Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höfinger, die Hofräte Dr. Enzenhofer und Dr. Strohmayer, die Hofrätin Mag. Merl und den Hofrat Dr. Lukasser als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Schmidl, über die Beschwerde des G Z in W, geboren am 11. Oktober 1968, vertreten durch D. Frank Bock, Rechtsanwalt in 1050 Wien, Spengergasse 1/3, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 19. Juli 2007, Zl. E1/75.494/2007, betreffend Aufenthaltsverbot, zu Recht erkannt:
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von € 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
I.
1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 19. Juli 2007 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen serbischen Staatsangehörigen, gemäß § 60 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005-FPG, BGBl. I Nr. 100, ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen.
Der Beschwerdeführer, der sich seit 1973 ununterbrochen in Österreich aufhalte, habe bis zum 31. Juli 1986 über Sichtvermerke verfügt. Sein anschließender Aufenthalt "war offenbar unrechtmäßig, weil er wegen nicht geleisteten Militärdiensts angeblich keinen weiteren Reisepass mehr bekam". Nach einem aufwändigen Ermittlungsverfahren habe die Aufenthaltsbehörde den Angaben des Beschwerdeführers letztlich Glauben geschenkt, dass er nach Ablauf seines letzten Sichtvermerks in Österreich niedergelassen geblieben sei, und habe ihm am 26. September 2003 (wieder) einen Aufenthaltstitel, zuletzt verlängert bis zum 20. August 2007, erteilt. Der Aufenthaltstitel sei lediglich deshalb erteilt worden, weil die Bundespolizeidirektion Wien (die Erstbehörde) der Aufenthaltsbehörde am 2. November 2006 mitgeteilt habe, dass angesichts der bis dahin ersichtlichen (unten dargestellten) Verurteilungen des Beschwerdeführers keine aufenthaltsbeendigende Maßnahme eingeleitet werde.
Bereits sechs Tage später, am 8. November 2006, sei der Beschwerdeführer durch das Landesgericht für Strafsachen Wien rechtskräftig nach den § 146, § 12 (3. Alternative), § 147 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 3, § 148 zweiter Fall und § 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, davon 19 Monate bedingt, verurteilt worden. Er sei im August 2005 in seinem Lokal von einem bislang unbekannten Täter angesprochen worden, ob er nicht etwas dazuverdienen wolle. Er müsse ihm Daten von Personen, insbesondere Bankdaten beschaffen. Der Beschwerdeführer habe eingewilligt und sollte pro gelieferten Datensatz € 5,--erhalten. Über Bekannte des Beschwerdeführers, die bei einer Mobilfunkfirma arbeiteten und Zugang zu den gewünschten Daten hatten, seien 550 Datensätze an den unbekannten Täter übermittelt worden. Dieser habe bei verschiedenen Kreditinstituten mit gefälschten Reisepässen Konten eröffnet, mithilfe der erlangten Unterlagen 500 bis 600 Überweisungsbelege über Beträge iHv € 200,--bis € 400,--erstellt, die auf die genannten Konten hätte überwiesen werden sollen, und auf diese Weise einen Schaden von € 12.610,--verursacht. Bei der überwiegenden Zahl der betrügerischen Überweisungen iHv etwa € 139.000,--sei es jedoch beim Versuch geblieben, weil die Banken auf Grund zahlreicher Beschwerden von Kontoinhabern diese Konten gesperrt hätten. Dem Beschwerdeführer sei klar gewesen, dass die unrechtmäßig erlangten Daten in krimineller Weise verwendet werden sollten.
