Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Reichel und die Hofräte Dr. Grossmann, Dr. Närr, Dr. Wetzel und Dr. Kremla als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Samonig, über die Beschwerden des A, vertreten durch C, Rechtsanwalt in X, gegen die Bescheide der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland (Berufungssenat I) vom 3. Jänner 1986, Zl. 6/1-1146/85 und vom 16. April 1986, Zl. 6/1-1146/2/85, betreffend Umsatzsteuer der Jahre 1979 bis 1983 und Berichtigung, zu Recht erkannt:
Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Der 1915 geborene Beschwerdeführer ist Arzt. Bis zur Erkrankung seiner Ehegattin im Jahre 1978 erzielte er auch aus einem in der Gemeinde H. im „Appartementhaus Dr. F“ für ältere Menschen geführten Pensionsbetrieb Einnahmen. Ab 1979 ergaben sich aus diesem Betrieb keine Einnahmen mehr. Anläßlich einer im Jahre 1984 beim Beschwerdeführer durchgeführten Betriebsprüfung wurde festgestellt, daß der aktive Betrieb des Appartementhauses ab dem Jahre 1978 ruhte bzw. ab diesem Jahr keine Erlöse mehr erzielt werden und überdies in den Jahren 1975 bis 1983 durchwegs Verluste ausgewiesen worden sind. Nach Ansicht des Betriebsprüfers wären diese Verluste noch bedeutend höher ausgefallen, wenn der Beschwerdeführer für die Erhaltung des Appartementhauses Fremdkapital verwenden hätte müssen. Die Betriebsprüfung ging daher von der Annahme aus, daß hinsichtlich des Appartementhauses H eine Betriebsaufgabe per 1. Jänner 1979 erfolgt sei, unterstellte einen Übergang des Betriebes ins Privatvermögen mit diesem Zeitpunkt und ermittelte den Veräußerungsgewinn.
Das zuständige Finanzamt nahm hierauf mit getrennten Bescheiden vom 22. Jänner 1985 das Verfahren hinsichtlich der Umsatzsteuer für die Jahre 1979 bis 1983 gemäß § 303 Abs. 4 BAO wieder auf und setzte gleichzeitig die Umsatzsteuer für die Streitjahre neu fest, wobei es der Ansicht der Betriebsprüfung folgend die Vorsteuern, die im Zusammenhang mit dem Objekt „H gezahlt worden sind, nicht anerkannte.
Gegen diese Bescheide erhob der Beschwerdeführer Berufung, in der er ausdrücklich anführte, daß er mit seinem Rechtsmittel die Umsatzsteuerbescheide 1979 bis 1983 anfechte. Ausgeführt wurde, die Betriebsprüfung habe auf Grund des festgestellten Sachverhaltes angenommen, daß ab dem Jahre 1979 hinsichtlich des Appartementhauses der Tatbestand der Liebhaberei gegeben sei. Dagegen richte sich die Berufung. Bis zum Jahre 1972 sei nämlich das Appartementhaus mit Gewinn betrieben worden. In den Jahren 1975, 1976 und 1978 hätten sich zwar Verluste ergeben, doch seien diese auf notwendig gewordene Sanierungsmaßnahmen und die dadurch eingetretene Verminderung des Umsatzes und Erhöhung der Ausgaben zurückzuführen. Das Jahr 1977 hätte hingegen ein ausgeglichenes Ergebnis gebracht. Ab dem Jahre 1979 habe der Betrieb geruht. Dies sei wiederum eine Folge der schweren Erkrankung seiner Gattin aber auch einer in dieser Zeit besonderen beruflichen Auslastung des Beschwerdeführers gewesen. Überdies habe er im Jahre 1979 den Entschluß gefaßt, das bisher als Altenpension geführte Appartementhaus in ein Rehabilitationszentrum umzuwandeln. Darauf hätten auch die ab 1979 vorgenommenen Adaptierungsarbeiten bereits hingezielt. Nach dem im Jahre 1981 eingetretenen Tod seiner Ehefrau sei es zu Erbstreitigkeiten gekommen, die sowohl die Fortführung des Betriebes als auch der Adaptierungsarbeiten verhindert hätten. In den Jahren 1982 bis 1983 seien daher auch lediglich laufende Kosten und die Absetzungen für Abnutzung angefallen. Zum Nachweis seiner Absicht, die Altenpension in ein Rehabilitationszentrum umzuwandeln, legte der Beschwerdeführer eine Reihe von Schriftstücken vor, aus denen hervorgehen sollte, daß der Beschwerdeführer zur Verwirklichung seiner Absicht bereits konkrete Schritte unternommen habe. Abschließend führte der Beschwerdeführer aus, es könne aus den durch äußere Umstände durch Jahre hindurch eingetretenen Verlusten nicht auf das Vorliegen einer Liebhaberei geschlossen werden.
