1351/76 – Vwgh Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Dolp und die Hofräte Dr. Jurasek, Dr. Reichel , Onder und Dr. Baumgartner als Richter, im Beisein des Schriftführers Regierungsoberkommissär Dr. Oswald über die Beschwerde des WJ in W, vertreten durch Dr. Matthias Mayer, Rechtsanwalt in Wien I, Brandstätte 4, gegen den Bescheid der Wiener Landesregierung vom 15. April 1976, Zl. MA 70 IX/J 74/75/Str., betreffend Zurückweisung einer Berufung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Land Wien hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 2.400,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Die Bundespolizeidirektion Wien - Bezirkspolizeikommissariat Penzing verhängte mit Straferkenntnis vom 27. Oktober 1975 gegen den Beschwerdeführer wegen der Verwaltungsübertretung nach § 20 Abs. 2 StVO 1960 in Verbindung mit § 99 Abs. 3 lit. a StVO 1960 eine Geldstrafe von S 400,-- (Ersatzarreststrafe 43 Stunden), weil er am 10. März 1975 um 8.15 Uhr in Wien 12., Edelsinnstraße nächst der Hohenbergstraße als Lenker eines Personenkraftwagens die im Ortsgebiet zulässige Höchstgeschwindigkeit erheblich überschritten habe.

Gegen dieses Straferkenntnis, welches dem ausgewiesenen Vertreter des Beschwerdeführers am 29. Oktober 1975 zugestellt wurde, erhob dieser das Rechtsmittel der Berufung, die mit 4. November 1975 datiert ist und in welcher u. a. vorgebracht wurde, daß sie „innerhalb offener Frist“ erhoben werde.

Mit dem Bescheid vom 15. April 1976 wies die belangte Behörde die Berufung als verspätet zurück. Zur Begründung führte sie aus, daß das Straferkenntnis am 29. Oktober 1975 (Mittwoch) durch die Post zugestellt worden sei. Die Berufung sei jedoch trotz richtiger und vollständiger Rechtsmittelbelehrung vom Beschwerdeführer zwar mit 4. November 1975 datiert, laut Poststempel auf dem Briefumschlag aber erst am 6. November 1975 (Donnerstag) zur Post gegeben und somit nach Ablauf der einwöchigen Berufungsfrist eingebracht worden.

Gegen diesen Bescheid wendet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtshofbeschwerde, in der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird. Der Beschwerdeführer brachte im wesentlichen vor, daß es die belangte Behörde nicht für notwendig befunden habe, zu überprüfen, ob das Datum des Poststempels (6. November 1975) mit dem tatsächlichen Postaufgabetag tatsächlich übereinstimme, und daß die belangte Behörde dem Beschwerdeführer keine Gelegenheit gegeben habe, das Gegenteil zu beweisen. Die von ihr aufgestellte Behauptung, die Berufung sei erst am 6. November 1975 zur Post gegeben worden, sei unrichtig. Vielmehr sei sie am 4. November 1975 zur Post gegeben worden, was durch die Kanzleileiterin des Vertreters des Beschwerdeführers, Frau GK, bzw. durch die von dieser geführten Aufzeichnungen nachgewiesen werden könne.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde und die Gegenschrift erwogen:

Nach § 51 Abs. 3 VStG 1950 beträgt die Berufungsfrist im Verwaltungsstrafverfahren eine Woche. Die Tage des Postenlaufes werden gemäß § 33 Abs. 3 AVG 1950 (§ 24 VStG 1950) in diese Frist nicht eingerechnet.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen hat (vgl. z. B. das Erkenntnis vom 29. November 1960, Slg. N. F. Nr. 5330/A), ist es eine Rechtsfrage, ob eine Berufung rechtzeitig oder verspätet eingebracht wurde, welche die Behörde auf Grund der von ihr festgestellten Tatsachen zu entscheiden. hat. Nach den weiteren Ausführungen in diesem Erkenntnis handelt es sich auch bei der Feststellung des Zeitpunktes der Einbringung der Berufung um ein Ergebnis des Ermittlungsverfahrens, für das die Bestimmung des § 45 Abs. 3 AVG 1950 (§ 24 VStG 1950) Anwendung zu finden hat, wonach den Parteien Gelegenheit zu geben ist, von dem Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen. Die Verletzung dieser Verfahrensvorschrift begründet dann einen Mangel des Verfahrens, der zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führen muß, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, daß die belangte Behörde bei Einhaltung der Verfahrensvorschrift zu einem anderer. Bescheid hätte kommen können (§ 42 Abs. 2 lit. c Z. 3 VwGG 1965).

Die belangte Behörde ging nun zutreffend davon aus, daß der Tag der Postaufgabe grundsätzlich durch den Poststempel nachgewiesen werde; da jedoch auch ein Poststempel infolge eines Irrtums ein unrichtiges Datum tragen kann, ist, wie der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen hat (vgl. z. B. das hg. Erkenntnis vom 12. November 1963, Slg. N. F. Nr. 6086/A), ein Gegenbeweis zulässig. Wie sich des näheren aus diesem Erkenntnis ergibt, ist für den Beginn des Postenlaufes eines nicht eingeschrieben zur Post gegebenen Schriftstückes maßgeblich, wann es von der Postverwaltung in Behandlung genommen wurde, d. h., wann der Briefkasten ausgehoben wird. Es muß daher das Schriftstück vor der letzten Aushebung des Briefkastens in diesen eingeworfen werden, um noch an diesem Tag als aufgegeben zu gelten.

Im vorliegenden Fall spricht einerseits das Datum des Poststempels (6. November 1975) dafür, daß das Schriftstück nicht am letzten Tag der Berufungsfrist (4. November 1975) in den Briefkasten eingeworfen wurde, andererseits hat der Beschwerdeführer in der Berufung ausdrücklich vorgebracht, die Berufung sei „innerhalb offener Frist“ erhoben worden. Schon dieser Widerspruch hätte die belangte Behörde veranlassen müssen, dem Beschwerdeführer das Datum auf dem Poststempel vorzuhalten und ihm Gelegenheit zu geben, gegebenenfalls den Gegenbeweis gegen die Richtigkeit des auf dem Poststempel angeführter Datums zu führen. Der Einwand in der Gegenschrift, dem Beschwerdeführer sei vor Erlassung des angefochtenen Bescheides der gesamte Akteninhalt zur Kenntnis gebracht worden, vermag den notwendigen Vorhalt der belangten Behörde hinsichtlich. ihrer Feststellung über die Versäumung der Berufungsfrist zur Stellungnahme nicht zu ersetzen (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 27. Jänner 1972, Zl. 1733/71). Da im Hinblick auf das Beschwerdevorbringen nicht ausgeschlossen werden kann, daß die belangte Behörde bei Einhaltung der Vorschrift des § 45 Abs. 3 AVG 1950 zu einem anderen Bescheid hätte kommen können, war der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 lit. c Z. 3 VwGG 1965 aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG 1965 in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 4/1975. Das Mehrbegehren für die Umsatzsteuer war abzuweisen, weil diese bereits in dem zuerkannten Pauschalbetrag inbegriffen ist und die zitierte Verordnung deren gesonderten Zuspruch nicht vorsieht.

Wien, am 9. September 1976