Der Beschwerdeführer weise auch drei Vorverurteilungen auf. Er sei zunächst durch das Bezirksgericht Leopoldstadt am 9. Juni 2006 nach § 125 StGB zu einer Geldstrafe verurteilt worden, weil er am 9. November 2003 eine Kennzeichentafel samt Halterung vom Pkw eines anderen gerissen und diese auf die Windschutzscheibe des Pkw geschlagen habe. Durch das Landesgericht für Strafsachen Wien sei er am 10. August 2004 nach § 107 Abs. 1, § 83 Abs. 1, § 107 Abs. 1 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von fünf Monaten verurteilt worden. Er habe am 17. Mai 2004 einer Frau durch Schläge auf ihren Kopf eine Rissquetschwunde an der Oberlippe und Rötungen im Gesicht zugefügt und sie mit den Worten "entweder du unter die Erde, oder ich im Gefängnis" und "du kommst hier nicht mehr aus meiner Wohnung raus" zumindest mit einer Verletzung am Körper gefährlich bedroht. Am 29. Mai 2004 habe er eine andere Frau durch die sinngemäße Aussage, er würde sie und die ganze Familie umbringen und das Haus in Jugoslawien anzünden, er werde kommen und sie werde einen Herzinfarkt erleiden, gefährlich bedroht. Schließlich sei der Beschwerdeführer durch das Bezirksgericht Leopoldstadt am 9. Mai 2006 nach § 198 Abs. 1 StGB (Verletzung der Unterhaltsverpflichtung) zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zwei Monaten verurteilt worden.
Der in § 60 Abs. 2 Z. 1 normierte Sachverhalt sei erfüllt. Die Voraussetzungen zur Erlassung des Aufenthaltsverbots seien-vorbehaltlich der §§ 61 und 66 FPG-im Grund des § 60 Abs. 1 FPG gegeben.
Der Beschwerdeführer sei ledig und für ein Kind sorgepflichtig. Familiäre Bindungen bestünden zur Mutter und zwei Geschwistern, mit denen er im gemeinsamen Haushalt lebe, sowie zum Vater. Sein Sohn, für den ihm keine Obsorgeberechtigung zukomme, wohne bei der Kindesmutter. Er habe vor dem 26. September 2003 viele Jahre lang weder über einen Reisepass noch über einen Aufenthaltstitel verfügt und sei zwischen Dezember 1992 und Juni 2002 nicht sozialversichert gewesen. Er sei am österreichischen Arbeitsmarkt nicht verfestigt, aber seit 1. September 2006, sohin seit etwa zehn Monaten, wieder durchgehend beschäftigt. Er verfüge seit dem 20. Juni 2002 über einen Befreiungsschein, scheine jedoch lediglich von Juni 2002 bis Februar 2003 und von Juni 2004 bis November 2004 als beschäftigt auf. Die einer jeglichen Integration zu Grunde liegende soziale Komponente sei durch das wiederholte strafbare Verhalten des Beschwerdeführers an Gewicht gemindert. Die familiären Bindungen seien nicht zu unterschätzen, jedoch sei der Beschwerdeführer längst volljährig. Nicht zu berücksichtigen seien die Lebensumstände im Heimatland des Beschwerdeführers. Das dem Beschwerdeführer zuzuschreibende Interesse an einem Verbleib im Bundesgebiet sei gewichtig, jedoch nicht besonders ausgeprägt. Dem stehe das große öffentliche Interesse an der Verhinderung weiterer Straftaten gegenüber. Bei Abwägung dieser Interessenlagen wögen die Auswirkungen des Aufenthaltsverbotes auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers nicht schwerer als das in seinem Fehlverhalten begründete große öffentliche Interesse daran, dass er das Bundesgebiet verlasse und diesem fernbleibe. Die Erlassung des Aufenthaltsverbotes sei auch gemäß § 66 FPG zulässig.
Ein Sachverhalt gemäß § 61 (Z. 3) FPG sei nicht gegeben. Der Beschwerdeführer sei entgegen seiner Behauptung nicht seit 1973 ununterbrochen rechtmäßig in Österreich aufhältig. Er habe jahrelang über keine Aufenthaltsberechtigung verfügt. Zum Zeitpunkt der Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes (9. November 2003) sei er nicht zehn Jahre lang durchgehend im Bundesgebiet gemeldet gewesen. Darüber hinaus sei zu diesem Zeitpunkt sein Lebensunterhalt nicht hinreichend gesichert gewesen. Er sei innerhalb der letzten zehn Jahre lediglich acht Monate beschäftigt gewesen und habe am 9. November 2003 nicht einmal Notstandshilfe bezogen. Daher wäre eine Verleihung der Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Staatsbürgerschaftsgesetz 1985 zu diesem Zeitpunkt nicht möglich gewesen.
