Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Hofstätter und die Hofräte Dr. Simon, Dr. Iro, Dr. Drexler. und Dr. Pokorny als Richter, im Beisein des Schriftführers Oberkommissär Mag. Gaismayer über die Beschwerden des Johann E. in I., vertreten durch Dr. Alfred Zaufal, Rechtsanwalt in Wien II, Praterstraße 1, gegen 1) den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 25. August 1978, Zl. 10-45/2/76, betreffend Wiederaufnahme eines Finanzstrafverfahrens, und 2) den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 25. August 1978, Zl. 10-45/1/76, betreffend Bestrafung wegen Finanzordnungswidrigkeit, zu Recht erkannt:
Die Beschwerde gegen den erstgenannten Bescheid betreffend Wiederaufnahme eines Finanzstrafverfahrens wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 900,--binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Der zweitangefochtene Bescheid betreffend Bestrafung wegen Finanzordnungswidrigkeit wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 3.050,--binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Der Beschwerdeführer und sein Sohn (Johann E. jun.) sind die Mitglieder des Vorstandes der H. AG in I. Anläßlich einer für den Zeitraum 1. Jänner 1970 bis 31. Dezember 1973 durchgeführten Lohnsteueraußenprüfung stellte das Prüfungsorgan fest, daß für das genannte Unternehmen S 177.244,18 an Lohnsteuer und S 4.472,88 an Dienstgeberbeitrag zu wenig entrichtet worden waren. Diese Beträge forderte das Finanzamt mit Bescheid vom 23. September 1974 von der AG zur Nachzahlung an. Der größte Teil der Lohnsteuernachforderung entfällt auf eine sogenannte Abfuhrdifferenz. Für die Monate Mai und Juni 1973 wurden zwar u. a. S 158.567,--von den an die Arbeitnehmer ausgezahlten Löhnen als Lohnsteuer einbehalten, jedoch nicht abgeführt.
Da das Finanzamt den Verdacht hegte, daß der Beschwerdeführer infolge der zu geringen Zahlungen an Lohnsteuer und Dienstgeberbeitrag eine Finanzordnungswidrigkeit begangen habe, leitete es gegen ihn am 24. September 1974 das Finanzstrafverfahren ein. In der schriftlichen Rechtfertigung vom 8. Oktober 1974 brachte der Beschwerdeführer vor, daß die Nachforderung im Hinblick auf den durchschnittlichen Beschäftigtenstand von 400 Arbeitnehmern und die im Prüfungszeitraum insgesamt abgeführten Beträge relativ geringfügig sei. Die Abfuhrdifferenz für Mai und Juni 1973 erkläre sich aus einem Evidenzfehler, der im Zusammenhang mit der Umstellung der Buchhaltung und der Lohnverrechnung auf automatische Datenverarbeitung und damit verbundener enormer Arbeitsüberlastung aufgetreten sei. Da in der Lohnverrechnung ausgezeichnete Fachkräfte tätig seien, die auch stichprobenweise überprüft würden, wobei bisher keinerlei Grund zur Beanstandung gegeben gewesen sei, liege kein Verschulden in der Auswahl der Fachkräfte vor.
Dessen ungeachtet nahm das Finanzamt an, daß der Beschwerdeführer eine Finanzordnungswidrigkeit im Sinne des § 48 Abs. 1 lit. a FinStrG (in der Fassung vor der Finanzstrafgesetznovelle 1975 = BGBl. Nr. 381) begangen habe und verhängte über ihn mit Strafverfügung vom 21. Oktober 1974 eine Geldstrafe von S 18.000,--(im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 30 Tagen Arrest).
