Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch, den Hofrat Mag. Eder, die Hofrätin Mag. Merl und die Hofräte Mag. Haunold und Mag. Straßegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Krawarik, über die Beschwerde des N S in W, vertreten durch Dr. Eva Maria Schulze, Rechtsanwältin in 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 60/18, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 15. September 2008, Zl. E1/299.043/2008, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
I.
Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid erließ die belangte Behörde gegen den Beschwerdeführer, einen serbischen Staatsangehörigen, gemäß § 60 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z. 7 und Z. 8 iVm Abs. 5 iVm § 63 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005-FPG ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von fünf Jahren.
Der Beschwerdeführer sei zuletzt im Jänner 2007 mit einem Touristensichtvermerk der Österreichischen Botschaft Belgrad zum Zweck des Besuches seiner Mutter bzw. seiner Schwester nach Österreich eingereist. Nach Ablauf des Touristensichtvermerks sei er unerlaubt im Bundesgebiet geblieben, sein Aufenthalt sei somit seit 1. Februar 2007 unrechtmäßig.
Ein Antrag des Beschwerdeführers vom 25. Jänner 2007 auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung sei „abgelehnt“ worden. Der Beschwerdeführer sei mit Hauptwohnsitz an derselben Adresse gemeldet wie seine pflegebedürftige Mutter und dessen [richtig: seine] Schwester.
Am 9. April 2008 sei der Beschwerdeführer von Beamten des KIAB (Kontrolle illegaler Ausländerbeschäftigung des Finanzamtes Waldviertel) bei-im angefochtenen Bescheid näher beschriebenen-Umbauarbeiten am Anwesen von H C. [ohne Vorliegen der dafür erforderlichen Erlaubnis nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG)] angetroffen worden. Dieser sei in der Folge im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG bestraft worden. Gegen den Beschwerdeführer sei eine Strafverfügung gemäß § 31 Abs. 1 Z. 5 iVm § 120 Abs. 1 Z. 2 FPG erlassen worden.
Seinen Lebensunterhalt bestreite der Beschwerdeführer durch die Ausübung von Gelegenheitsarbeiten, wobei er über kein Aufenthaltsrecht und über keine arbeitsrechtliche Bewilligung verfüge. Er sei hinsichtlich der „Schwarzarbeit“ überführt worden und auch geständig, sei mittellos und nicht selbsterhaltungsfähig. Da die Schwester des Beschwerdeführers Arbeitslosengeld, Krankengeld und Notstandshilfe beziehe, müsse dahingestellt bleiben, inwieweit sie den Beschwerdeführer mit ihren bescheidenen Mitteln unterstützen könnte. Wegen der Mittel-und Beschäftigungslosigkeit des Beschwerdeführers sowie der mangelnden Sozialversicherung bestehe die große Gefahr einer illegalen Mittelbeschaffung und der finanziellen Belastung der Republik Österreich.
Daher lägen die Voraussetzungen zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes vor. Der Beschwerdeführer habe einerseits die Mittel für seinen Unterhalt nicht nachzuweisen vermocht (§ 60 Abs. 2 Z. 7 FPG); zum anderen sei auch der Tatbestand des § 60 Abs. 2 Z. 8 FPG auf Grund des eingangs erwähnten rechtskräftigen Bescheides nach dem AuslGB (auch wenn dieser gegen den Arbeitgeber des Beschwerdeführers erlassen worden sei) und des diesbezüglich vorliegenden Geständnisses des Beschwerdeführers eindeutig erfüllt.
Der Beschwerdeführer sei verwitwet und habe keine Sorgepflichten. In Österreich bestünden familiäre Bindungen zu seiner Mutter und zu seiner Schwester, bei denen er wohnhaft und gemeldet sei. Er halte sich-eigenen Angaben zufolge-zuletzt seit Jänner 2007 in Österreich auf, sein Aufenthalt sei seit 1. Februar 2007 unrechtmäßig, weshalb er auch rechtskräftig bestraft worden sei. Mit Ausnahme seiner Bindungen zur kranken Mutter und seiner Schwester könne er auf keinerlei Integration verweisen.
