Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch und die Hofräte Dr. Enzenhofer und Mag. Eder, die Hofrätin Mag. Merl und den Hofrat Dr. Lukasser als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Schmidl, über die Beschwerde des EOC, geboren am 27. Mai 1967, vertreten durch Dr. Lennart Binder, LL.M., Rechtsanwalt in 1030 Wien, Rochusgasse 2/12, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 29. August 2007, Zl. SD 322/04, betreffend Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von € 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
I.
1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 29. August 2007 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen nigerianischen Staatsangehörigen, gemäß § 87 iVm § 86 Abs. 1 und § 63 des Fremdenpolizeigesetzes 2005-FPG ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen.
Der Beschwerdeführer sei am 25. Juni 1998 illegal in das Bundesgebiet gelangt. Das Verfahren über seinen am 1. Juli 1998 gestellten Asylantrag sei im Instanzenzug am 27. November 1998 gemäß § 7 Asylgesetz (1997) rechtskräftig negativ abgeschlossen worden. Sein weiterer, am 29. April 2004 gestellter Asylantrag sei gemäß § 68 AVG zurückgewiesen worden, wobei diese Entscheidung am 18. Oktober 2005 in Rechtskraft erwachsen sei.
Der Beschwerdeführer sei am 27. Mai 1999 wegen des Verdachtes des Suchtmittelhandels festgenommen und in Untersuchungshaft überstellt worden. Am 13. Februar 2004 sei er gegen Gelöbnis aus der Untersuchungshaft entlassen worden. Da er über keine ausreichenden Mittel für seinen Unterhalt verfügt habe, habe die Bundespolizeidirektion Wien den erstinstanzlichen Aufenthaltsverbotsbescheid erlassen. Im Hinblick auf das noch offene gerichtliche Strafverfahren sei der Beschwerdeführer am 17. Februar 2004 aus der Schubhaft entlassen worden.
Am 29. Dezember 2005 sei der Beschwerdeführer vom Landesgericht für Strafsachen Wien wegen des Verbrechens nach § 28 Abs. 2 vierter Fall und Abs. 3 erster und zweiter Fall Suchtmittelgesetz - SMG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt worden. Der dagegen erhobenen Berufung sei mit Urteil des Oberlandesgerichtes Wien vom 25. Mai 2007 keine Folge gegeben worden. Der Beschwerdeführer sei für schuldig erkannt worden, in W den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge gewerbsmäßig und als Mitglied einer kriminellen Vereinigung in Verkehr gesetzt zu haben, indem er von zumindest Dezember 1998 bis 26. Mai 1999 Heroin und Kokain in durchschnittlicher Straßenqualität in nicht mehr feststellbaren Mengen, jedoch im Bereich von zumindest mehreren hundert Gramm Heroin und mehreren hundert Gramm Kokain, an unbekannt gebliebene schwarzafrikanische Suchtgifthändler zum Zweck des gewinnbringenden Weiterverkaufs veräußert habe. Seit Anfang Dezember 1998 hätten sich in W mindestens drei Personen schwarzafrikanischer Herkunft verabredet, auf unbestimmte Zeit hinkünftig beim gewinnbringenden Verkauf großer Mengen Heroin und Kokain zusammenzuwirken, um sich dadurch ihren Lebensunterhalt zu finanzieren. Zu dieser Gruppe sei der Beschwerdeführer Anfang Dezember 1998 gestoßen. Im Rahmen dieser kriminellen Vereinigung sei ihm die Aufgabe zugekommen, für andere Angehörige der Gruppe Heroin und Kokain in die im Straßenhandel üblichen Konsumeinheiten („Kugeln“) zu verpacken. Hiezu habe er von verschiedenen unbekannt gebliebenen Personen Heroin und Kokain in größeren Gewichtseinheiten entgegengenommen, diese in die üblichen Konsumportionen von rund 0,3 Gramm aufgeteilt und sie in der im Straßenhandel üblichen Kugelform abgepackt. Anschließend habe er sie wieder an seine Auftraggeber ausgefolgt. Für seine Verpackertätigkeit und die Übergabe an den Auftraggeber habe er eine Entlohnung erhalten, die sich im Bereich von etwa 15 % des Straßenverkaufspreises bewegt habe.