In dem am 5. November 1974 dagegen erhobenen Einspruch wies der Beschwerdeführer darauf hin, daß der Vorstand der AG aus ihm und seinem Sohn bestehe, wobei jedes Vorstandsmitglied die Gesellschaft selbständig vertreten könne. Gemäß interner Vereinbarung sei Johann E. jun. mit den steuerlichen Agenden betraut. Für den Beschwerdeführer habe kein Anlaß zu Zweifeln bestanden, daß sein Sohn die Geschäftsführung ordnungsmäßig besorge. Da den Beschwerdeführer kein strafrechtlich zu vertretendes Verschulden treffe, werde die Einstellung des Finanzstrafverfahrens beantragt. Diese Rechtfertigung wiederholte der Beschwerdeführer in der Vernehmung als Beschuldigter am 21. November 1974.
Am 9. April 1975 leitete das Finanzamt das Finanzstrafverfahren wegen des Verdachtes der in der nicht fristgerechten Entrichtung der Lohnsteuer und des Dienstgeberbeitrages 1970 bis 1973 gelegenen Finanzordnungswidrigkeit gegen Johann E. jun. ein und verhängte mit Strafverfügung vom 5. Mai 1975 über ihn dieselbe Strafe, die mit der erwähnten Strafverfügung vom 21. Oktober 1974 über den Beschwerdeführer verhängt worden war.
Johann E. jun. erhob am 15. Mai 1975 Einspruch und führte in diesem ebenso wie in der schriftlichen Rechtfertigung vom 18. April 1975 im wesentlichen dasselbe aus, was der Beschwerdeführer in dem gegen ihn anhängigen Strafverfahren vorgebracht hatte. Im ergänzenden Schriftsatz vom 18. Juni 1975 betonte Johann E. jun., daß er mit den steuerlichen Agenden betraut, nicht jedoch für den Zahlungsverkehr verantwortlich sei. Hiefür sei der Beschwerdeführer „zuständig“. Die Lohnsteuerüberweisungen für Mai und Juni 1973 seien dementsprechend vom Beschwerdeführer veranlaßt und unterschrieben worden. Die Überweisungsaufträge würden vom Beschwerdeführer bei der täglichen Postsitzung unterfertigt. So sei es auch erklärlich, daß dem Beschwerdeführer bei den zahlreichen Überweisungen nicht aufgefallen sei, daß die Lohnsteuerbeträge für die Monate Mai und Juni 1973 niedriger gewesen seien als die der Vormonate. Hiezu komme, daß der Beschwerdeführer gewußt habe, daß die „Höhe der Steuerzahlungen von Herrn E. jun. überwacht wird“. Die Steuernachzahlungen seien somit dadurch entstanden, daß die Steuern zwar richtig berechnet, aber die Überweisungsaufträge falsch ausgefüllt worden seien. In der Vernehmung als Beschuldigter führte Johann E. jun. am 5. September 1975 aus, daß die mit der Lohnverrechnung betrauten Angestellten die monatlich abzuführenden Abgaben berechneten und in ein Heft „Lohnsteuer“ eintrügen. Diese Beträge würden sodann telefonisch der Buchhaltungsabteilung übermittelt. Die Überweisungsaufträge würden von der Buchhaltungsabteilung erstellt. Johann E. jun. überprüfe die Lohnverrechnung stichprobenweise, indem er die Lohnlisten überprüfe. Da „somit“ die Berechnung der Lohnsteuer und des Dienstgeberbeitrages für Mai und Juni 1973 keine Fehler aufweise, könne ihn wegen der Abfuhrdifferenz kein Verschulden treffen.
