Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Novak und die Hofräte Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerde des Hamdi Demirkaynak (geboren am 30. März 1970) in Asten, vertreten durch Dr. Manfred Fuchsbichler, Rechtsanwalt in 4600 Wels, Traungasse 14/I, gegen Spruchpunkt I des Bescheides der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 21. Juni 2007, Zl. St 288/04, betreffend Aufhebung eines unbefristeten Rückkehrverbotes, zu Recht erkannt:
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von € 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Gegen den Beschwerdeführer, einen türkischen Staatsangehörigen, der sich seit 1989 in Österreich aufhält, wurde mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 19. Mai 2000 gemäß § 36 Abs. 1 und 2 Z 1 iVm §§ 37 und 39 Fremdengesetz 1997-FrG ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen. Diese Maßnahme stützte die Behörde darauf, dass der Beschwerdeführer am 9. Oktober 1998 wegen des Verbrechens der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs. 1 StGB, des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs. 2 leg. cit. und des Verbrechens der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs. 1 leg. cit. zu einer (unbedingten) Freiheitsstrafe in der Dauer von dreieinhalb Jahren verurteilt worden sei; der Beschwerdeführer habe seine strafbaren Handlungen über einen Zeitraum von sieben Jahren (zwischen 1990 und 1997) begangen, wobei er den Opfern-seinen drei Nichten-zwangsweise die Duldung sexuell abartiger Handlungen abverlangt habe. Die gegen die Erlassung des Aufenthaltsverbotes erhobene Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof wurde mit dem hg. Erkenntnis vom 7. August 2001, Zl. 2000/18/0168, dem die näheren Umstände der Tathandlungen zu entnehmen sind, abgewiesen.
Mit Eingabe vom 17. Dezember 2001 stellte der Beschwerdeführer erstmals einen Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes, der mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 18. Dezember 2002 abgewiesen wurde.
Am 18. Dezember 2001 stellte er überdies einen Antrag auf Gewährung von Asyl. Diesen wies das Bundesasylamt mit Bescheid vom 14. März 2002 gemäß § 7 Asylgesetz 1997 ab und sprach gleichzeitig gemäß § 8 leg. cit. aus, dass die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Beschwerdeführers in die Türkei zulässig sei. Das Verfahren über die dagegen erhobene Berufung war nach der Aktenlage zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides noch anhängig.
Mit Schriftsatz vom 3. Juni 2004 stellte der Beschwerdeführer erneut den Antrag, das Aufenthaltsverbot gemäß § 44 FrG aufzuheben, in eventu mit fünf Jahren zu befristen. Seit dessen Erlassung sei eine maßgebliche Änderung in seinen persönlichen und familiären Umständen eingetreten, dies vor allem insofern, als seiner Ehefrau und seinen (damals drei) ehelichen Kindern mit 20. April 2004 die österreichische Staatsbürgerschaft verliehen worden sei.
Mit dem in Beschwerde gezogenen Spruchpunkt I des angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheides wies die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich (die belangte Behörde) diesen Antrag ab.
Begründend führte sie nach der Darstellung des Sachverhaltes im Wesentlichen aus, dass das Aufenthaltsverbot gemäß § 65 Fremdenpolizeigesetz 2005-FPG auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben sei, wenn die Gründe, die zu seiner Erlassung geführt hätten, weggefallen seien. Nach dieser Bestimmung, die ihren Inhalt nur aus dem Zusammenhalt mit den §§ 60 und 66 FPG gewinne, habe sich die Behörde mit der Frage auseinanderzusetzen, ob ein relevanter Eingriff im Sinne des § 66 FPG vorliege und-gegebenenfalls-die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes dringend geboten sei und ferner, ob sich seit der Erlassung des Aufenthaltsverbotes jene Umstände, die zur Beurteilung der öffentlichen Interessen einerseits und der privaten und familiären Interessen andererseits maßgebend seien, zu Gunsten des Fremden geändert hätten, und daran anschließend diese Interessen gegeneinander abzuwägen. Auf die persönlichen und familiären Umstände des Beschwerdeführers sei bereits bei der Erlassung des Aufenthaltsverbotes Bedacht genommen worden. Die seither geänderten Umstände (das nunmehr mehrjährige Wohlverhalten sowie die Verleihung der Staatsbürgerschaft an die Ehefrau und die Kinder) seien angesichts des bei der Verwirklichung der Tathandlungen dargelegten hohen