sei, mit der er auch im gemeinsamen Haushalt lebe. Weiters sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer seit 31. Mai 2006 "mit mehreren Dienstgeberwechseln und zwischenzeitigen Arbeitslosengeldbezügen" beschäftigt gewesen und derzeit als Arbeiter bei der Putenzucht M GmbH erwerbstätig sei. Daraus resultiere auch "eine gewisse berufliche" Integration. Des Weiteren sei der Beschwerdeführer, der auch vorgebracht habe, deutsch zu sprechen, in seiner "Umgebung als hilfsbereit und freundlich bekannt".
Der so erlangten Integration sei jedoch gegenüberzustellen, dass das Gewicht der aus der Aufenthaltsdauer ableitbaren Integration in der Zeit zwischen Asylantragstellung bis zur im Asylverfahren erfolgten Zurückziehung der Berufung insofern gemindert sei, als der Aufenthalt während dieser Zeit nur auf Grund eines Asylantrages, der sich letztendlich als unberechtigt erwiesen habe, "temporär berechtigt" gewesen und ein "unsicherer" Aufenthaltsstatus vorgelegen sei. Es sei auch maßgeblich zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer die österreichische Staatsbürgerin U noch während des Asylverfahrens geheiratet habe. Sei aber das Familienleben in einem Zeitpunkt entstanden, in dem sich die betroffenen Personen bewusst gewesen seien, dass der Aufenthaltsstatus eines Familienmitgliedes derart gewesen sei, dass der Fortbestand des Familienlebens im Gastland von vornherein unsicher sei, dann bewirke eine Ausweisung nur unter ganz speziellen bzw. außergewöhnlichen Umständen eine Verletzung von Art. 8 EMRK.
Der Beschwerdeführer sei im Alter von 24 Jahren in das Bundesgebiet eingereist. Er habe den überwiegenden Teil seines bisherigen Lebens in Nigeria, wo seine Mutter immer noch lebe, verbracht. Die Schul- sowie Berufsausbildung habe der Beschwerdeführer in Nigeria absolviert. Dort habe er auch von 2003 bis Juni 2004 als Grafikdesigner gearbeitet. Der Beschwerdeführer weise Bindungen zu seinem Heimatland auf. Die "Reintegration" erscheine zumutbar.
Auf Grund der besonderen Gefährlichkeit der Suchtgiftkriminalität, insbesondere des Suchtgifthandels, sei die Erlassung des Aufenthaltsverbotes auch bei ansonsten völliger Integration dringend geboten. Das maßgebliche öffentliche Interesse wiege in einem solchen Fall unverhältnismäßig schwerer als das gegenläufige private Interesse. Die Erlassung des Aufenthaltsverbotes sei zum Schutz der Gesellschaft, vor allem der Jugend, auch wenn sie in das Privat- und Familienleben eingreife, dringend erforderlich. Im vorliegenden Fall sei durch die relativ hohe Freiheitsstrafe ersichtlich, dass auch das Strafgericht den Unwert der Straftat als sehr hoch eingestuft habe. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers handle es sich nicht um ein "mildes Urteil". Die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes wögen wesentlich schwerer als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers. Das Aufenthaltsverbot sei sohin auch im Sinn des § 66 Abs. 2 und 3 FPG zulässig.
Des Weiteren legte die belangte Behörde noch dar, weshalb vom Ermessen nicht zu Gunsten des Beschwerdeführers Gebrauch gemacht werden könne, und dass, weil derzeit nicht vorhergesehen werden könne, wann der Grund für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes weggefallen sein werde, diese Maßnahme auf unbestimmte Zeit (unbefristet) festzusetzen sei.
Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde erwogen:
Eingangs ist festzuhalten, dass die belangte Behörde richtigerweise auf Grund der aufrechten Ehe des Beschwerdeführers mit einer österreichischen Staatsbürgerin infolge § 87 FPG die Zulässigkeit der Erlassung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes am Maßstab des § 86 Abs. 1 (erster bis vierter Satz) FPG gemessen hat. Danach ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen gemeinschaftsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige-und (was hier Relevanz erlangt) auf Grund des in § 87 FPG enthaltenen Verweises auch gegen Familienangehörige (§ 2 Abs. 4 Z 12 FPG) von nicht gemeinschaftsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern, Schweizern und Österreichern-(nur dann) zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahme begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die von der belangten Behörde nach dieser Bestimmung getroffene Gefährdungsprognose mit dem Argument, er sei bereits am 26. August 2009 vorzeitig aus der Strafhaft bedingt entlassen worden. Dies könne nur mit einer positiven Zukunftsprognose begründet sein. Auch habe der Beschwerdeführer zwei Tage nach seiner Haftentlassung "eine Arbeit aufgenommen". Darüber hinaus sei er mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet.