Mit Straferkenntnis vom 16. Mai 1975 stellte das Finanzamt das Finanzstrafverfahren gegen den Beschwerdeführer gemäß § 136 FinStrG ein. Seien mehrere Personen gemeinsam verpflichtet, für die Erfüllung der steuerlichen Pflichten einer Gesellschaft Sorge zu tragen, so hafteten sie zwar alle für die Erfüllung dieser Pflichten, für die Frage des Verschuldens sei es dennoch maßgeblich, daß die Besorgung der steuerlichen Angelegenheiten nur einer Person übertragen sei. Die Überprüfung der Tätigkeit des mit der Entrichtung der Abgaben betrauten oder hiefür verantwortlichen Gesellschafters könne von den anderen Gesellschaftern nur verlangt werden, wenn ein begründeter Anlaß vorliege, die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung in Zweifel zu ziehen. Da die Angaben des Beschwerdeführers durch Johann E. jun. bestätigt worden seien, und der Beschwerdeführer keine Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung durch Johann E. jun. habe hegen müssen, könne dem Beschwerdeführer ein Verschulden nicht zur Last gelegt werden.
Am 5. November 1975 nahm das Finanzamt mit Bescheid das gegen den Beschwerdeführer eingestellte Finanzstrafverfahren wieder auf. Mit der Aussage des Johann E. jun. bei seiner Vernehmung als Beschuldigter am 5. September 1975 sei eine Tatsache neu hervorgekommen, die allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich geeignet sei, die Verhängung einer Strafe herbeizuführen, weshalb das gemäß § 165 Abs. 4 lit. b FinStrG eingestellte Finanzstrafverfahren wieder aufzunehmen gewesen sei.
In der gegen die Wiederaufnahme des Finanzstrafverfahrens eingebrachten Beschwerde vom 11. November 1975 bemängelte der Beschwerdeführer, daß aus dem Bescheid nicht ersehen werden könne, daß die erwähnte Aussage des Johann E. jun. voraussichtlich zur Verhängung einer Strafe gegen den Beschwerdeführer geführt hätte, zumal, wie bereits wiederholt ausgeführt, der Beschwerdeführer weder vorsätzlich noch fahrlässig die Lohnsteuer nicht abgeführt habe.
Mit dem als „Rechtfertigung im Zusammenhang mit dem wiederaufgenommenen Strafverfahren“ bezeichneten Schriftsatz vom 17. November 1975 wiederholte der Beschwerdeführer sein bisheriges Vorbringen. Er fügte hinzu, daß jährlich rund 3.700 Überweisungsaufträge von ihm überprüft und unterfertigt würden. Die Überprüfung erfolge in der Weise, daß dem Überweisungsauftrag die Rechnung, der Lieferschein bzw. die Übernahmebestätigung und die Einkaufsanforderung beigelegt würden. Anhand der Prüfungsvermerke auf den Rechnungen könne der Beschwerdeführer feststellen, ob die Rechnung „rechnerisch, wertmäßig und mengenmäßig“ überprüft worden sei. Bei der Durchführung von Finanzamtsüberweisungen erfolge eine weitere Überprüfung deshalb nicht, weil für die Ermittlung der Höhe der Abgaben Johann E. jun. „zuständig“ sei. Vorgelegt wurden in der Folge zwei Überweisungsaufträge an das Finanzamt, bei denen als Verwendungszweck „lt. Aufstellung“ aufscheint und die mit dem Stempel „Gebucht“ versehen sind; weiters die für das Finanzamt bestimmten Verrechnungsanzeigen betreffend die am 10. Juni und am 10. Juli 1973 fälligen, selbst zu berechnenden Abgaben, unter denen die Lohnsteuer jeweils nicht in der einbehaltenen, sondern in der (geringeren) Höhe aufscheint, die zur Einzahlung gelangte. Hinzugefügt wurde, daß diese Verrechnungsanzeigen „büromäßig“ unterfertigt seien.
Mit Straferkenntnis des Finanzamtes vom 2. Dezember 1975 wurde der Beschwerdeführer für schuldig befunden, aus Mangel an Sorgfalt, somit fahrlässig, im Jahre 1973 Abgaben, die nicht bescheidmäßig festzusetzen sind, nämlich Lohnsteuer in Höhe von S 158.567,--,nicht spätestens am fünften Tag nach Fälligkeit abgeführt oder bis zu diesem Zeitpunkt die Höhe des geschuldeten Betrages bekanntgegeben zu haben. Er habe hiedurch eine Finanzordnungswidrigkeit nach § 48 Abs. 1 lit. a FinStrG (alter Fassung) begangen. Es wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von S 15.000,--(im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 25 Tagen Arrest) verhängt.