Handlungs-, Gesinnungs- und Erfolgsunwerts und des sehr lange währenden Tatzeitraums nicht dergestalt, dass eine nunmehrige Behebung des Aufenthaltsverbotes gerechtfertigt wäre. Soweit der Beschwerdeführer in der Berufung ausführe, dass er sich seit der Vollendung der Tathandlungen, somit seit neun Jahren, wohlverhalten habe, sei das insofern zu relativieren, als die in der Haft verbrachten Zeiten für die Berechnung des Zeitraumes eines (behaupteten) Wohlverhaltens außer Betracht zu bleiben hätten. Insgesamt sei der [demnach maßgebliche] Zeitraum des Wohlverhaltens des Beschwerdeführers zu kurz, um abschätzen zu können, ob die Gründe, die zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes geführt hätten, weggefallen seien. An dieser Beurteilung vermöge auch die österreichische Staatsbürgerschaft der Ehegattin und der Kinder des Beschwerdeführers nichts zu ändern. Angesichts der von ihm verwirklichten strafbaren Handlungen und des daraus ersichtlichen hohen Aggressionspotentials, der Gewaltbereitschaft und geringen Hemmschwelle erscheine die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes auch unter dem Aspekt der §§ 86 und 87 FPG dringend geboten. Auch der Umstand, dass die Ehegattin des Beschwerdeführers über ein regelmäßiges Einkommen verfüge, vermöge daran nichts zu ändern. Eine Einvernahme des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau erweise sich nach dem zuvor Gesagten nicht als erforderlich.
Der Verfassungsgerichtshof hat die gegen diesen Bescheid an ihn erhobene Beschwerde nach Ablehnung ihrer Behandlung mit Beschluss vom 3. Oktober 2007, B 1453/07-4), dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten, der über die ergänzte Beschwerde nach Aktenvorlage durch die belangte Behörde erwogen hat:
Vorauszuschicken ist, dass die belangte Behörde der Sache nach zu Recht das am 1. Jänner 2006 in Kraft getretene Fremdenpolizeigesetz 2005-FPG angewendet hat. Gemäß § 125 Abs. 1 FPG sind Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung, die bei Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes anhängig sind, nach dessen Bestimmungen weiterzuführen. Das gilt entsprechend auch für Verfahren über einen Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes oder Rückkehrverbotes. Gemäß § 125 Abs. 3 FPG gelten Aufenthaltsverbote, deren Gültigkeitsdauer bei Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes noch nicht abgelaufen ist, als nach diesem Bundesgesetz erlassene Aufenthaltsverbote mit derselben Gültigkeitsdauer; besteht gegen einen Fremden, der am 1. Jänner 2006 Asylwerber ist, ein Aufenthaltsverbot, so gilt dieses als Rückkehrverbot.
Das Verfahren über den Antrag des Beschwerdeführers auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes war daher ab dem 1. Jänner 2006 nach den Bestimmungen des FPG weiterzuführen. Im Hinblick auf seinen Asylwerberstatus galt das Aufenthaltsverbot ab diesem Zeitpunkt als Rückkehrverbot.
Nach § 65 Abs. 1 FPG ist ein Aufenthaltsverbot oder Rückkehrverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu seiner Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Ein darauf abzielender Antrag kann nur dann zum Erfolg führen, wenn sich seit der Erlassung der Maßnahme die dafür maßgebenden Umstände zu Gunsten des Fremden geändert haben. Bei Fremden, die seit der Erlassung des Aufenthaltsverbotes-wie der Beschwerdeführer-die Stellung eines Familienangehörigen (§ 2 Abs. 4 Z 12 FPG) eines Österreichers erlangt haben, ist überdies zu beachten, dass die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes oder Rückkehrverbotes nur im Grunde des § 87 iVm § 86 Abs. 1 FPG zulässig ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 24. Februar 2011, Zl. 2009/21/0387, mwN). Gemäß § 62 Abs. 3 iVm § 66 Abs. 1 FPG ist, würde durch das Rückkehrverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, dieses zulässig, wenn es zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist. Gemäß § 62 Abs. 3 FPG iVm § 66 Abs. 2 FPG (in der hier maßgeblichen Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 29/2009) darf ein Rückkehrverbot nicht erlassen werden, wenn die Auswirkungen auf die Lebenssituation des Fremden und seiner Familie schwerer wiegen als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von seiner Erlassung. Bei dieser Abwägung ist insbesondere auf die Dauer des Aufenthaltes und das Ausmaß der Integration des Fremden oder seiner Familienangehörigen und die Intensität der familiären oder sonstigen Bindungen Bedacht zu nehmen.