Im Rahmen der Gewährung von Parteiengehör durch die Mitteilung der belangten Behörde mit Schreiben vom 4. Juli 2007, dass das bislang formlos ausgesetzte Berufungsverfahren nunmehr fortgesetzt werde, habe der Beschwerdeführer keine Stellungnahme abgegeben. Aus dem Fremdeninformationssystem gehe hervor, dass er am 28. November 2006 einen Antrag auf Erteilung einer „Erstniederlassungsbewilligung“ für den Zweck „Familienangehöriger“ gestellt habe, der mit Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 6. Juli 2007 rechtskräftig abgewiesen worden sei. Der Beschwerdeführer habe am 26. Juli 2006 in W eine österreichische Staatsbürgerin geheiratet.
In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, dass der Beschwerdeführer kein begünstigter Drittstaatsangehöriger im Sinn des § 2 Abs. 4 Z 11 FPG sei, weil seine österreichische Ehegattin ihr Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen habe. Es sei daher gemäß § 9 Abs. 1 Z 2 leg. cit. die Sicherheitsdirektion zur Entscheidung über die Berufung zuständig.
Auf Grund der Verurteilung des Beschwerdeführers sei der in § 60 Abs. 2 Z 1 FPG normierte Tatbestand erfüllt. Durch das von ihm verübte Verbrechen habe er seine besondere Gefährlichkeit für die Gesellschaft deutlich zum Ausdruck gebracht. Dies berühre zweifellos auch ein Grundinteresse der Gesellschaft, weil der Handel mit Suchtgift eine große und manifeste Gefahr für die Volksgesundheit darstelle, sei doch das der Verurteilung zugrundeliegende Verhalten geeignet, die Suchtgiftabhängigkeit vieler Personen zu begründen oder zu fördern. Angesichts der Schwere der vom Beschwerdeführer verübten Delikte sei der seit der zuletzt erfolgten Tatbegehung am 26. Mai 1999 verstrichene Zeitraum noch zu kurz, um die von ihm ausgehende Gefahr als erheblich gemindert oder weggefallen anzusehen; dies auch deshalb, weil bei der Prognoseentscheidung auf den Zeitpunkt der Entlassung des Beschwerdeführers aus der Strafhaft abzustellen sei und die Zeiten der Anhaltung im Strafvollzug bei der Betrachtung eines (allfälligen) Wohlverhaltens außer Betracht zu lassen seien. Der Beschwerdeführer sei erst am 13. Februar 2004 aus der Untersuchungshaft entlassen worden.
Der seit Juni 1998 im Bundesgebiet aufhältige und seit 26. Juli 2006 mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratete Beschwerdeführer sei vom 27. Dezember 2006 bis 13. Juni 2007 als geringfügig beschäftigter Angestellter bei einem Unternehmen gemeldet gewesen. Es sei daher von einem mit dem Aufenthaltsverbot verbundenen Eingriff in sein Privat- und Familienleben auszugehen. Dessen ungeachtet sei die Zulässigkeit dieser Maßnahme im Grunde des § 66 Abs. 1 FPG zu bejahen, sei doch die Erlassung des Aufenthaltsverbotes im Hinblick auf die besondere Gefährlichkeit der Suchtgiftkriminalität zur Erreichung von im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Zielen, hier: zur Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen und zum Schutz der Gesundheit Dritter, dringend geboten.
Im Rahmen der nach § 66 Abs. 2 FPG vorzunehmenden Interessenabwägung sei auf die aus der Dauer des Aufenthaltes des Beschwerdeführers im Bundesgebiet ableitbare Integration Bedacht zu nehmen. Die aus dem langjährigen Aufenthalt und den privaten, familiären und beruflichen Beziehungen ableitbare Integration habe jedoch in der für sie wesentlichen sozialen Komponente durch die von ihm begangenen schwerwiegenden Straftaten eine ganz erhebliche Minderung erfahren. Diesen-solcherart verminderten-privaten und familiären sowie beruflichen Interessen des Beschwerdeführers stehe das hoch zu veranschlagende öffentliche Interesse an der Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen entgegen. Die Auswirkungen des Aufenthaltsverbotes auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers und seiner Ehegattin wögen keinesfalls schwerer als die gegenläufigen öffentlichen Interessen und damit die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von dieser Maßnahme und müssten von ihm im öffentlichen Interesse in Kauf genommen werden.