Dieses Straferkenntnis ist nach Wiedergabe der in Betracht kommenden gesetzlichen Vorschriften im wesentlichen folgendermaßen begründet: Die Überprüfung der Überweisungsaufträge durch den Beschwerdeführer erfolge in der Weise, daß dem Überweisungsauftrag die Rechnung, der Lieferschein bzw. die Übernahmsbestätigung und die Einkaufsanforderung beigelegt werde. Bei der Durchführung von Überweisungen an das Finanzamt werde der Überweisungsauftrag von der Buchhaltungsabteilung ausgestellt und vom Beschwerdeführer unterfertigt. Eine weitere Überprüfung durch den Beschwerdeführer erfolge nicht. Die Überweisungsaufträge ließen lediglich den monatlich an das Finanzamt zu entrichtenden Abgabenbetrag in seiner Gesamtheit und als Verwendungszweck den Vermerk „laut Aufstellung“ erkennen. Eine Überprüfung der Richtigkeit der an das Finanzamt überwiesenen Beträge sei somit nur anhand des Überweisungsauftrages im Zusammenhalt mit der Verrechnungsweisung möglich. Da der Beschwerdeführer zugegeben habe, nur die Überweisungsaufträge geprüft, eine weitere Überprüfung jedoch nicht vorgenommen zu haben, was übrigens dadurch bestätigt werde, daß die Verrechnungsweisungen nur durch eine Angestellte unterschrieben seien, habe er eine wirksame Kontrolle, die die Abfuhrdifferenzen hätte verhindern können, gar nicht ausgeübt. Eine solche Kontrolle unter Zuhilfenahme der Verrechnungsweisungen hätte für die Monate Mai und Juni 1973 klar erkennen lassen, daß die ausgewiesenen Beträge an Lohnsteuer bei annähernd gleichbleibendem Beschäftigtenstand nicht der Richtigkeit hätten entsprechen können. Dies deshalb, weil für die Monate Jänner bis April 1973 an Lohnsteuer Beträge jeweils zwischen S 106.651,--und S 142.326,--(im Straferkenntnis näher aufgegliedert) gezahlt worden seien, während für die Monate Mai und Juni 1973 nur S 53.505,90 bzw. S 49.084,93 abgeführt worden seien. Angesichts der gesetzlichen Verantwortlichkeit und Haftung des Arbeitgebers für die Abfuhr der Lohnsteuer sei dieser verpflichtet, eine entsprechende Überwachung durchzuführen. Da der Beschwerdeführer dies unterlassen habe, habe er seiner pflichtgemäßen und ihm nach seinen persönlichen Verhältnissen auch zumutbaren Sorgfalt nicht genügt und somit fahrlässig gehandelt. In verfahrensrechtlicher Hinsicht führte das Finanzamt aus, daß die Beschwerde gegen den die Wiederaufnahme des Finanzstrafverfahrens verfügenden Bescheid keine aufschiebende Wirkung habe; die Behörde könne daher auch vor Entscheidung über die erhobene Beschwerde gegen den Wiederaufnahmsbescheid an der Fortsetzung des Verfahrens und der Fällung einer Sachentscheidung nicht gehindert werden.
Der Beschwerdeführer erhob gegen dieses im wiederaufgenommenen Verfahren ergangene Straferkenntnis am 2. Jänner 1976 das Rechtsmittel der Berufung, in dem er die Rechtsmeinung zum Ausdruck brachte, eine weitere Untersuchung, ob er die ihm obliegende Sorgfaltspflicht vernachlässigt habe, sei entbehrlich, weil die ihm zur Last gelegte Tat auf Grund der mit 1. Jänner 1976 in Kraft getretenen Finanzstrafgesetznovelle 1975 nicht mehr strafbar sei.
