Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Draxler und die Hofräte Mag. Onder, Dr. Würth, Dr. Leukauf und Dr. Giendl als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Hinterwirth, über die Beschwerde des H St in G, vertreten durch Dr. Manfred Rath, Rechtsanwalt in Graz, gegen den Bescheid des Gemeinderates der Landeshauptstadt Graz vom 7. Mai 1987, Zl. A 17 - K - 346/1987-2, betreffend die nachträgliche Bewilligung einer Stützmauer (mitbeteiligte Parteien: 1.) H F und 2.) M F, beide in G, K-Straße X) zu Recht erkannt:
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat der Landeshauptstadt Graz Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- und den mitbeteiligten Parteien insgesamt Aufwendungen in der Höhe von S 800,-- je binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Der Stadtsenat der Landeshauptstadt Graz bewilligte den mitbeteiligten Parteien mit Bescheid vom 26. Juni 1986 die plan- und beschreibungsgemäße Errichtung eines Zubaues zu ihrem Wohnhaus auf dem Grundstück Nr. X, EZ Y KG W unter Vorschreibung verschiedener Auflagen. Dieser Bescheid erwuchs in Rechtskraft.
Der Beschwerdeführer zeigte mit Schreiben vom 2. Oktober 1986 der Behörde an, daß auf der seinem Grund benachbarten Liegenschaft der mitbeteiligten Parteien Bauarbeiten durchgeführt würden und Gefahr in Verzug sei. Es würden Aushubarbeiten für eine Grundgrenzmauer in 3 m Abstand von seinem Haus bis 1,5 m unter der Fundamentsgründung stattfinden. Diese Mauer werde im Baubewilligungsbescheid nicht erwähnt und es gebe auch sonst keine Genehmigung. Der Erstmitbeteiligte gab am 3. Oktober 1986 vor dem Bauamt eine Erklärung ab, wonach an der nordwestlichen und nordöstlichen Grundgrenze Stützmauern errichtet würden und diesbezüglich bis 10. Oktober 1986 ein Bauansuchen gestellt werde. Der miterschienene Bauführer Dipl. Ing. G. gab eine schriftliche Bestätigung ab, daß die Baugrubenwände keiner zusätzlichen Stützung bedürfen, da die Böschung aus hartem Felsen bestehe, der nur teilweise mit der Baggerschaufel zu brechen gewesen sei; die beiden Böschungen könnten aufgrund ihrer Felsformation allein stehen und benötigten keine Stützmauern.
Am 14. Oktober 1986 suchten die Mitbeteiligten um die nachträgliche baubehördliche Bewilligung der Errichtung der Stützmauer an.
Der Beschwerdeführer übermittelte mit Schreiben vom 15. Oktober 1986 der Behörde ein Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. W., wonach sein Haus bereits Setzungsrisse aufweise, da direkt an der Grundgrenze der natürliche Hang abgegraben worden sei. Er wolle nicht die Errichtung der ja geradezu notwendig gewordenen Stützmauer verhindern, sondern nur sichergestellt wissen, daß diese den statischen und technischen Anforderungen der örtlichen Situation entspreche und durch ein entsprechendes statisches Gutachten eines Zivilingenieurs abgesichert sei.
Über das Ansuchen der Mitbeteiligten fand am 17. Dezember 1986 eine mündliche Verhandlung statt, bei der der Beschwerdeführer mit seinem Vertreter erschien. Die Mitbeteiligten legten ein Gutachten hinsichtlich der statischen Verhältnisse von Dipl. Ing. N. vor; der Bauführer für die Stützmauer, Dipl. Ing. G. gab aufgrund einer Anfrage des Vertreters des Beschwerdeführers an, daß die laut Statik vorgeschriebene Bewehrung ordnungsgemäß verlegt worden sei. Die Nachbarn gaben keine Erklärungen ab.
Der Stadtsenat der Landeshauptstadt Graz erteilte mit Bescheid vom 5. Jänner 1987 den mitbeteiligten Parteien die nachträgliche Bewilligung für die Errichtung einer Stützmauer aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17. Dezember 1986 und gemäß den §§ 57 und 62 der Steiermärkischen Bauordnung 1968. Die Ausführung des Bauvorhabens habe entsprechend den vorgelegten und genehmigten Plänen, der Baubeschreibung und unter bestimmten, näher angeführten Auflagen zu erfolgen.
Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung, in der er Bedenken gegen die Ausführung der Stützmauer vorbrachte. Für die bereits errichtete Stützmauer sei bei der Verhandlung eine statische Berechnung von Dipl. Ing. N. vorgelegt worden, die mit der Darstellung im Einreichplan nicht übereinstimme und auch nicht der tatsächlichen Ausführung entspreche. Die Baubewilligung für die Stützmauer solle erst dann erteilt werden, wenn nachgewiesen sei, daß die ausgeführte Stützmauer allen statischen Erfordernissen entspreche.
Mit Schreiben vom 12. Februar 1987 gab die Behörde dem Beschwerdeführer bekannt, daß dieser bei der mündlichen Verhandlung und auch vorher keine Einwendungen vorgebracht habe, weshalb Präklusion im Sinne des § 42 AVG 1950 vorliege.
In einer ergänzenden Stellungnahme vom 2. März 1987 erklärte der Beschwerdeführer dazu, daß in der Verhandlung ausdrücklich gegen die Bewilligung des Bauprojektes in der vorliegenden Form Einwendung mit der Begründung erhoben worden sei, daß die tatsächliche Ausführung weder den Plänen noch den statischen Berechnungen entspreche. Sollte dies im Protokoll nicht vermerkt sein, so werde eine ausdrückliche Protokollberichtigung beantragt und als Beweis würden sämtliche Personen namhaft gemacht, die bei der Verhandlung anwesend gewesen seien.
Die belangte Behörde hielt diese Behauptung des Beschwerdeführers dem Leiter der Bauverhandlung vom 17. Dezember 1986 vor, der dazu erklärte, daß nach genauer Belehrung über etwaige Präklusionsfolgen weder der Beschwerdeführer noch dessen Vertreter irgendwelche Einwendungen, nach denen sie detailliert gefragt worden seien, abgegeben hätten. Die zu Beginn der Verhandlung bestehenden Bedenken seien durch die Vorlage des Gutachtens eines Ziviltechnikers (Dipl. Ing. N.), welches als Urkunde ausgefertigt sei und genaue statische Berechnungen enthalte, ausgeräumt worden. Daß diese Angaben wahrheitsgetreu und richtig seien, werde noch durch die Tatsache gefestigt, daß auf der letzten Seite der Verhandlungsschrift die Punkte „von den Nachbarn wurden keine Einwendungen vorgebracht“ und „die Beteiligten haben die Protokollierung aufmerksam verfolgt“ sowohl vom Beschwerdeführer als auch von dessen Vertreter durch die Unterfertigung zur Kenntnis genommen worden seien. Aus einer Niederschrift der belangten Behörde mit dem ebenfalls bei der Verhandlung anwesend gewesenen Bezirksvorsteherstellvertreter J R. vom 30. März 1987 gehe hervor, daß auch dieser nach nochmaliger Überprüfung des Verhandlungsprotokolls die Richtigkeit der Verhandlungsschrift in allen Punkten bestätigte. Er erklärte ausdrücklich, daß er während der ganzen Verhandlungszeit anwesend gewesen sei und während dieses Zeitraumes, keine Einwendungen irgendwelcher Art vorgebracht worden wären.
Aus einer Niederschrift vom 1. April 1987 mit dem ebenfalls bei der mündlichen Verhandlung anwesend gewesenen Bezirksvorsteher des 15. Bezirkes St K. geht hervor, daß dieser nach Durchsicht des Verhandlungsprotokolls vom 17. Dezember 1986 bestätigte, daß in allen Punkten richtig protokolliert worden sei. Er erklärte ausdrücklich, daß er während der ganzen Verhandlung anwesend gewesen sei und während dieses Zeitraumes auch keine Einwendungen von Parteien oder Beteiligten vorgebracht worden seien.