Mangels sonstiger, besonders zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechender Umstände habe die belangte Behörde keine Veranlassung gesehen, von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens Abstand zu nehmen.
Im Hinblick auf das Gesamtfehlverhalten des Beschwerdeführers könne auch unter Bedachtnahme auf seine Lebenssituation vor Ablauf der festgesetzten Dauer des Aufenthaltsverbotes nicht erwartet werden, dass die für dessen Erlassung maßgeblichen Gründe weggefallen sein würden.
2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.
II.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1.1. Die Beschwerde macht geltend, dass sich der Beschwerdeführer seit dem Jahr 1973 im Bundesgebiet befinde. Er sei zumindest von 1973 bis 2004 straffrei gewesen. Diese 21 Jahre seiner Straffreiheit seien nicht entsprechend gewürdigt worden. Er sei seinen Unterhaltsverpflichtungen nicht nachgekommen, weil er in wirtschaftliche Not geraten sei und letztlich Notstandshilfe habe beziehen müssen. Er habe sich jedoch redlich um einen Arbeitsplatz bemüht und stehe seit dem 3. Juli 2007 wiederum in einem Dienstverhältnis. Er sei zumindest seit 20 Jahren im Bundesgebiet rechtmäßig niedergelassen und seit dem 18. November 1985 sozialversichert. Er habe die Hälfte seines Lebens im Bundesgebiet verbracht. Er sei zu keiner unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten rechtskräftig verurteilt worden. Im Übrigen ergebe sich aus § 55 FPG, dass ein Aufenthaltsverbot wegen seiner Aufenthaltsverfestigung nicht möglich sei. Die Interessenabwägung gemäß § 66 FPG hätte zu seinen Gunsten ausgehen müssen.
1.2. Dieses Vorbringen führt die Beschwerde im Ergebnis zum Erfolg:
Gemäß § 61 Z. 3 FPG darf ein Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden, wenn dem Fremden vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG) hätte verliehen werden können, es sei denn, der Fremde wäre wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung rechtskräftig zumindest zu einer unbedingten einjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden oder er würde einen der in § 60 Abs. 2 Z. 12 bis 14 FPG bezeichneten Tatbestände verwirklichen.
Unter dem Zeitpunkt "vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes" ist der Zeitpunkt vor Eintritt des ersten der in ihrer Gesamtheit für die Verhängung des Aufenthaltsverbotes maßgeblichen Umstände zu verstehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 31. März 2004, Zl. 99/18/0462). Dies war im vorliegenden Fall der 9. November 2003.
Für das Bestehen eines zehnjährigen ununterbrochenen Hauptwohnsitzes im Sinn des § 10 Abs. 1 Z. 1 StbG in der hier maßgeblichen Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 37/2006 ist einerseits der tatsächliche Aufenthalt an einem bestimmten Ort und andererseits die Absicht, diesen zum Mittelpunkt der Lebensbeziehungen zu machen, (nicht aber die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts) erforderlich (vgl. das hg. Erkenntnis vom 10. April 2003, Zl. 2002/18/0292, mwN). Diese Voraussetzungen können auch bei Verletzung der Meldepflicht gemäß § 3 Meldegesetz 1991 gegeben sein. Die polizeiliche Meldung ist zwar ein wichtiges Indiz für das Bestehen eines inländischen Hauptwohnsitzes, nicht aber notwendige Voraussetzung. Die Ansicht, der Fremde erfülle schon mangels nachgewiesener durchgehender polizeilicher Meldung nicht die Voraussetzung des zehnjährigen ununterbrochenen Hauptwohnsitzes gemäß § 10 Abs. 1 Z. 1 StbG , verkennt die Rechtslage (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Jänner 2000, Zl. 99/18/0249, und nochmals das Erkenntnis Zl. 2002/18/0292). Feststellungen, wonach der Beschwerdeführer das Bundesgebiet nach 1973-auch nur vorübergehend-verlassen hätte, wurden nicht getroffen.