In einer Stellungnahme zu diesen Berufungsausführungen wies der Betriebsprüfer noch darauf hin, daß selbst wenn man die aus dem Betrieb des Appartementhauses in den Jahren 1967 bis 1972 erzielten Gewinne in das Betriebsergebnis von rund 15 Jahren einbeziehe, noch immer ein Gesamtverlust von über einer Million Schilling verbleibe. Im übrigen ergebe sich aus den Ausführungen der Berufung, daß an eine Weiterführung des Appartementhauses in der bisherigen Form nicht gedacht sei. Wenngleich verschiedene außerbetriebliche Faktoren die Betriebsführung in gewissen Maßen beeinflußt hätten, könne darin nach Ansicht der Betriebsprüfung dennoch keine Betriebsführung nach wirtschaftlichen Grundsätzen erblickt werden. „Somit werde aber die Gewinnerzielungsabsicht als aufgegeben betrachtet und man könne auch nicht mehr von einem Betrieb im wirtschaftlichen Sinn und auch nicht mehr von einem Betriebsvermögen sprechen. Das dieser Tätigkeit gewidmete Vermögen stellt vielmehr Privatvermögen des Betriebsinhabers dar. In einem solchen Fall liegt eine Betriebsaufgabe vor und mußte ein Ausgleich der Verluste mit positiven Einkünften versagt werden“.
Hiezu führte der Beschwerdeführer-nach teilweiser Wiederholung seiner Ausführungen in der Berufung-an, schon der Umfang der von ihm getätigten Investitionen lasse erkennen, daß er niemals die Absicht gehabt habe, die Liegenschaft zu veräußern oder den Betrieb aufzugeben. Es könne daher weder fehlende Gewinnerzielungsabsicht angenommen werden, noch könne von einer Betriebsaufgabe die Rede sein. Auch das Halten eines derartigen Gebäudekomplexes im Privatbesitz als Vermögensanlage erscheine wirtschaftlich nicht richtig.
Mit dem nunmehr mit Beschwerde angefochtenen Bescheid wies der Berufungssenat nach Durchführung einer Berufungsverhandlung die Berufung gegen die Umsatzsteuerbescheide 1980, 1981 und 1982 als unbegründet ab und gab der Berufung gegen den Umsatzsteuerbescheid 1979 insofern teilweise Folge, als die Zahllast unter Berücksichtigung eines im Beschwerdeverfahren nicht mehr in Frage stehenden Einwandes neu festgesetzt wurde. Gleichzeitig sprach der Berufungssenat aus, daß die Umsatzsteuer für die Jahre 1979 bis 1982 gemäß § 200 BAO bloß vorläufig festgesetzt werde. In den Entscheidungsgründen wurde nach Darstellung des § 2 Abs. 5 Z. 2 UStG in der Fassung BGBl. Nr. 587/1983, Abschnitt II. Art. I Z. 1 die Ansicht vertreten, diese Bestimmung sei gemäß Art. III leg. cit. ab dem 1. Jänner 1984, und somit im vorliegenden Fall anzuwenden. Vorsteuern könnten jedoch gemäß § 12 UStG nur dann abgezogen werden, wenn sie im Zusammenhang mit einer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit anfielen. Streitentscheidend sei somit, ob das Finanzamt-den Ausführungen des Betriebsprüfers folgend-zu recht davon ausgegangen sei, daß der Beschwerdeführer in den Streitjahren im Zusammenhang mit dem Objekt „H keine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit ausgeübt habe.