Der Beschwerdeführer wendet sich zunächst gegen die Gefährdungsprognose der belangten Behörde. Diese hätte - im Hinblick auf die Ehe des Beschwerdeführers mit einer österreichischen Staatsbürgerin - ihrer Entscheidung den Gefährdungsmaßstab des § 48 Abs. 1 FrG zugrunde zu legen gehabt; die demnach erforderliche schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, sei im Beschwerdefall keinesfalls anzunehmen. Gemäß § 48 Abs. 1 zweiter Satz FrG könne über einen Fremden, der-wie der Beschwerdeführer-seit mindestens zehn Jahren ununterbrochen seinen Hauptwohnsitz im Bundesgebiet habe und seit mehr als fünf Jahren mit einer Frau verheiratet sei, der die österreichische Staatsbürgerschaft verliehen worden sei, kein Aufenthaltsverbot verhängt werden.
Zu diesem Vorbringen ist vorweg darauf hinzuweisen, dass der Antrag des Beschwerdeführers, wie oben dargelegt, im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides nach den Bestimmungen des FPG zu erledigen war. Anzuwenden war somit nicht § 48 Abs. 1 FrG, sondern § 86 Abs. 1 FPG. Die demnach maßgebliche Gefährdungsprognose hat die belangte Behörde, wie dargestellt, ihrer Entscheidung zugrunde gelegt.
Der Beurteilung, dass vom Beschwerdeführer weiterhin eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit (im Sinn des § 86 Abs. 1 erster und zweiter Satz FPG) ausgeht, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, kann angesichts der Schwere der von ihm verübten Verbrechen-er wiederholte sexuelle Handlungen an überwiegend unmündigen Mädchen über einen Zeitraum von sieben Jahren wöchentlich und teilweise mehrmals wöchentlich, insgesamt somit mehrere hundert Male, wobei er auch von der Anwendung bzw. Androhung von Gewalt nicht zurückschreckte-nicht entgegengetreten werden. Wenn der Beschwerdeführer einwendet, die Taten seien vor Vollendung des 21. Lebensjahres begangen worden, so ist ihm entgegenzuhalten, dass dies nur zu einem geringen Teil zutrifft: Der Beschwerdeführer gibt selbst an, dass die Tathandlungen im März 1997 vollendet wurden, somit in seinem 27. Lebensjahr. Angesichts dessen kann auch keine Rede davon sein, dass die Straftaten auf „pubertäre Schwierigkeiten“ zurückzuführen wären. Schließlich ist auch nicht ersichtlich, inwiefern es zu Gunsten des Beschwerdeführers ausschlagen soll, dass sich die Taten „ausschließlich im (damaligen) Familienkreis“ abgespielt hätten. Was die vom Beschwerdeführer ins Treffen geführte Zeit des Wohlverhaltens seit Vollendung der Tathandlungen betrifft, so ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes der Gesinnungswandel eines Straftäters primär daran zu prüfen ist, ob und wie lange er sich in Freiheit wohlverhalten hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4. Juni 2009, Zl. 2006/18/0102). Die Zeit zwischen der Haftentlassung des Beschwerdeführers im August 2001 und der Erlassung des angefochtenen Bescheides am 28. Juni 2007 war aber-selbst wenn man die Zeit zwischen der Vollendung der Tathandlungen und dem Beginn der (Untersuchungs-)Haft im Februar 1998 hinzurechnet-angesichts der vom Beschwerdeführer verübten Verbrechen zu kurz, um auf einen Wegfall oder eine erhebliche Minderung der von ihm ausgehenden Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Sinn des § 86 Abs. 1 (erster und zweiter Satz) FPG schließen zu können.