Angesichts des dargestellten Gesamt(fehl)verhaltens des Beschwerdeführers und im Hinblick auf die Art und Schwere der ihm zur Last liegenden Straftat habe von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes auch nicht im Rahmen des der Behörde zustehenden Ermessens Abstand genommen werden können.
Was die Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes betreffe, so könne im Hinblick auf das dargelegte gravierende Gesamt(fehl)verhalten des Beschwerdeführers-selbst unter Berücksichtigung seiner privaten und beruflichen Situation-ein Wegfall des für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgeblichen Grundes, nämlich der Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit durch seinen Aufenthalt im Bundesgebiet, derzeit nicht vorhergesehen werden, zumal bei der Suchtgiftdelinquenz eine überaus hohe Wiederholungsgefahr bestehe.
2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, allenfalls wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, sah jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift ab.
II.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. Der Beschwerdeführer stellt in der Beschwerde nicht in Abrede, dass-wie im angefochtenen Bescheid ausgeführt-seine österreichische Ehegattin ihr Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen hat. Im Hinblick darauf findet die nicht weiter begründete Beschwerdeauffassung, dass der Beschwerdeführer ein begünstigter Drittstaatsangehöriger sei und über die Berufung gemäß § 9 Abs. 1 Z 1 FPG der unabhängige Verwaltungssenat hätte entscheiden müssen, im FPG keine Grundlage (vgl. dazu etwa die hg. Erkenntnisse vom 24. September 2009, Zl. 2007/18/0891, und vom 29. Juni 2010, Zl. 2006/18/0222, mwN).
2.1. Auf dem Boden der unbestrittenen Feststellungen im angefochtenen Bescheid zu der über den Beschwerdeführer verhängten Freiheitsstrafe ist auch die-unbekämpfte-Beurteilung der belangten Behörde, dass der-bei der Beurteilung nach § 87 iVm § 86 Abs. 1 FPG einen „Orientierungsmaßstab“ darstellende (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2010, Zl. 2007/18/0627, mwN)-Tatbestand des § 60 Abs. 2 Z 1 FPG erfüllt sei, nicht zu beanstanden.
Entgegen der Beschwerdeansicht war es der belangten Behörde nicht verwehrt, dem angefochtenen Bescheid das strafbare Fehlverhalten und die gerichtliche Verurteilung des Beschwerdeführers zugrunde zu legen, ist doch die Berufungsbehörde gemäß § 66 Abs. 4 zweiter Satz AVG berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern. Dies bedeutet, dass die Berufungsbehörde eine neuerliche selbständige Prüfung des Sachverhaltes vorzunehmen hat, ohne an die Ergebnisse des bisher durchgeführten Ermittlungsverfahrens und deren Beurteilung durch die Unterbehörde gebunden zu sein, und daher im Aufenthaltsverbotsverfahren auch von der Vorinstanz nicht herangezogene Aufenthaltsverbotsgründe heranziehen darf (vgl. dazu etwa die hg. Erkenntnisse vom 15. Juni 2004, Zl. 2004/18/0155, und vom 30. Jänner 2007, Zl. 2005/21/0337, mwN).
Der Beschwerdeführer gesteht in seiner Beschwerde zu, dass der im angefochtenen Bescheid dargestellte Sachverhalt richtig festgestellt wurde. Wenn er vorbringt, dass durch einen „Austausch der Entscheidungsgrundlage, nämlich der Mittelslosigkeit gegen eine kriminelle Straftat“, das Recht auf Gehör „naturgemäß“ eingeschränkt werde, so führt er nicht aus, welche Behauptungen zu erstatten er im Berufungsverfahren gehindert gewesen sei und welche Feststellungen im angefochtenen Bescheid noch zu treffen gewesen wären. Er zeigt daher mit seinem Beschwerdevorbringen keinen wesentlichen Verfahrensmangel auf.