Im Streitfall sei unbestritten, daß das Objekt H seit dem Jahre 1975 dem Beschwerdeführer nur Verluste gebracht habe. Diese Tatsache spreche an sich bereits für die Richtigkeit der Annahme des Finanzamtes, daß das Objekt „H in der Art, wie es vom Beschwerdeführer seit Jahren „betrieben“ werde, auf Dauer gesehen keinen Gewinn bringen könne. Denn insbesondere die Zeit ab der Einstellung des Betriebes im Jahre 1978 bis zum Beginn der Erbstreitigkeiten zeige, daß der Beschwerdeführer bereits vor dem Beginn der erbrechtlichen Streitigkeiten nicht konsequent auf die Erzielung eines Überschusses hingearbeitet habe. Bedenke man hiezu noch, daß nach den vorgelegten Unterlagen sowie nach den Erfahrungen des täglichen Lebens zur tatsächlichen Wiederinbetriebnahme in der vom Beschwerdeführer angegebenen Form noch erhebliche Investitionen nötig wären, sei die Vermutung des Finanzamtes nicht von der Hand zu weisen, daß es dem Beschwerdeführer zumindest in den Streitjahren nicht so sehr um die Erhaltung bzw. Schaffung eines Betriebes zum Zwecke der Erzielung von Gewinnen als um die Erhaltung von Vermögen gegangen sei. Daran könne auch der Umstand nichts ändern, daß nach den vorgelegten Unterlagen vom Beschwerdeführer offensichtlich Erwägungen in Richtung einer betrieblichen Nutzung des gegenständlichen Objektes angestellt worden seien. Es komme im gegenständlichen Fall nur darauf an, ob nach Lage des Falles in den Streitjahren Handlungen gesetzt worden seien, die eine auf Dauer gewinnbringende Nutzung des Objektes durch den Beschwerdeführer mit einiger Sicherheit erwarten ließen.
Andererseits könnten die vom Beschwerdeführer aufgestellten Behauptungen, an der Wiedereröffnung des Betriebes durch nicht von ihm zu vertretende Gegebenheiten gehindert gewesen zu sein, nicht unbeachtet bleiben. Es könne daher derzeit nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden, daß der Beschwerdeführer nach Wegfall aller Hindernisse tatsächlich Handlungen setze, die es ihm ermöglichen würden das Objekt „H im Rahmen eines Betriebes zu nutzen, der tatsächlich auf Dauer gesehen Gewinn bringe. Einer derartigen Situation könne man nur dann gerecht werden, wenn man gemäß § 200 BAO die Abgaben vorläufig festsetze. Der Senat schließe sich deshalb zwar nach der derzeitigen Aktenlage den Ansichten des Betriebsprüfers und des Finanzamtes insofern an, als auch er davon ausgehe, daß-nach der derzeitigen Lage-nicht damit zu rechnen sei, daß das Objekt H dazu geeignet sei, auf Dauer gesehen einen Gewinn zu bringen. Er sei jedoch der Ansicht, daß im Streitfall Umstände vorlägen, die es nicht ausgeschlossen erscheinen ließen, daß der Beschwerdeführer nach Wegfall aller entgegenstehenden Hindernisse das Objekt tatsächlich in einer Art und Weise verwerten werde, die ihm auf Dauer gesehen die Erzielung von Gewinnen ermöglicht. Die Berufung werde daher-mit der im gegenständlichen Fall nicht mehr bedeutenden Ausnahme-zwar als unbegründet abgewiesen, es werde jedoch festgestellt, daß die Umsatzsteuervorschreibungen für die Streitjahre zunächst nur vorläufig zu erfolgen hätten.