Mit dem erstangefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde die Beschwerde gegen die Verfügung der Wiederaufnahme des Verfahrens mit der Begründung abgewiesen, daß der Finanzstrafbehörde erster Instanz im Zeitpunkt der Einstellung des Strafverfahrens nicht bekannt gewesen sei, daß Johann E. jun. nur für die Berechnung der Lohnsteuer und des Dienstgeberbeitrages, nicht aber für deren Abfuhr verantwortlich gewesen sei. Dieser Umstand stelle auch nach Ansicht der Rechtsmittelbehörde eine neue Tatsache dar, die der Finanzstrafbehörde erster Instanz in dem mit Erkenntnis vom 16. Mai 1975 abgeschlossenen Finanzstrafverfahren nicht bekannt gewesen sei. Das Finanzamt habe daher eine „gestattete“ Wiederaufnahme des Verfahrens ausgesprochen.
Mit dem zweitangefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde auch die Berufung gegen das im wiederaufgenommenen Verfahren ergangene Straferkenntnis abgewiesen. Die belangte Behörde vertrat dabei die Rechtsansicht, daß nach den Schluß-und übergangsbestimmungen (Art. VII, § 2) der Finanzstrafgesetznovelle 1975, BGBl. Nr. 381, im vorliegenden Fall das Finanzstrafgesetz in seiner Fassung vor der Finanzstrafgesetznovelle 1975 anzuwenden sei; danach genüge für die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Finanzordnungswidrigkeit die Schuldform der Fahrlässigkeit. Im übrigen sei das angefochtene Erkenntnis unabhängig vom Berufungsvorbringen überprüft und darin keine Unrichtigkeit festgestellt worden.
Gegen diese beiden Rechtsmittelbescheide brachte der Beschwerdeführer Beschwerden beim Verwaltungsgerichtshof ein, und zwar gegen den erstgenannten Bescheid die hg. zur Zl. 2914/78, gegen den zweitgenannten Bescheid die hg. zur Zl. 2913/78 protokollierte Beschwerde.
In beiden Beschwerden wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften behauptet.
Zur behaupteten Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften des erstgenannten Bescheides wird ausgeführt, daß die belangte Behörde das Vorbringen in den Schriftsätzen vom 17. und 19. November 1975 gar nicht berücksichtigt habe und daran vorbeigegangen sei, „daß alle Meldungen an das Finanzamt „büromäßig abgefertigt“ und daher nicht von mir unterschrieben werden, wogegen ich selbst nur die Überweisungsaufträge unterfertige“. Da die belangte Behörde dem Beschwerdeführer keinen Vorhalt „mehr gemacht“ habe, habe der Beschwerdeführer den entscheidungswesentlichen Punkt nicht entkräften können, daß durch die Aussage des Johann E. jun. eine neue Tatsache hervorgekommen sei. Darin liege eine Verletzung des Parteiengehörs. Die inhaltliche Rechtswidrigkeit erblickt die Beschwerde darin, daß ein Schuldspruch des Beschwerdeführers wegen Nichtabfuhr der Lohnsteuer deswegen unrichtig sei, weil die belangte Behörde zu Unrecht zwischen der Berechnung der Abgaben und deren Abfuhr unterscheide, was den Grundsätzen der Logik widerspreche.