2.2. Der Verurteilung des Beschwerdeführers liegt zugrunde, dass er über mehrere Monate hindurch Suchtgift in einer großen Menge weiterveräußert hat, wobei er gewerbsmäßig und als Mitglied einer kriminellen Vereinigung handelte. In Anbetracht des gravierenden Fehlverhaltens des Beschwerdeführers und des großen öffentlichen Interesses an der Verhinderung der Suchtgiftkriminalität begegnet die Auffassung der belangten Behörde, dass für den Beschwerdeführer keine günstige Prognose erstellt werden könne, keinem Einwand, zumal es sich bei der Suchtgiftkriminalität um eine besonders gefährliche Art der Kriminalität handelt, bei der die Wiederholungsgefahr erfahrungsgemäß besonders groß ist (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2007, Zl. 2007/18/0185, mwN). Entgegen der Beschwerdeansicht lag das genannte Fehlverhalten des Beschwerdeführers bei Erlassung des angefochtenen Bescheides noch nicht so lange zurück, um auf einen Wegfall oder eine entscheidungswesentliche Minderung der von ihm ausgehenden Gefahr schließen zu können. Von einem hier zu berücksichtigenden Wohlverhalten in der Dauer von ca. acht Jahren (bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides) kann-entgegen der Beschwerdeansicht-keine Rede sein, wurde doch der Beschwerdeführer erst am 13. Februar 2004 aus der gerichtlich angeordneten Haft entlassen und können nach der ständigen hg. Judikatur (vgl. dazu etwa das Erkenntnis vom 21. Jänner 2010, Zl. 2009/18/0485, mwN) in Haft verbrachte Zeiten nicht als solche des Wohlverhaltens angesehen werden.
Die Auffassung der belangten Behörde, dass die in § 87 iVm § 86 Abs. 1 (erster und zweiter Satz) FPG umschriebene Annahme gerechtfertigt sei, begegnet somit in Anbetracht des genannten schwerwiegenden Fehlverhaltens des Beschwerdeführers keinen Bedenken.
3. Bei der Interessenabwägung nach § 66 Abs. 1 und 2 FPG hat die belangte Behörde die Dauer des inländischen Aufenthaltes des Beschwerdeführers seit 1998, seine Bindungen zu seiner österreichischen Ehegattin, die er am 26. Juli 2006 geheiratet hat, und den Umstand, dass er vom 27. Dezember 2006 bis 13. Juni 2007 bei einem Unternehmen als geringfügig Beschäftigter angestellt war, berücksichtigt. Zu Recht hat sie allerdings darauf hingewiesen, dass die daraus resultierende Integration in ihrem Gewicht durch das von ihm begangene Verbrechen des gewerbsmäßigen Suchtgifthandels in ihrer Bedeutung relativiert wird. Hinzu kommt, dass sich der Beschwerdeführer von Ende Mai 1999 bis Februar 2004, somit in der Dauer von rund der Hälfte seines inländischen Aufenthaltes, in Haft befunden hat. Weiters ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer und seine österreichische Ehegattin zu einem Zeitpunkt geheiratet haben, in dem er über keinen Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet verfügte, er vom Landesgericht für Strafsachen Wien wegen des Verbrechens nach dem SMG bereits verurteilt worden war und das Verfahren über die gegen den erstinstanzlichen Aufenthaltsverbotsbescheid erhobene Berufung noch anhängig war, sodass sich beide Ehegatten des unsicheren Aufenthaltsstatus des Beschwerdeführers bewusst sein mussten (vgl. in diesem Zusammenhang etwa das bereits zitierte Erkenntnis, Zl. 2007/18/0891, mwN).
Den-somit relativierten-persönlichen Interessen des Beschwerdeführers und seiner Ehegattin an seinem weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet steht die sich aus seiner schwerwiegenden Straftat ergebende Gefährdung des großen öffentlichen Interesses an der Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen, insbesondere der Suchtgiftkriminalität, gegenüber. Im Hinblick darauf ist die Ansicht der belangten Behörde, dass das Aufenthaltsverbot zur Erreichung von im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Zielen (Verhinderung strafbarer Handlungen, Schutz der Gesundheit) dringend geboten sei (§ 66 Abs. 1 FPG) und die Auswirkungen dieser Maßnahme auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers und seiner Ehegattin nicht schwerer wögen als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von ihrer Erlassung (§ 66 Abs. 2 FPG), nicht zu beanstanden.
4. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.
5. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.
Wien, am 22. Februar 2011
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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