88/04/0177 – VwGH Entscheidung

 Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Kobzina und die Hofräte Dr. Griesmacher und Dr. Weiss als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Füszl, über die Beschwerde der M Gesellschaft m.b.H. in Salzburg, vertreten durch Dr. Peter Lechenauer, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Salzburg vom 6. Juni 1988, Zl. 5/02 1824/4 1988, betreffend Zurückweisung einer Berufung, zu Recht erkannt:

 Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Salzburg vom 6. Juni 1988 wurde die Berufung der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg vom 1. Dezember 1987, mit dem gemäß § 360 Abs. 2 GewO 1973 verfügt wurde, daß der Gastgewerbebetrieb der Beschwerdeführerin in der Betriebsform einer Diskothek am Standort S, M-Straße Nr. X, mit 1. März 1988 zu schließen sei, gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1850 als verspätet zurückgewiesen. Dieser Ausspruch wurde damit begründet, der erstbehördliche Bescheid sei am 1. Dezember 1987 mündlich ergangen, was gemäß § 62 Abs. 2 AVG 1950 in der Verhandlungsschrift vom gleichen Tag beurkundet sei. Wie sich aus dem im erstbehördlichen Akt befindlichen Rückschein ergebe, sei eine schriftliche Ausfertigung dieses mündlich verkündeten Bescheides der Beschwerdeführerin an die Adresse des Standortes der Betriebsstätte durch Hinterlegung (Beginn der Abholfrist 11. Dezember 1987) zugestellt worden. Gemäß § 17 Abs. 3 Zustellgesetz gelte die hinterlegte Sendung mit dem 1. Tag der Abholfrist, somit mit dem 11. Dezember 1987, als zugestellt. Gemäß § 63 Abs. 5 AVG 1950 könne eine Berufung von der Partei schriftlich oder telegrafisch binnen zwei Wochen nach Zustellen bei der Behörde, die den Bescheid in erster Instanz erlassen habe, eingebracht werden. Die Berufung wäre daher längstens bis zum 28. Dezember 1987 einzubringen gewesen. Laut Postaufgabestempel sei die Berufung jedoch erst am 12. Februar 1988 der Post zur Beförderung übergeben worden. Der vorstehende Sachverhalt sei gemäß § 45 Abs. 3 AVG 1950 der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gebracht und ihr gleichzeitig Gelegenheit gegeben worden, eine Stellungnahme dazu abzugeben. In dieser werde u.a. ausgeführt, daß der Akteninhalt den Anschein des dargestellten Sachverhaltes erwecke. Richtig sei aber, daß eine Zustellung durch Hinterlegung niemals stattgefunden habe. Vielmehr sei an das Steuerberatungsbüro des Gesellschafters B eine Verständigung ergangen, daß beim Magistrat Salzburg, Abteilung Gewerbeamt, ein Rückscheinbrief abzuholen sei. Dieser Rückscheinbrief sei sodann am 29. Jänner 1988 übernommen worden. Als Beweis hiefür werde das Original des RSb Kuverts vorgelegt. Ferner werde zum Beweis dafür, daß der Zustellvorgang in der angeführten Weise vor sich gegangen sei, die Einvernahme der Übernehmerin des gegenständlichen Briefes beantragt. Diesem Vorbringen sei jedoch entgegenzuhalten, daß durch den im Akt befindlichen Rückschein zweifelsfrei dokumentiert sei, daß der gegenständliche Bescheid entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen durch Hinterlegung zugestellt worden sei. An dieser Tatsache ändere auch die in diesem Verfahren behauptete nachträgliche Zustellung am 29. Jänner 1988 nichts. Auf Grund der vorstehenden Tatsachen habe daher die Berufung als verspätet eingebracht zurückgewiesen werden müssen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, der Beschwerde keine Folge