In der Beschwerde gegen den zweitgenannten Bescheid rügt der Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung von Verfahrensvorschriften, daß keine mündliche Berufungsverhandlung vor der belangten Behörde durchgeführt worden sei. Weiters bemängelt der Beschwerdeführer, daß im wiederaufgenommenen Verfahren eine neue Sachentscheidung getroffen worden sei, obwohl der die Wiederaufnahme verfügende Bescheid noch nicht rechtskräftig geworden sei, und schließlich habe die belangte Behörde das Parteiengehör auch dadurch verletzt, daß sie auf das Vorbringen, der Beschwerdeführer sei für die Abfuhr der Lohnsteuer nicht verantwortlich, nicht rechtswidrig sei. Die die behaupteten inhaltlichen Rechtswirkungen ausführenden Teile der Beschwerde wiederholen das Vorbringen im Verwaltungsverfahren und heben besonders hervor, daß die belangte Behörde ihrer Entscheidung die Rechtslage nach der Finanzstrafgesetznovelle 1975 hätte zugrunde legen müssen.
Wegen des sachlichen und persönlichen Zusammenhanges beider Beschwerden hat der Verwaltungsgerichtshof das Verfahren hierüber zur gemeinsamen Beratung und Beschlußfassung verbunden und erwogen:
Was die mit dem erstangefochtenen Bescheid bestätigte Wiederaufnahme des Verfahrens anlangt, so ist eine solche gemäß § 165 Abs. 4 lit. b FinStrG alte Fassung von Amts wegen zulässig, wenn das Finanzstrafverfahren eingestellt worden ist und neue Tatsachen oder Beweismittel hervorkommen, die allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich geeignet sind, die Verhängung einer Strafe herbeizuführen. Der Beschwerdeführer irrt nun, wenn er glaubt, mit dem Vorbringen seines Sohnes im Schriftsatz vom 18. Juni 1975 und mit dessen Vernehmung als Beschuldigter am 5. September 1975 in dem gegen diesen anhängigen Finanzstrafverfahren sei keine Tatsache neu hervorgekommen, die geeignet war, voraussichtlich die Verhängung einer Strafe gegen den Beschwerdeführer herbeizuführen. Das Finanzamt ist in dem Erkenntnis vom 16. Mai 1975 davon ausgegangen, daß dem Beschwerdeführer eine Finanzordnungswidrigkeit deswegen nicht zuzurechnen sei, weil die mit der Lohnsteuereinbehaltung und-abfuhr zusammenhängenden Agenden allein in den Aufgabenbereich des Johann E. jun. fielen. Erst durch die Äußerungen von Johann E. jun. am 18. Juni 1975 und am 5. September 1975 ist hervorgekommen, daß dieser jedes Verschulden im Zusammenhang mit der hier maßgebenden „Abgabenabfuhrdifferenz“ in Abrede stellte. Damit kam aber neu hervor, daß die Minderentrichtung an einbehaltener Lohnsteuer vom Beschwerdeführer mit einem gewissen Grad von Wahrscheinlichkeit zu vertreten ist. Dieser Wahrscheinlichkeitsgrad entspricht seinerseits der vom Gesetz geforderten „Voraussichtlichkeit“ einer Strafbarkeit des Verhaltens des Beschwerdeführers. Damit erweist sich die erstinstanzlich verfügte Wiederaufnahme des Verfahrens als nicht rechtswidrig und ebenso die angefochtene Beschwerdeentscheidung, mit der sie bestätigt worden ist. Ob sich die die Wiederaufnahme des Verfahrens rechtfertigende „Voraussichtlichkeit“ der Strafbarkeit im wiederaufgenommenen Verfahren tatsächlich eignet, den Beschuldigten zu bestrafen, ist hier nicht ausschlaggebend.
Die Beschwerde ist somit, soweit sie sich gegen den erstangefochtenen Bescheid richtet, unbegründet.
