2009/18/0043 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch, den Hofrat Mag. Eder, die Hofrätinnen Mag. Merl und Mag. Dr. Maurer-Kober sowie den Hofrat Mag. Straßegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Krawarik, über die Beschwerde des E O A in W, vertreten durch Mag. Sonja Scheed, Rechtsanwalt in 1220 Wien, Brachelligasse 16, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Burgenland vom 27. Oktober 2008, Zl. VP-FPG-46/08, betreffend Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers, eines nigerianischen Staatsangehörigen, auf Aufhebung des gegen ihn bestehenden unbefristeten Aufenthaltsverbotes gemäß § 65 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005-FPG ab.

Begründend führte die belangte Behörde aus, gegen den Beschwerdeführer sei mit Bescheid vom 17. Juni 2004 ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen worden, weil er im Jahr 2003 wiederholt strafbare Delikte nach dem SMG verübt und einen Beamten am Körper verletzt habe. Dafür sei er gerichtlich verurteilt worden. Mit dem Antrag vom 10. Dezember 2006 begehre er die Aufhebung dieses Aufenthaltsverbotes mit der Begründung, nach einem Zeitraum von drei Jahren [seit Begehung der strafbaren Handlungen] liege nunmehr eine negative Zukunftsprognose nicht mehr vor, er habe nach seiner Haftentlassung Deutschkurse besucht und sei seit Jänner 2006 als Küchenhilfe beschäftigt. Seit 26. Juli 2006 sei er mit einer ungarischen Staatsangehörigen verheiratet.

Laut einem Aktenvermerk der Bundespolizeidirektion Eisenstadt vom 28. Jänner 2008 verfüge der Beschwerdeführer über einen Aufenthaltstitel in Ungarn und lebe dort mit seiner Ehefrau und dem gemeinsamen Kind. Dazu habe der Beschwerdeführer vorgebracht, er führe nun doch ein aufrechtes Familienleben in Österreich und seine Ehefrau sei eine Woche pro Monat hier. Dadurch verwirkliche sie den Freizügigkeitstatbestand, und der Beschwerdeführer sei begünstigter Drittstaatsangehöriger.

Eine Ortserhebung der Bundespolizeidirektion Wien-so die belangte Behörde-habe ergeben, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers trotz einer hinterlegten Nachricht an der angeführten Adresse nicht gemeldet sei und Nachbarn eine Frau mit Kind weder gesehen noch gehört hätten.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde zu der Frage, ob ein freizügigkeitsrelevanter Sachverhalt vorliege, aus, der Umstand einer aufrechten Ehe mit einer EWR-Bürgerin führe nicht dazu, dass der Beschwerdeführer dem Kreis der Begünstigten zuzurechnen sei, weil er „das Freizügigkeitsmoment nicht verwirklicht“ habe und den geforderten „Nachzug zur EWR-Bürgerin“ innerhalb der Europäischen Union nicht vollzogen habe. Die belangte Behörde bezweifle auch die Angaben des Beschwerdeführers hinsichtlich eines Familienlebens in Österreich, weil es nicht gelungen sei, mit seiner Ehefrau Kontakt aufzunehmen bzw. diese den Wohnungsnachbarn nicht bekannt sei.

Selbst wenn die Ehefrau des Beschwerdeführers zumindest teilweise in Österreich aufhältig sei, erfahre dieser Umstand insofern eine Minderung, als sie sich zumindest ebenso lange in Ungarn aufhalte, und der Beschwerdeführer über einen ungarischen Aufenthaltstitel verfüge.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde nach Aktenvorlage durch die belangte Behörde erwogen:

Die belangte Behörde verneint die Eigenschaft des Beschwerdeführers als begünstigter Drittstaatangehöriger im Sinn des § 2 Abs. 4 Z. 11 FPG mit der Begründung, er habe „das Freizügigkeitsmoment nicht verwirklicht“, weil er den geforderten „Nachzug zur EWR-Bürgerin“ nicht vollzogen habe.

Dem ist das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 25. Juli 2008, Rs C-127/08, „Metock u.a.“, entgegenzuhalten, worin dieser klarstellt und mit Beschluss vom 19. Dezember 2008, Rs C-551/07, „Sahin“, bekräftigt, dass Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG dahingehend auszulegen ist, dass die Bestimmungen diese Richtlinie unabhängig davon anzuwenden sind, wann und wo die Ehe geschlossen wurde oder wie der betreffende Drittstaatsangehörige in den Aufnahmemitgliedstaat gelangt ist. Demzufolge haben Drittstaatsangehörige, die Familienangehörige eines Unionsbürgers sind, eine aus dem Gemeinschaftsrecht erfließende Berechtigung zum Aufenthalt im Bundesgebiet auch dann, wenn sie sich schon vor Begründung der familiären Beziehung im Bundesgebiet aufgehalten haben (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 10. November 2009, Zl. 2008/22/0733, mwN). Da die belangte Behörde dies verkannt hat, erweist sich der angefochtene Bescheid bereits aus diesem Grund als rechtswidrig.

Sollte die Ehefrau des Beschwerdeführers einen relevanten Freizügigkeitssachverhalt verwirklicht haben - die belangte Behörde trifft diesbezüglich aufgrund der oben dargestellten Verkennung der Rechtslage keine konkreten Feststellungen -, wäre der Beschwerdeführer als begünstigter Drittstaatsangehöriger im Sinn des § 2 Abs. 4 Z. 11 FPG anzusehen, und die belangte Behörde hätte ihre Zuständigkeit gemäß § 9 Abs. 1 Z. 2 FPG zu Unrecht in Anspruch genommen (vgl. dazu nochmals das hg. Erkenntnis Zl. 2008/22/0733, auf dessen Begründung gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird).

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 21. November 2011