Der Gemeinderat der Landeshauptstadt Graz gab mit Bescheid vom 5. Juli 1987 der Berufung des Beschwerdeführers keine Folge und bestätigte die erstinstanzliche Entscheidung. In der Begründung wird ausgeführt, daß mit Schreiben vom 5. Dezember 1986 die Behörde erster Instanz die mündliche Verhandlung für 17. Dezember 1986 anberaumt habe. Bei dieser, bei der sowohl der Beschwerdeführer persönlich als auch sein bevollmächtigter Vertreter anwesend gewesen seien, sei von den Nachbarn, einschließlich des Beschwerdeführers keine Einwendung vorgebracht und die Verhandlungsschrift sowohl vom Beschwerdeführer als auch von seinem Vertreter unterfertigt worden. Auch lasse sich aus dem Akteninhalt zwischen der Anberaumung und der Durchführung der mündlichen Verhandlung keine schriftliche Einwendung, die der Behörde zugegangen sei, entnehmen. Werde eine mündliche Verhandlung auf die in § 42 AVG 1950 vorgezeichnete Weise anberaumt, so komme die rechtliche Eigenschaft einer Einwendung nur solchen Parteienerklärungen zu, die nach Anberaumung der Verhandlung vorgebracht würden; mit dem vor diesem Zeitpunkt deponierten Vorbringen sei die betreffende Verfahrenspartei präkludiert. Auf den Schriftverkehr vor der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung habe die Berufungsbehörde nicht einzugehen. Die belangte Behörde habe eine nochmalige Sachverhaltsfeststellung in Form von Zeugenaussagen durchgeführt, da der Beschwerdeführer behauptet habe, in der Verhandlung ausdrücklich gegen die Bewilligung des Bauprojektes in der vorliegenden Form Einwendung erhoben zu haben. Sowohl der Verhandlungsleiter selbst nach Erinnerung an seinen Diensteid, als auch der Bezirksvorsteher und der Bezirksvorsteherstellvertreter des 15. Bezirkes hätten erklärt, daß sie während der ganzen Verhandlung anwesend gewesen seien und während dieses Zeitraumes keine Einwendungen von Parteien oder Beteiligten vorgebracht worden wären. Sie hätten ausdrücklich betont, daß nach nochmaliger genauer Durchsicht des Verhandlungsprotokolles die Richtigkeit dieser Verhandlungsschrift außer Zweifel stehe und sie in allen Punkten der durchgeführten mündlichen Verhandlung entspreche. Ein Antrag auf Zustellung des Verhandlungsprotokolles sei vom Beschwerdeführer nicht gestellt worden. Aufgrund der glaubwürdigen Aussagen der drei Zeugen, und der Tatsache, daß das Verhandlungsprotokoll auf derselben Seite, auf der vom Verhandlungsleiter vermerkt worden sei, daß keine Einwendungen vorgebracht worden seien und die Beteiligten die Protokollierung aufmerksam verfolgt und auf eine Verlesung der Niederschrift verzichtet hätten, sowohl vom Beschwerdeführer als auch von seinem Vertreter eigenhändig unterzeichnet, worden ist, habe die Berufungsbehörde keinen Grund, die Richtigkeit der Verhandlungsschrift in Zweifel zu ziehen. Es sei auch unerheblich, aus welchem Beweggrund zur Verhandlung geladene Teilnehmer trotz gebotener Gelegenheit Einwendungen unterlassen haben. Weiters werde darauf hingewiesen, daß von der Baubehörde erster Instanz im Rahmen ihrer amtswegigen Prüfungspflicht die statischen Probleme bei der Erteilung der Baubewilligung keineswegs vernachlässigt worden seien und sich die dem Bauvorhaben zugrundeliegende statische Berechnung sehr wohl konkret mit der Stützmauer befaßt habe und auch die statische Berechnung als projektsbezogen angesehen werden könne. Die Berufung eines präkludierten Nachbarn sei abzuweisen, weshalb spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die nunmehr vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.
Die belangte Behörde legte den Verwaltungsakt vor und erstattete - ebenso wie die mitbeteiligten Parteien - eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
§ 42 Abs. 1 AVG 1950 hat folgenden Wortlaut:
„(1) Wurde eine mündliche Verhandlung durch Anschlag in der Gemeinde oder auch durch Verlautbarung in der für amtliche Kundmachungen im Lande bestimmten Zeitung bekanntgemacht, so hat dies zur Folge, daß Einwendungen, die nicht spätestens am Tage vor Beginn der Verhandlung bei der Behörde oder während der Verhandlung vorgebracht werden, keine Berücksichtigung finden und die Beteiligten dem Parteiantrag, dem Vorhaben oder der Maßnahme, die den Gegenstand der Verhandlung bilden, als zustimmend angesehen werden.“
Der Beschwerdeführer bringt vor, rechtzeitig Bedenken gegen die Richtigkeit der Statik auch bei der mündlichen Verhandlung vorgebracht zu haben; die Behörde hätte von amtswegen darauf eingehen müssen, ob die dem Verfahren zugrundeliegenden Pläne mit der tatsächlichen Ausführung übereinstimmten oder nicht. Weiters habe die Behörde keinen Sachverständigen aus dem Baufach beigezogen, um zu überprüfen, ob die tatsächlich ausgeführte Mauer den statischen Anforderungen entspreche.