Was den zweitangefochtenen Bescheid betrifft, ist folgendes zu sagen:
Nach § 48 Abs. 1 lit. a FinStrG (alte Fassung = Fassung vor der Finanzstrafgesetznovelle 1975, BGBl. Nr. 381) machte sich einer Finanzordnungswidrigkeit schuldig, „wer Abgaben, die nicht bescheidmäßig festzusetzen sind, nicht spätestens am fünften Tag nach Fälligkeit entrichtet oder abführt, es sei denn, daß der Zahlungs(Abfuhr)pflichtige bis zu diesem Zeitpunkt die Höhe des geschuldeten Betrages und die Gründe der nicht zeitgerechten Entrichtung (Abfuhr) bekanntgibt ...“. Im Hinblick auf § 8 FinStrG alte Fassung genügte für die Strafbarkeit eines Finanzvergehens Fahrlässigkeit, wenn das Gesetz über das Verschulden nichts bestimmte. Der an die Stelle des § 48 Abs. 1 lit. a FinStrG alte Fassung getretene § 49 Abs. 1 lit. a neue Fassung unterscheidet sich in dem für den Beschwerdefall maßgebenden Umfang, was das objektive Tatbild anlangt, von der alten Strafbestimmung nicht. Wohl aber ist im neuen Recht eine Finanzordnungswidrigkeit nur dann bewirkt, wenn der Täter ‚vorsätzlich handelt. Da die Behörden des Verwaltungsverfahrens dem Beschwerdeführer Vorsatz nicht zur Last legten, ist daher zuerst der zwischen den Parteien strittige Punkt zu klären, ob die belangte Behörde zu Recht § 48 Abs. 1 lit. a FinStrG alte Fassung angewendet hat.
Der bereits erwähnte Art. VII der Finanzstrafgesetznovelle 1975 bestimmt in seinem § 1, daß dieses Bundesgesetz am 1. Jänner 1976 in Kraft tritt. § 2 Abs. 1 erster Satz leg. cit. kommt für den Beschwerdefall nicht in Betracht, weil er bestimmt, in welchem Umfang das neue Recht auf Taten anzuwenden ist, die nach dem Inkrafttreten der Finanzstrafgesetznovelle begangen worden sind. Hingegen normiert der zweite Satz dieser Gesetzesstelle, daß das neue Recht auf früher begangene Taten anzuwenden ist, wenn die Bestimmungen, die zur Zeit der Tat gegolten haben, für den Täter in ihrer Gesamtwirkung nicht günstiger sind. Darauf beruft sich auch der Beschwerdeführer, denn die zur „Zeit der Tat“ geltende Bestimmung (§ 48 Abs. 1 lit. a FinStrG alte Fassung) war für ihn jedenfalls nicht günstiger, weil danach für die Strafbarkeit Vorsatz nicht gefordert war. Hiebei verkennt der Beschwerdeführer jedoch die Bedeutung des Abs. 2 des § 2 in Art. VII der Finanzstrafgesetznovelle 1975. Dort ist nämlich im ersten Satz angeordnet, daß die Neufassung der §§ 1 bis 52 FinStrG in Strafsachen nicht anzuwenden ist, in denen vor ihrem Inkrafttreten (das ist der 1. Jänner 1976) die das Verfahren erster Instanz abschließende Entscheidung ergangen ist. Eine Ausnahme von dieser Regelung greift zufolge des zweiten Satzes der zuletzt zitierten Gesetzesstelle nur dann ein, wenn eine solche (erstinstanzliche) Entscheidung infolge eines Rechtsmittels, eines Einspruches oder einer Wiederaufnahme des Strafverfahrens in der Folge aufgehoben wird. Dann-und nur dann-ist auch in erstinstanzlich nach altem Recht zunächst abgeschlossenen Fällen im fortgesetzten Verfahren die Vorschrift des Art. VII § 2 Abs. 1 zweiter Satz Finanzstrafgesetznovelle 1975 anzuwenden. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Das Straferkenntnis der Finanzstrafbehörde erster Instanz ist im Beschwerdefall am 2. Dezember 1975, also vor dem Inkrafttreten der Finanzstrafgesetznovelle 1975, ergangen und wurde in der Folge nicht aufgehoben. Die belangte Behörde ist daher zu Recht davon ausgegangen, daß in Ansehung der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Tat § 48 Abs. 1 lit. a FinStrG alte Fassung anzuwenden war.