Dem hielt die belangte Behörde allerdings zutreffend entgegen, dass die hier anzustellende Gefährdungsprognose allein aus dem Blickwinkel des Fremdenrechts vorzunehmen ist und die Erwägungen des zuständigen Gerichts (sei es nun des Straf- oder des Vollzugsgerichts) insoweit nicht als ausschlaggebend angesehen werden können (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. März 2009, Zl. 2008/21/0109, mwN). Soweit der Beschwerdeführer sowohl seine Ehe als auch seine Erwerbstätigkeit ins Treffen führt, ist darauf hinzuweisen, dass ihn diese auch schon vor seiner Tatbegehung existenten Umstände nicht daran gehindert haben, strafbare Handlungen zu setzen.
Die Ansicht der belangten Behörde, es sei eine Gefährdungsprognose im Sinn des § 86 Abs. 1 FPG zu treffen, begegnet angesichts des oben wiedergegebenen Fehlverhaltens des Beschwerdeführers keinen Bedenken. Bei ihrer Beurteilung hat die belangte Behörde in zulässiger Weise nicht nur die Menge des dem Suchtgiftschmuggel unterliegenden Suchtgifts berücksichtigt, sondern auch den Umstand, dass der Beschwerdeführer als Bestimmungstäter auftrat und es sich sohin keinesfalls um bloß untergeordnete Handlungen, die das In-Verkehr-Setzen von Suchtgift in großer Menge zum Ziel hatten, handelte. Zutreffend hat die belangte Behörde darauf hingewiesen, dass für die Beurteilung des Wohlverhaltens in erster Linie das in Freiheit gesetzte Verhalten heranzuziehen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. April 2010, Zl. 2009/21/0350). Dieser Zeitraum ist allerdings in Anbetracht des gravierenden Fehlverhaltens des Beschwerdeführers noch zu kurz, um verlässlich vom Wegfall oder einer wesentlichen Minderung der von ihm hervorgerufenen Gefahr ausgehen zu können.
Der Beschwerdeführer wendet sich auch gegen die Zulässigkeit der Erlassung des Aufenthaltsverbotes im Grunde des § 66 FPG. Dazu führt er aus, es sei eine umfassende Betrachtung aller Lebensumstände notwendig. Bei umfassender sozialer Integration liege ein "dringendes Gebotensein der Aufenthaltsbeendigung" nicht vor. Die soziale Integration des Beschwerdeführers sei sehr weit fortgeschritten.
Die für die Integration des Beschwerdeführers sprechenden Umstände hat die belangte Behörde bei ihrer Abwägung berücksichtigt. Im vorliegenden Fall kann zwar-anders als die belangte Behörde meint-dem Umstand, dass der Beschwerdeführer sich zu Beginn seines Aufenthalts bis zur Zurückziehung der im Asylverfahren eingebrachten Berufung nur auf Grund eines-letztlich abgewiesenen-Asylantrages rechtmäßig in Österreich aufgehalten hat und sein Aufenthaltsstatus in dieser Zeit als unsicher anzusehen war, keine ausschlaggebende Bedeutung mehr zugemessen werden, weil dem Beschwerdeführer erstmals im Jahr 2005 und anschließend weiterhin Aufenthaltstitel erteilt wurden und sein Aufenthalt auch zuletzt rechtmäßig war. Dennoch kann der Ansicht der belangten Behörde im Ergebnis nicht entgegen getreten werden, wenn sie davon ausgeht, dass das öffentliche Interesse an der Verhinderung weiterer Straftaten, wie die hier in Rede stehenden, sowie am Schutz der Gesundheit (vor den gesundheitsschädigenden Auswirkungen des Suchtgiftmissbrauches) hoch zu veranschlagen ist. Die belangte Behörde ist somit im Recht, wenn sie im Blick auf das vom Beschwerdeführer gesetzte Fehlverhalten bei der Interessenabwägung nach § 66 FPG den persönlichen Interessen des Beschwerdeführers am Verbleib im Bundesgebiet keinen Vorrang einräumte. Eine allfällige Trennung von seiner Ehefrau hat der Beschwerdeführer daher im öffentlichen Interesse in Kauf zu nehmen. Dass die Fortsetzung des Familienlebens in seinem Heimatland nicht möglich wäre, hat der Beschwerdeführer im Übrigen nicht behauptet. Auch bestreitet er die behördlichen Feststellungen zu den noch vorhandenen Bindungen in seinem Heimatland nicht.
Die Beschwerde zeigt aber auch nicht auf, dass die Ermessensentscheidung oder die Festlegung der Dauer des Aufenthaltsverbots rechtswidrig wäre.
Da sohin bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung abzuweisen.
Wien, am 23. September 2010
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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