zu geben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Ihrem Vorbringen zufolge erachtet sich die Beschwerdeführerin in dem Recht auf Annahme des Vorliegens einer rechtzeitigen Berufung verletzt. Sie bringt hiezu unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit bzw. einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vor, folge man der Meinung der belangten Behörde, so sei die schriftliche Ausfertigung des Bescheides vom 11. Dezember 1987 durch Hinterlegung an der Betriebsstätte M-Straße X zugestellt worden. Hiezu sei festzuhalten, daß der Magistrat Salzburg zum damaligen Zeitpunkt Zustellungen im Bereich der Landeshauptstadt Salzburg noch durch Magistratsdienste habe durchführen lassen. Da sich diese Vorgangsweise als unwirtschaftlich herausgestellt habe und wahrscheinlich auch zu zweifelhaften Zustellvorgängen geführt habe, sei diese Verwaltungspraxis vor kurzem geändert worden. Der Magistrat Salzburg bediene sich nunmehr des Dienstes der österreichischen Bundespost. Die belangte Behörde habe es unterlassen festzustellen, in welcher Weise tatsächlich eine Hinterlegung erfolgt sein solle. Der im Akt befindliche Rückschein sei dergestalt, daß er auch zu jedem anderen Zeitpunkt in den Akt hätte eingelegt werden können. Wenn nun der Magistrat Salzburg ausdrücklich im Jänner 1988 eine Verständigung an die Kanzlei ihres steuerlichen Vertreters W B habe durchführen lassen und aufgefordert habe, einen RSb Brief beim Magistrat Salzburg zu beheben, so sei dies der klare Hinweis darauf, daß auch der Magistrat der Landeshauptstadt Salzburg nicht von der tatsächlichen Durchführung bzw. Rechtswirksamkeit einer Zustellung überzeugt war. Die belangte Behörde übersehe offenbar, daß nicht sie (Beschwerdeführerin) zu einem späteren Zeitpunkt (nach Ablauf der Berufungsfrist) die Zustellung einer Bescheidausfertigung begehrt habe, um irgendwelche Fristen neu in Gang zu setzen, sondern daß die Verständigung ausschließlich von der Behörde ausgegangen sei. Die belangte Behörde habe es unterlassen, die von ihr geführten Zeugen A W und W B zu hören. Ebenso sei es unterlassen worden, eine Einvernahme des Zustellers des Magistrates Salzburg durchzuführen. Eine solche Einvernahme wäre von Amts wegen anzuordnen gewesen, da sie in ihrer Äußerung vom 9. Mai 1988 die tatsächliche Durchführung einer Zustellung durch Hinterlegung ausdrücklich bestritten habe. Ungeklärt sei weiters geblieben, warum sich im Behördenakt kein Vermerk darüber befindet, daß die tatsächliche Zustellung am 29. Jänner 1988 stattgefunden habe. Der im Akt befindliche Rückschein sei nicht unterschrieben und es befinde sich auch sonst keine ihr bekannte Quittung über den Empfang des RSb Briefes im Akt. Eine solche Vorgangsweise sei unüblich, da Schriftstücke aus Behördenakten, insbesondere Bescheide, nie ohne Empfangsbestätigung herausgegeben würden. Die belangte Behörde irre, wenn sie nunmehr in der Begründung ausführe, es sei durch den im Akt befindlichen Rückschein zweifelsfrei dokumentiert, daß der gegenständliche Bescheid entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen durch Hinterlegung zugestellt worden sei. Wahr sei vielmehr, daß dieser Rückschein aus den vorangeführten Gründen eine bedenkliche Urkunde darstelle und eine rechtswirksame Zustellung erst am 29. Jänner 1988 zustandegekommen sei. In jedem Falle bedürfe der von der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt in diesem Punkt einer Ergänzung.

Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Beschwerde zu einem Erfolg zu führen.

Die hier im Hinblick auf das Beschwerdevorbringen in Betracht zu ziehenden Bestimmungen des Zustellgesetzes, BGBl. Nr. 200/1982, lauten:

„§ 17

(1) Kann die Sendung an der Abgabestelle nicht zugestellt werden und hat der Zusteller Grund zur Annahme, daß sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, so ist das Schriftstück im Falle der Zustellung durch die Post beim zuständigen Postamt, in allen anderen Fällen aber beim zuständigen Gemeindeamt oder bei der Behörde, wenn sie sich in derselben Gemeinde befindet, zu hinterlegen.

(2) Von der Hinterlegung ist der Empfänger schriftlich zu verständigen. Die Verständigung ist in den für die Abgabestelle bestimmten Briefkasten (Briefeinwurf, Hausbrieffach) einzulegen, an der Abgabestelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre (Wohnungs-, Haus-, Gartentüre) anzubringen. Sie hat den Ort der Hinterlegung zu bezeichnen, den Beginn und die Dauer der Abholfrist anzugeben sowie auf die Wirkung der Hinterlegung hinzuweisen.

(3) Die hinterlegte Sendung ist mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Sendungen gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, daß der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte.

(4) Die im Wege der Hinterlegung vorgenommene Zustellung ist auch dann gültig, wenn die im Abs. 2 oder die im § 21 Abs. 2 genannte Verständigung beschädigt oder entfernt wurde.

§ 22

(1) Die Zustellung ist vom Zusteller auf dem Zustellnachweis (Zustellschein, Rückschein) zu beurkunden.

§ 6

Wird das gleiche Schriftstück mehrmals gültig zugestellt, so ist die erste Zustellung maßgebend.“

Die vom Zusteller erstellten Zustellnachweise sind öffentliche Urkunden, die den Beweis dafür erbringen, daß die Zustellung vorschriftsgemäß erfolgt ist, doch ist der Gegenbeweis gemäß § 292 Abs. 2 ZPO zulässig. Behauptet jemand, es lägen Zustellmängel vor, so hat er diese Behauptung auch entsprechend zu begründen und Beweise dafür anzuführen, die die vom Gesetz aufgestellte Vermutung zu widerlegen geeignet erscheinen lassen (vgl. hiezu u.a. das hg. Erkenntnis vom 28. Mai 1984, Zl. 83/10/0260, und die dort zitierte Vorjudikatur).

Wenn die Beschwerdeführerin - die in ihrer im Verwaltungsverfahren erstatteten Äußerung vom 9. Mai 1988 ungeachtet des Hinweises darauf, daß sich aus der Aktenlage (Zustellnachweis) wohl der Anschein der Richtigkeit der behördlichen Annahme ergebe, daß aber im Hinblick auf den dargestellten zweiten Zustellvorgang eine solche Zustellung durch Hinterlegung niemals stattgefunden habe - gegen die Feststellungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid über die am 11. Dezember 1987 durch Hinterlegung erfolgt Zustellung einwendet, daß die vormals gehandhabte Zustellung durch Magistratsbedienstete „wahr-scheinlich auch zu zweifelhaften Zustellvorgängen“ geführt habe und daß es die belangte Behörde im Hinblick auf den Zustellvorgang vom 29. Jänner 1988 unterlassen habe festzustellen, in welcher Weise tatsächlich eine Hinterlegung erfolgt sein solle, so fehlt diesem Vorbringen im Hinblick auf die dargestellte Rechtslage schon behauptungsmäßig die Eignung, die vom Gesetz aufgestellte Vermutung in Ansehung des von der Behörde bezogenen Zustellnachweises zu widerlegen. Der in Rede stehende, in den Verwaltungsakten erliegende, auch in bezug auf die Beschwerdeführerin der Zustellverfügung des Bescheides vom 1. Dezember 1987 entsprechende Zustellnachweis über die erfolgte Hinterlegung weist - was im übrigen auch von der Beschwerdeführerin nicht etwa geltend gemacht wird - keine äußeren Mängel auf und es ergeben sich auch - der Zustellnachweis erliegt in den Verwaltungsakten neben anderen auf Grund der vorangeführten Zustellverfügung erstellten Zustellnachweisen - nicht etwa schon aus der Aktenlage Zweifel an der Richtigkeit des hiemit bekundeten Zustellvorganges. Der bloße allgemein gehalten Hinweis darauf, daß es „wahrscheinlich“ bei Zustellung durch Magistratsbeamte auch zu „zweifelhaften Zustellungen“ gekommen sei, reicht aber nicht aus, die behördlichen Feststellungen in Zweifel zu setzen. Dies gilt im übrigen mangels anderer Hinweise auch für die behauptete „tatsächliche“ Zustellung erst am 29. Jänner 1988, da auch der bloße Umstand einer zweimaligen Zustellung allein derartige Zweifel nicht entstehen ließe und im übrigen im Hinblick auf die Bestimmung des § 6 Zustellgesetz eine nach erfolgter rechtswirksamer Hinterlegung erfolgte „zweite Zustellung“ keinen neuen Lauf der Berufungsfrist in Gang setzen könnte.

Die Beschwerde erweist sich somit im Rahmen des dargestellten Beschwerdepunktes zur Gänze als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte im Hinblick auf § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG im Zusammenhalt mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 243/1985.

Wien, am 28. Februar 1989