Der Verwaltungsgerichtshof teilt die schon von der Finanzstrafbehörde erster Instanz vertretene und von der belangten Behörde übernommene Rechtsansicht, daß dann, wenn von zwei allein vertretungsbefugten Mitgliedern des Vorstandes einer AG, die beim Lohnsteuerabzug die Pflichten des Arbeitgebers wahrzunehmen haben, weil sie gemäß § 71 AktG 1965 die AG vertreten, nicht unbedingt beide für Finanzvergehen wegen Verletzung von Pflichten bei der Einbehaltung und Abfuhr der Lohnsteuer einzustehen haben. Das trifft dann zu, wenn ein Mitglied des Vorstandes darauf verweisen kann, daß zufolge interner Vereinbarung das andere Mitglied des Vorstandes es übernommen hat, allein für die Erfüllung der hier in Betracht kommenden Pflichten zu sorgen, dieses diese Pflichten auch erfüllt und bei gehöriger Aufmerksamkeit kein Grund zur Annahme besteht, das somit abgaben-und finanzstrafrechtlich verantwortliche Mitglied gefährde durch sein Verhalten dennoch die den gesetzlichen Vorschriften entsprechende Berechnung (= Einbehaltung) und Abfuhr der Lohnsteuer. Nun ist im vorliegenden Fall unbestritten, daß der Beschwerdeführer für die Berechnung der einzubehaltenden Lohnsteuer nicht verantwortlich war. Es wird ihm jedoch zur Last gelegt, daß er bei der Abfuhr der Lohnsteuer nicht die gehörige Obsorge habe walten lassen, weil er für den Zahlungsverkehr, d. h. auch für die Abgabenüberweisungen an das Finanzamt zu sorgen gehabt habe. Diesem Vorwurf wurde im Verwaltungsverfahren wiederholt entgegengehalten, der Beschwerdeführer habe lediglich die Überweisungsaufträge an das Finanzamt zu unterschreiben gehabt. Dieses Vorbringen ist durch keine Feststellung der belangten Behörde widerlegt. Es ist deshalb nicht auszuschließen, daß der Beschwerdeführer sich auf die materielle Richtigkeit der Verrechnungsanzeigen, die ja lediglich die aus der Berechnung der lohnabhängigen Abgaben sich ergebenden Endsummen ausweisen, verlassen konnte. Jedenfalls wäre, um dem Beschwerdeführer eine finanzstrafrechtlich zu verantwortende Fahrlässigkeit anlasten zu dürfen, in dieser Richtung zu untersuchen gewesen, was gerade bei der für die Monate Mai und Juni 1973 abzuführenden Lohnsteuer zu der Fehlleistung führte, daß nicht die tatsächlich einbehaltenen Lohnsteuerbeträge, sondern geringere Beträge zur Überweisung an das Finanzamt gelangten. Es liegt nämlich, folgt man den nicht widerlegten Angaben des Beschwerdeführers, die Annahme nahe, daß dieser Vorgang auf einem Fehler eines Angestellten der Lohnverrechnung oder der ebenfalls eingeschalteten Buchhaltungsabteilung beruht. Diesfalls wäre zu klären gewesen, ob dieser Fehler durch eine Sorglosigkeit im Sinne einer finanzstrafrechtlich zu vertretenden Fahrlässigkeit des Beschwerdeführers verursacht wurde.
Da in dem zum zweitgenannten Bescheid führenden Verfahren die aufgezeigten notwendigen Feststellungen nicht getroffen worden sind, erweist sich dieser Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 lit. c Z. 2 VwGG 1965 aufzuheben war. Auf das übrige Beschwerdevorbringen brauchte nicht mehr eingegangen zu werden.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG 1965 in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 542/1977.
Wien, am 15. Oktober 1979
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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