Mit Bescheid vom 16. April 1986 berichtigte der Vorsitzende des Berufungssenates den soeben wiedergegebenen Bescheid vom 3. Jänner 1986 gemäß § 293 Abs. 1 und 2 BAO im Spruch dahingehend, daß neben den Berufungen gegen die Umsatzsteuerbescheide 1980, 1981 und 1982 auch die Berufung gegen den Umsatzsteuerbescheid 1983 als unbegründet abgewiesen werde und daß auch im Ausspruch über die vorläufige Festsetzung gemäß § 200 BAO die Umsatzsteuer für das Jahr 1983 enthalten sei.
Gegen beide Bescheide richten sich die vom Beschwerdeführer getrennt erhobenen Beschwerden, mit welchen jeweils Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht wird. Da der Beschwerdeführer mit der Beschwerde, die den Berichtigungsbescheid bekämpft, sich nicht gegen die Tatsache der vorgenommenen Berichtigung wendet, sondern in gleicher Weise wie in seiner ersteren Beschwerde-auf deren Ausführungen er übrigens in der zweiten Beschwerde verweist-nur die Rechtmäßigkeit der für die Jahre 1979 bis 1983 ergangenen Umsatzsteuerbescheide anficht, beschränkt sich das Beschwerdevorbringen auf jenes der gegen den Berufungsbescheid gerichteten Beschwerde. Der Beschwerdeführer erachtet sich durch die angefochtenen Bescheide in seinem Recht auf Vorsteuerabzug von jenen Aufwendungen, die er im Rahmen seines Betriebes getätigt habe, aber auch durch die Erklärung der Umsatzsteuerbescheide für 1979 bis 1983 zu vorläufigen Bescheiden, verletzt.
In der von der belangten Behörde zur Beschwerde gegen den erstangeführten Berufungsbescheid erstatteten Gegenschrift wurde die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat über die wegen des sachlichen und persönlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbundenen Beschwerden erwogen:
Gemäß § 12 Abs. 2 Z. 2 lit. b UStG 1972 in der Fassung des zweiten Abgabenänderungsgesetzes 1977, der zwar vom Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 28. Februar 1983, Zl. G 123/81, als verfassungswidrig aufgehoben worden ist, dennoch aber auf den gegenständlichen Fall Anwendung zu finden hat, gelten nicht als für das Unternehmen ausgeführte Lieferungen oder sonstige Leistungen, die im Zusammenhang mit einer Tätigkeit stehen, die auf Dauer gesehen Gewinne oder Einnahmenüberschüsse nicht erwarten läßt (Liebhaberei).
Im vorliegenden Fall geht nun der Rechtsstreit ausschließlich um die Frage, ob die Tätigkeiten, die der Beschwerdeführer in den Streitjahren 1979 bis 1983 in bezug auf den Betrieb des „Appartementhauses H gesetzt hat, so geartet waren, daß sie auf die Dauer gesehen Gewinne und Einnahmensüberschüsse nicht erwarten ließen und somit als Liebhaberei zu qualifizieren waren.
Zu diesem Ergebnis gelangte die belangte Behörde auf Grund des im wesentlichen unbestritten feststehenden Sachverhaltes, wobei sie-anders als die Abgabenbehörde erster Instanz, die der Betriebsprüfung folgend eine Betriebsaufgabe per 1. Jänner 1979 annahm-von der Fortführung des ab dem Jahre 1978 gewerberechtlich ruhend gemeldeten Betriebes ausging.