Aus den vorgelegten Akten ergibt sich, daß mit Schreiben vom 5. Dezember 1986 eine mündliche Verhandlung über das Ansuchen der mitbeteiligten Parteien um die nachträgliche Erteilung der Bewilligung einer Stützmauer anberaumt und daß die Ladung zu dieser Verhandlung dem Beschwerdeführer am 9. Dezember 1986 zugestellt wurde.
Bei der mündlichen Verhandlung vom 17. Dezember 1986, bei der der Beschwerdeführer gemeinsam mit seinem Vertreter anwesend war, wurden von den Nachbarn laut Verhandlungsschrift keine Einwendungen gegen die Errichtung der Stützmauer erhoben. Auf Anfrage teilte der Bauführer dem Beschwerdeführer mit, daß die laut Statik vorgeschriebene Bewehrung ordnungsgemäß verlegt worden sei. Aus der Verhandlungsschrift geht nicht hervor, daß sich der Beschwerdeführer gegen die Stützmauer gewendet oder die Übereinstimmung der Mauer mit den vorgelegten Plänen und dem statischen Gutachten bestritten hätte. Vielmehr bestätigten der Beschwerdeführer und sein Vertreter auf Seite 4 des Verhandlungsprotokolles mit ihrer Unterschrift, daß von den Nachbarn keine Einwendungen erhoben wurden, sie die Protokollierung aufmerksam verfolgt und auf die Verlesung der Niederschrift verzichtet hätten. Auch die zum Inhalt der Verhandlungsschrift befragten Zeugen, der Verhandlungsleiter und die Vertreter des 15. Bezirkes (Bezirksvorsteher und sein Stellvertreter) bestätigten die Richtigkeit und Vollständigkeit des Protokolls, insbesondere die Nichterhebung von Einwendungen durch den Beschwerdeführer.
Soweit der Beschwerdeführer auf seine schriftlichen Einwendungen vor der mündlichen Verhandlung verweist, so ist die belangte Behörde im Recht, wenn sie davon ausgeht, daß vor Anberaumung der mündlichen Verhandlung (also vor dem 5. Dezember 1986) erhobene Einwendungen nicht berücksichtigt werden können. Der Verwaltungsgerichtshof sprach nämlich schon mit Erkenntnis vom 26. Februar 1974, VwSlg. N.F. Nr. 8555/A, aus, daß erst durch die Bekanntmachung der mündlichen Verhandlung in der vom Gesetz vorgesehenen Form der Gegenstand der Verhandlung bestimmt wird, was zur Folge hat, daß sich die für den Fall der Verschweigung vorgesehenen Rechtsfolgen nur auf den kundgemachten Gegenstand der Verhandlung erstrecken. Daraus folgt aber auch, daß die Erhebung von Einwendungen im Sinne der in Rede stehenden Verfahrensvorschrift, die sich ja begrifflich stets auf den Gegenstand der Verhandlung beziehen müssen, erst dann möglich ist, wenn der Verhandlungsgegenstand verbindlich festgelegt ist. Da Parteienerklärungen, die, aus welchem Grunde immer, vor der Abgrenzung des Verhandlungsgegenstandes in Form der Kundmachung abgegeben werden, bei dieser Rechtslage die rechtliche Eigenschaft einer Einwendung nicht zukommt, hatte die belangte Behörde von der Präklusion der in der Berufung vorgebrachten Einwendungen gegen das Projekt der mitbeteiligten Parteien auszugehen und die Berufung als unbegründet abweisen (vgl. Erkenntnis eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 3. Dezember 1980, Slg. 10.317 A). Abgesehen von der Präklusion ist das Baubewilligungsverfahren, auch das nachträgliche, ein Projektsgenehmigungsverfahren; ein Einwand, daß die errichtete bauliche Anlage nicht dem Projekt entspricht, geht daher ohnedies ins Leere.
Da sich die Beschwerde somit als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
Der Ausspruch über den Kostenersatz stützt sich auf die §§ 47 ff. VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.
Wien, am 23. November 1989
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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