Laut Angaben des Beschwerdeführers sei seine Mutter auf Grund eines ärztlichen Kunstfehlers ein 100%iger Pflegefall; er müsse seine Schwester bei der notwendigen 24-Stunden Pflege der Mutter entlasten.
Aus einem Patientenbrief vom 23. Mai 2005 ergebe sich, dass die Mutter des Beschwerdeführers unter Sachwalterschaft der Schwester stehe und von dieser zu Hause betreut werde; sie werde rund um die Uhr von der Tochter versorgt, ihre Pflege sei sohin jedenfalls gewährleistet. Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, sein Aufenthalt sei notwendig, um die Pflege der Mutter im Fall der Verhinderung seiner Schwester zu übernehmen, werde entgegengehalten, dass die Pflegebedürftigkeit seiner Mutter ihn auch in der Vergangenheit nicht gehindert habe, „Schwarzarbeit“ zu leisten und dadurch für deren Pflege nicht zur Verfügung zu stehen. Die Pflege der Mutter sei-soweit sie nicht von seiner Schwester durchgeführt werde-auch im Verein mit etwaigen mobilen Pflegediensten oder sozialen Einrichtungen gewährleistet, weshalb die „behauptete“ fallweise Pflege durch den illegal aufhältigen Beschwerdeführer nicht notwendig sei.
Der weitere Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet widerstreite dem großen öffentlichen Interesse an der Verhinderung von „Schwarzarbeit“ sowie an der Hintanhaltung des unberechtigten Aufenthalts mittelloser Fremder. Seine privaten Interessen hätten daher gegenüber den genannten, hoch zu veranschlagenden öffentlichen Interessen jedenfalls in den Hintergrund zu treten. Die Auswirkungen des Aufenthaltsverbotes auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers wögen somit keinesfalls schwerer als das in seinem Fehlverhalten gegründete hohe öffentliche Interesse an seinem Verlassen des Bundesgebietes.
Es seien auch keine Gründe vorgebracht oder amtswegig erkannt worden, die es der belangten Behörde ermöglicht hätten, im Rahmen des ihr zukommenden Ermessens Abstand von der aufenthaltsbeendenden Maßnahme zu nehmen.
II.
Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:
Gemäß § 60 Abs. 1 FPG kann gegen einen Fremden ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen eine der in den Z. 1 und 2 dieser Bestimmung umschriebenen Annahmen gerechtfertigt ist. Als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs. 1 leg. cit. hat zu gelten, wenn (Z. 7) ein Fremder den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er wäre rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Inland mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen oder (Z. 8) von einem Organ der Abgabenbehörde nach Maßgabe der Bestimmungen des AVOG, der regionalen Geschäftsstelle oder der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht ausüben hätte dürfen.
Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, am 9. April 2008 von Organen der Finanzbehörde bei einer Tätigkeit betreten worden zu sein, ohne dass die für diese Tätigkeit notwendige Bewilligung nach dem AuslBG vorlag. Der Gerichtshof hegt daher keine Bedenken, dass der Tatbestand des § 60 Abs. 2 Z. 8 FPG erfüllt ist.
Der Beschwerdeführer hat es auch unterlassen, initiativ, untermauert durch Vorlage entsprechender Bescheinigungsmittel nachzuweisen, dass sein Aufenthalt für die beabsichtigte Dauer seines Aufenthalts gesichert erscheint und die Mittel für seinen Unterhalt nicht aus illegalen Quellen stammen. Insofern ist die Ansicht der belangten Behörde, dass auch der Tatbestand des § 60 Abs. 2 Z. 7 FPG erfüllt und, in Anbetracht dieses Gesamtfehlverhaltens des Beschwerdeführers, die in § 60 Abs. 1 FPG umschriebene Annahme gerechtfertigt sei, unbedenklich.