Mit seiner erstangeführten Beschwerde bekämpft der Beschwerdeführer-ausgehend von dem selben Sachverhalt-die Rechtsansicht der belangten Behörde, er habe in den Streitjahren im Zusammenhang mit dem Objekt „H keine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit ausgeübt, weil die von ihm entfaltete Tätigkeit auf Dauer gesehen Gewinne oder Einnahmenüberschüsse nicht erwarten läßt. Den von der belangten Behörde für ihre Ansicht ins Treffen geführten Tatsachen, daß das „Appartementhaus H dem Beschwerdeführer seit dem Jahre 1975 nur mehr Verluste gebracht hat, der Betrieb seit 1978 überhaupt eingestellt ist und bis zum heutigen Tage keine Erlöse mehr erzielt werden und überdies für das Appartementhaus seit 1978 außer Reparatur-und Heizungskosten keine Aufwendungen mehr getätigt wurden, hält der Beschwerdeführer nach wie vor im wesentlichen entgegen, er habe aus dem bisher als Pension für ältere Menschen betriebenen Appartementhaus bis 1975 Gewinne erzielt, die sodann aufgetretenen Verluste seien auf notwendig gewordene größere Reparaturen und damit verbundene Einnahmenausfälle und die Einstellung des Betriebes sei schließlich auf die Krankheit und dem Tod seiner Ehegattin und die sich daran anschließenden Erbrechtsstreitigkeiten zurückzuführen. Daraus und aus der weiteren Behauptung des Beschwerdeführers, er sei bestrebt den Betrieb in geänderter Form als Rehabilitationszentrum in Zukunft fortzuführen so-meint der Beschwerdeführer-könne nur geschlossen werden, daß er den Betrieb des Appartementhauses H immer nur in der Absicht Erträge und Gewinne zu erzielen, geführt habe.
Der Verwaltungsgerichtshof kann nun nicht finden, daß die Beurteilung der Tätigkeit des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit dem Appartementhaus H in den Streitjahren als Liebhaberei rechtswidrig ist. Der Begriff „Liebhaberei“ hat zunächst nur im Einkommensteuerrecht eine Rolle gespielt, weil Tätigkeiten, die auf Dauer gesehen einen Gewinn bzw. Einnahmenüberschüsse nicht erwarten lassen, als Einkommensquelle nicht in Betracht kommen. Er ist erst durch die Novelle BGBl. 1975/636 in das Umsatzsteuerrecht übertragen worden (s § 12 Abs. 2) und hat jetzt im § 2 Abs. 5 Z. 2 UStG 1972, der wie bereits an anderer Stelle erwähnt auch im gegenständlichen Fall anzuwenden ist, seine Verankerung. In seiner Rechtsprechung zum Begriff der „Liebhaberei“ im Einkommensteuerrecht hat der Verwaltungsgerichtshof aus der Umschreibung der Begriffe „Einkommen“ und „Einkünfte“ im § 2 des EStG 1972 in Übereinstimmung mit dem Schrifttum abgeleitet, daß Einkünfte aus Gewerbebetrieb in der Regel nur dann gegeben sind, wenn, normale wirtschaftliche Verhältnisse vorausgesetzt, auf die Dauer objektiv gesehen, die Möglichkeit besteht, Gewinne zu erzielen (vgl. Hofstätter-Reichel, Die Einkommensteuer, Kommentar zu § 2 Tz. 13, Schubert-Pokorny-Schuch, Einkommensteuerhandbuch 2 , Seite 16 ff, sowie die dort angeführte hg. Rechtsprechung). Dies gilt grundsätzlich auch für Tätigkeiten, die an sich das typische Bild eines Gewerbebetriebes aufweisen. Der so für das Einkommensteuerrecht entwickelte Begriff „Liebhaberei“ besitzt auch im USt-Recht grundsätzlich Gültigkeit. Allerdings hat das für den Begriff „Liebhaberei“ im Einkommensteuerrecht geforderte subjektive Gewinnstreben sowie das Erfordernis eines längeren Beobachtungszeitraumes im Begriff der „Liebhaberei“ des Umsatzsteuerrechtes keine Berechtigung. Denn einerseits ist das Gewinnstreben für den Bereich des Umsatzteuerrechtes-betrachtet man § 2 Abs. 1 UStG 1972, wonach als gewerblich oder beruflich jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen anzusehen ist, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt-keine Voraussetzung für die Beurteilung einer Tätigkeit als umsatzsteuerpflichtige. Andererseits steht für den Bereich des Umsatzsteuerrechtes in der Regel kein längerer Beobachtungszeitraum zur Verfügung, weil insbesondere in jenen Fällen, wo am Leistungsaustausch Unternehmer beteiligt sind, die Entscheidung, ob Liebhaberei vorliegt oder nicht, sofort getroffen werden muß (vgl. Dorazil-Frühwald-Hock, Mayer-Paukowitsch, Kommentar zum Umsatzsteuergesetz 1972, Anm. 23 zu I/§ 2).