§ 86 Abs. 1 fünfter Satz FPG - die Nachfolgebestimmung des vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten § 48 Abs. 1 zweiter Satz FrG-war auf ihn nicht anzuwenden, weil er vor der Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes-das ist der Zeitpunkt vor Eintritt des ersten der von der Behörde zulässigerweise zur Begründung des Aufenthaltsverbots herangezogenen Umstände, die in ihrer Gesamtheit die Maßnahme tragen, wobei im Fall eines auf strafbare Handlungen gegründeten Aufenthaltsverbots das den Verurteilungen zu Grunde liegende Fehlverhalten vom „maßgeblichen Sachverhalt“ umfasst ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 19. März 2009, Zl. 2007/18/0743) - noch nicht seit zehn Jahren seinen Aufenthalt im Bundesgebiet hatte. Im Übrigen ist auch nach § 86 Abs. 1 fünfter Satz FPG (ebenso wie nach § 48 Abs. 1 zweiter Satz FrG) die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nicht schlechthin ausgeschlossen, sondern dann zulässig, wenn auf Grund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde (jene Fassung des § 48 Abs. 1 zweiter Satz FrG, auf die sich die Beschwerde offenbar bezieht, steht schon seit dem Inkrafttreten der Novelle BGBl. I Nr. 126/2002 mit 1. Jänner 2003 nicht mehr in Geltung).
Das Ergebnis der von der belangten Behörde gemäß § 62 Abs. 3 iVm § 66 FPG durchgeführten Interessenabwägung begegnet ebenfalls keinen Bedenken. Die belangte Behörde hat auf die privaten und familiären Interessen des Beschwerdeführers, insbesondere auf das von ihm in Österreich geführte Familienleben und die Integration der Familie in Österreich, Bedacht genommen. Wenn sie dennoch zur Auffassung gelangt ist, dass im Hinblick auf die vom Beschwerdeführer ausgehende Gefährdung die nachteiligen Folgen der Aufhebung des Aufenthaltsverbotes (richtig: Rückkehrverbotes) die negativen Auswirkungen auf seine Lebenssituation überwiegen, so kann ihr nicht entgegengetreten werden. Die (in Verbindung mit einer allenfalls ergehenden Ausweisung bewirkte) Trennung von seiner österreichischen Familie ist infolge des großen öffentlichen Interesses an der Verhinderung von Sexualstraftaten, insbesondere mit unmündigen Opfern, in Kauf zu nehmen. Wenn die Beschwerde in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass das Aufenthaltsverbot auch einen Verstoß gegen die von Österreich ratifizierte UN-Konvention über die Rechte der Kinder („Übereinkommen über die Rechte des Kindes“, BGBl. Nr. 7/1993) darstelle, so ist zu erwidern, dass das genannte Übereinkommen keine im vorliegenden Zusammenhang zu beachtenden subjektiv-öffentlichen Rechte begründet (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 4. Oktober 2006, Zl. 2005/18/0527, mwN).
Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung des Parteiengehörs durch die belangte Behörde rügt, ist nicht ersichtlich, was er konkret vorgebracht hätte und inwiefern dies zu einem für ihn günstigeren Bescheid geführt hätte. Dem behaupteten Verfahrensmangel kommt somit keine Relevanz zu. Auch die Verfahrensrüge, die belangte Behörde hätte eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen müssen, erweist sich als nicht zielführend. Im fremdenrechtlichen Administrativverfahren besteht nämlich kein Recht auf eine Berufungsverhandlung oder darauf, von der Behörde mündlich gehört zu werden (vgl. zB das hg. Erkenntnis vom 29. Aptil 2008, Zl. 2008/21/0281, mwN).
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers handelt es sich bei einem Aufenthaltsverbot oder Rückkehrverbot auch um keine Strafe, sondern um eine administrativrechtliche Maßnahme (vgl. zB das hg. Erkenntnis vom 11. Mai 2009, Zl. 2009/18/0131, mwN). Verfahren betreffend die Erlassung oder Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes oder Rückkehrverbotes unterliegen nicht dem Anwendungsbereich des Art. 6 EMRK (vgl. auch dazu das hg. Erkenntnis vom 11. Mai 2009, Zl. 2009/18/0131).
Schließlich teilt der Verwaltungsgerichtshof auch nicht die Bedenken des Beschwerdeführers gegen die Bescheidbegründung durch die belangte Behörde. Entgegen dem Beschwerdevorbringen hat die belangte Behörde der Verurteilung aus dem Jahr 1998 nicht die „ausschließliche und vorrangige Bedeutung“ zugemessen, ohne auf die seither eingetretenen Änderungen einzugehen. Vielmehr hat sie die vom Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren vorgebrachten Gründe, insbesondere die Verleihung der österreichischen Staatsbürgerschaft an seine Ehefrau, ausdrücklich berücksichtigt und schlüssig dargelegt, warum der Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes (dennoch) abzuweisen war.
Da somit die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.
Wien, am 22. März 2011
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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