Mit Blick auf die Interessenabwägung gemäß § 66 FPG bringt der Beschwerdeführer vor, auch wenn die Pflege seiner Mutter bisher überwiegend von seiner Schwester gewährleistet worden sei, liege es doch auf der Hand, dass eine „Rund-um-die-Uhr-Betreuung“ auf Dauer nicht von einer Person alleine bewerkstelligt werden könne. Seine Schwester müsse daher diesbezüglich auf die Unterstützung ihrer Familie zählen können, insbesondere für den Fall ihrer eigenen Erkrankung oder-wie in naher Zukunft notwendig-wegen der stationären Aufnahme in ein Krankenhaus zur Durchführung eines operativen Eingriffs. Die Pflege durch externe Pflegekräfte komme aus finanziellen Gründen nicht in Frage.
Dieses Vorbringen verhilft der Beschwerde im Ergebnis zum Erfolg.
Würde durch ein Aufenthaltsverbot in das Privat-oder Familienleben eines Fremden eingegriffen, so ist sie gemäß § 66 Abs. 1 FPG nur zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist. Gemäß § 66 Abs. 2 FPG darf ein Aufenthaltsverbot jedenfalls dann nicht erlassen werden, wenn deren Auswirkungen auf die Situation des Fremden und seiner Familie schwerer wiegen als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von seiner Erlassung. Bei einer Entscheidung über ein Aufenthaltsverbot ist der Behörde Ermessen eingeräumt.
Bereits in der Berufung wurde vorgebracht, dass die Mutter des Beschwerdeführers ein 100%iger Pflegefall sei, und die tägliche 24-stündige Betreuung von der Schwester alleine nicht gewährleistet werden könne.
Aus den vorgelegten medizinischen Unterlagen vom 25. April 2008 bzw. vom 23. Mai 2008 geht hervor, dass die Mutter des Beschwerdeführers über eine Sonde ernährt werde, ihre Kommunikation stark eingeschränkt sei und sie-im Rahmen der Beschreibung des psychosozialen Verhaltens-rund um die Uhr von der Tochter versorgt werde; sie sei bettlägrig und inkontinent, die Betreuung zu Hause sei „Gesichert durch Angehörige / Andere“, die Betreuung werde gänzlich von der Tochter übernommen.
Die belangte Behörde gesteht dem Beschwerdeführer zwar zu, dass in der Pflegebedürftigkeit seiner Mutter grundsätzlich besondere Umstände erkannt werden könnten, die im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen sind; die öffentlichen Interessen an der Erlassung des Aufenthaltsverbotes gegen den Beschwerdeführer ließen diese jedoch in den Hintergrund treten. Dem angefochtenen Bescheid ist jedoch nicht zu entnehmen, wie sich das Aufenthaltsverbot gegen den Beschwerdeführer auf die Lebenssituation seiner Familie, insbesondere seiner schwerkranken und pflegebedürftigen Mutter, auswirken würde. Auch wenn das Vorbringen des Beschwerdeführers, seine Schwester müsse sich in naher Zukunft einem operativen Eingriff und damit einem stationären Krankenhausaufenthalt unterziehen, dem Neuerungsverbot (§ 41 Abs. 1 VwGG) widerspricht, hat die belangte Behörde nicht nachvollziehbar dargelegt, dass bzw. wie die Pflege der Mutter angesichts der behaupteten 24-Stunden-Betreuungsbedürftigkeit im Fall der Ausreise des Beschwerdeführers in Österreich bewerkstelligt werden könnte, zumal angesichts der festgestellten finanziellen Situation der Einsatz externer Pflegekräfte fraglich scheint. Dass der Beschwerdeführer „Schwarzarbeit“ geleistet habe und daher für die Pflege seiner Mutter ohnehin nicht zur Verfügung stehe, reicht angesichts der nur einmaligen Betretung bei einer Beschäftigung als Erklärung nicht aus. Unklar ist auch, ob die Angehörigen des Beschwerdeführers über Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet verfügen und ihnen allenfalls eine Ausreise nach Serbien zumutbar ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. April 2011, Zl. 2007/18/0759).
Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die belangte Behörde bei vollständiger Feststellung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes im Rahmen der Interessenabwägung gemäß § 66 FPG oder der Ermessensübung gemäß § 60 Abs. 1 FPG zu einem anderen Bescheid hätte kommen können.
Auf Grund dieser Feststellungs-und Begründungsmängel ist der angefochtene Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben war.
Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.
Wien, am 22. September 2011
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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