Nach dem Gesagten kommt es vorliegend daher darauf an, ob dem Beschwerdeführer am 9. November 2003 gemäß § 10 Abs. 1 StbG die Staatsbürgerschaft hätte verliehen werden können. Eine Verleihungsmöglichkeit in anderen Zeitpunkten vermag den Aufenthaltsverbot-Verbotsgrund des § 61 Z. 3 FPG nicht zu verwirklichen. Bei der Beurteilung, ob sämtliche Voraussetzungen nach § 10 Abs. 1 StbG erfüllt sind, stellen die vor dem genannten Zeitpunkt liegenden Verhaltensweisen des Fremden Umstände dar, die der Verleihung der Staatsbürgerschaft zu diesem Zeitpunkt gemäß § 10 Abs. 1 Z. 6 StBG entgegen gestanden wären (vgl. das zu § 38 Abs. 1 Z. 3 Fremdengesetz 1997 ergangene, wegen der insoweit gleichen Rechtslage auch für den vorliegenden Fall heranziehbare hg. Erkenntnis vom 31. März 2004, Zl. 99/18/0462).
Die belangte Behörde hat sich für ihre Auffassung, die Verleihung der Staatsbürgerschaft sei zum genannten Zeitpunkt nicht möglich gewesen, darauf gestützt, dass der Lebensunterhalt des Beschwerdeführers offenbar nicht hinreichend gesichert gewesen sei, weil er zu diesem Zeitpunkt lediglich acht Monate Beschäftigung innerhalb der letzten zehn Jahre nachzuweisen vermochte und "an diesem Tag" nicht einmal Notstandshilfe bezogen habe.
Demgegenüber ergibt sich aus dem im Akt erliegenden Versicherungsdatenauszug vom 19. August 2004, dass der Beschwerdeführer vom 24. Juni 2002 bis zum 28. Februar 2003 als Arbeiter tätig war, und sodann vom 6. März 2003 bis zum 19. August 2003, vom 11. September 2003 bis 28. Oktober 2003, vom 11. November 2003 bis zum 11. Februar 2004 und vom 25. März 2004 bis zum 10. Juni 2004 Notstandshilfe bezogen hat. Seit dem 11. Juni 2004 ist er wieder als Angestellter tätig gewesen.
Gemäß § 10 Abs. 1 StBG 1985 kann einem Fremden die Staatsbürgerschaft verliehen werden, wenn u.a. (Z. 7) sein Lebensunterhalt hinreichend gesichert ist oder ihn an seiner finanziellen Notlage kein Verschulden trifft.
Aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer, der grundsätzlich Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung hatte, am Stichtag (9. November 2003) keine Notstandshilfe bezogen hat, kann nicht abgeleitet werden, dass sein Lebensunterhalt nicht hinreichend gesichert wäre. Die belangte Behörde hat keine Feststellungen über die Höhe des Notstandshilfebezuges des Beschwerdeführers in den genannten Zeiträumen, die Ursache einer allenfalls bestehenden finanziellen Notlage zum genannten Stichtag und ein diesbezügliches Verschulden des Beschwerdeführers getroffen.
Sollte sich herausstellen, dass dem Beschwerdeführer zum Stichtag die Staatsbürgerschaft hätte verliehen werden können, so würde der Aufenthaltsverbot-Verbotsgrund des § 61 Z. 3 FPG vorliegen, sodass die Behörde zu einem anderen Bescheid gelangen könnte.
2. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.
3. Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.
Wien, am 24. September 2009
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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