Demnach wird im Einzelfall eine Tätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 5 Z. 2 UStG 1972 dann anzunehmen sein, wenn unter Bedachtnahme auf den Betriebsgegenstand und die Art der Betriebsführung Gewinne bzw. Einnahmenüberschüsse überhaupt nicht erwirtschaftet werden können. Das bedeutet, daß eine Person nicht Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuergesetzes unabhängig davon ist, ob sie die Erzielung eines Gewinnes anstrebt, wenn ihre Tätigkeit auf Dauer gesehen und unter Anwendung objektiver Kriterien Gewinne oder Einnahmenüberschüsse nicht erwarten läßt.
Betrachtet man nun den Beschwerdefall unter Zugrundelegung der soeben dargestellten Kriterien des Begriffes der „Liebhaberei“ im Umsatzsteuerrecht, dann wird deutlich erkennbar, daß sich der Beschwerdeführer durch die steuerliche Beurteilung seiner Tätigkeiten im Hinblick auf das „Appartementhaus H in den Streitjahren als Liebhaberei, nicht beschwert erachten kann. Allein die objektiven Tatsachen, daß aus dem Betrieb des als Pension für ältere Menschen geführten Appartementhauses seit 1975 weder Gewinne noch Einnahmensüberschüsse erzielt worden sind und der Betrieb seit 1978 überhaupt ruht, d.h. keine Einnahmen mehr erzielt werden, aber auch, daß der Beschwerdeführer gar nicht mehr die Absicht hatte, den Betrieb in der ursprünglichen Art wieder aufzunehmen, muß, wenn man hier nicht schon von einer Betriebseinstellung oder-aufgabe sprechen will, jedenfalls die vom Beschwerdeführer entfaltete Tätigkeit als eine solche qualifiziert werden, die weder in den Streitjahren noch in der Folge Einnahmensüberschüsse oder Gewinne mehr erwarten ließ. An dieser Einschätzung der Tätigkeiten des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit dem Appartementhaus vermögen weder eine für den Eintritt der Verluste gegebene Erklärung noch jene Gründe, die den Beschwerdeführer veranlaßten, den Betrieb ruhend zu stellen und ihn bis heute nicht wieder aufzunehmen, etwas zu ändern. Eine Prüfung des unbestritten feststehenden Sachverhaltes nach objektiven Kriterien, nämlich, daß der Beschwerdeführer nach verlustreichen Jahren den als Pensionsbetrieb für ältere Menschen geführten Betrieb 1978 sogar still legte und, wie er selbst angegeben hat, als solchen nicht mehr wiederaufnehmen wollte, kann nur zu dem Ergebnis führen, daß mit diesem Betrieb Gewinne bzw. Einnahmenüberschüsse nicht mehr erwirtschaftet hätten werden können. Bei dieser Prüfung muß auch die vom Beschwerdeführer behauptete Absicht, den Betrieb nach Wegfall der Hindernisse mit einem völlig anderen Betriebsgegenstand fortführen zu wollen, unbeachtlich bleiben, zumal die Eröffnung eines Rehabilitationszentrums nicht als Wiederaufnahme des Betriebes, sondern nur als Neugründung, gewertet werden könnte. Dies hat zur Folge, daß etwa im Zuge dieser Neugründung entstandene Vorsteuern nur im Rahmen derselben geltend gemacht werden könnten.
Der Ansicht des Beschwerdeführers, daß seine Tätigkeit in bezug auf das Appartementhaus in den Streitjahren nicht als „Liebhaberei“ im Sinne des USt-Rechts bezeichnet werden könne, vermag der Verwaltungsgerichtshof daher nicht zu folgen.
Soweit sich die Beschwerde aber gegen die vorläufige Festsetzung der Umsatzsteuer für die Jahre 1979 bis 1983 gemäß § 200 Abs. 1 BAO durch die belangte Behörde wendet, muß ihr gleichfalls Berechtigung abgesprochen werden. Das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. Februar 1985, Zl. 83/13/0056, auf das sich der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang beruft, hatte, wie auch der Beschwerdeführer richtig erkannt hat, lediglich die Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 303 BAO aus dem Titel Liebhaberei zum Gegenstand. Aus diesem Erkenntnis kann aber der Beschwerdeführer schon deshalb nichts für seinen Standpunkt ableiten, weil er die Bescheide, mit denen das Verfahren hinsichtlich der Umsatzsteuer für die Jahre 1979 bis 1983 gemäß § 303 Abs. 4 BAO wieder aufgenommen worden ist, nicht mit Berufung bekämpft hat. Sie sind unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
Allerdings wurde in diesem Erkenntnis auf die Möglichkeit der vorläufigen Festsetzung von Abgaben gemäß § 200 BAO im Zusammenhang mit der Frage der Liebhaberei für jene Fälle verwiesen, in denen die abschließende rechtliche Beurteilung eines abgabenrechtlich maßgebenden Sachverhaltes zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung noch nicht möglich ist, in denen also Ungewißheit über Bestehen oder Umfang der Abgabepflicht besteht. Kann man also im Hinblick auf die Rechtskraft der den Umsatzsteuerbescheiden für die Jahre 1979 bis 1983 zugrundeliegenden Bescheide über die Wiederaufnahme der Verfahren gemäß § 303 BAO von einer weiteren Erörterung des die Wiederaufnahme betreffenden Beschwerdevorbringens absehen, so erfordern dennoch die Ausführungen der Beschwerde, mit welchen der Beschwerdeführer meint, es hätte die vorläufige Festsetzung einer Abgabe gemäß § 200 BAO durch die Abgabenbehörde II. Instanz nicht erfolgen dürfen, eine Erwiderung. Der Beschwerdeführer übersieht nämlich bei seiner Argumentation, daß die BAO keine Beschränkung derart enthält, daß eine vorläufige Festsetzung der Abgaben gemäß § 200 BAO nur durch die Abgabenbehörde erster Instanz erfolgen dürfe. In Anbetracht der Tatsache, daß gemäß § 289 Abs. 2 BAO die Abgabenbehörde zweiter Instanz berechtigt ist, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Abgabenbehörde erster Instanz zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern, aufzuheben oder die Berufung als unbegründet abzuweisen, kann dagegen gefolgert werden, daß die Abgabenbehörde zweiter Instanz so wie die Abgabenbehörde erster Instanz berechtigt ist, die Abgabe vorläufig festzusetzen.
Im übrigen ist darauf hinzuweisen, daß-geht man davon aus, die Beurteilung der streitgegenständlichen Tätigkeit als Liebhaberei sei zu Recht erfolgt-, die vorläufige Festsetzung der Abgabe durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz dem Beschwerdeführer nur zum Vorteil gereicht, weil die belangte Behörde damit noch nicht endgültig über den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Vorsteuerabzug abgesprochen hat. Mithin kann der Beschwerdeführer durch die bloß vorläufige Abgabenfestsetzung nicht in seinen Rechten verletzt sein.
Die sohin in allen Punkten unbegründete erstangeführte Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG, die zweitangeführte Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die § 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers vom 30. Mai 1985, BGBl. Nr. 243.
Wien, am 3. November 1986
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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RIS