Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Lehne und die Hofräte Dr. Hinterauer, Dr. Zach, Dr. Karlik und Dr. Seiler als Richter, im Beisein des Schriftführers prov. Landesregierungskommissär Dr. Funovits, über die Beschwerde des E W in I, vertreten durch Dr. Walter Riedl und Dr. Peter Ringhofer, Rechtsanwälte in Wien I, Wiesingerstraße 3, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 17. Februar 1975, Zl. 48.944 1/74, betreffend Journaldienstzulage (§ 17a GG 1956), zu Recht erkannt:
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 720, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Der Beschwerdeführer steht als Vizeleutnant in einem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund, seine Dienststelle ist das Kommando der 6. Jägerbrigade in I. In der Zeit vom 11. September 1974 13,00 Uhr bis 12. September 1974 13,00 Uhr leistete er Dienst als „Offizier vom Tag“. Von diesen 24 Stunden lagen 15,5 Stunden außerhalb der im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden. In Anwendung der Bestimmung des § 16 Abs. 4 ADV (Bundesgesetzblatt Nr. 193/1970) wurde dem Beschwerdeführer (anstelle der dort vorgesehenen vier Stunden) aus dienstlichen Gründen nur eine Zeit von 1 1/2 Stunden dienstfrei gegeben.
Der Beschwerdeführer beantragte am 4. Oktober 1974 einen Feststellungsbescheid darüber, daß ihn für 15 1/2 Journaldienststunden ein Anspruch auf Abgeltung zustehe, weil die erhaltene Begünstigung gemäß § 16 Abs. 4 ADV im Ausmaß von 1 1/2 Journaldienststunden nicht von der Summe der geleisteten Journaldienststunden abgezogen werden könne.
Gegen ein Dienstrechtsmandat vom 8. November 1974, mit welchem festgestellt wurde, der Beschwerdeführer habe für den vom 11. bis 12. September 1974 geleisteten Dienst Anspruch auf Abgeltung von 14 Journaldienststunden, erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Vorstellung. Die belangte Behörde traf daraufhin mit Bescheid vom 17. Februar 1975 eben dieselbe Feststellung, wie sie im Dienstrechtsmandat enthalten gewesen war. Zur Begründung führte sie im wesentlichen aus, die Verpflichtung „zum Abzug der durch Freizeit ausgeglichenen von den anrechenbar geleisteten Journaldienststunden sei im § 2 Abs. 1 der Verordnung BGBl. Nr. 559/1973 festgelegt, welche Bestimmung die gewährte Freizeit im Anschluß an den “Dienst vom Tag“ nicht ausnehme. Der in der Vorstellung des Beschwerdeführers ausgedrückten Ansicht, reine Begünstigungszeiten seien von einem Freizeitausgleich ausgenommen, könne daher nicht beigepflichtet werden. Somit verbleibe nach Abzug der 1,5 Stunden Dienstfreistellung im Anschluß an den Journaldienst ein Anspruch auf Journaldienstzulage für 14 Stunden.
Gegen diesen Bescheid richtet sich insoweit, als damit eine Journaldienstzulage nur „für ein Ausmaß von 14 statt von 15 1/2 Stunden zuerkannt“ wurde, die wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes erhobene Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Verletzt sieht sich der Beschwerdeführer in seinem Recht auf Journaldienstzulage gemäß § 17a GG 1956 und § 2 der Verordnung über die Festsetzung der Journaldienstzulagen und der Bereitschaftsentschädigungen für den Bereich des Bundesministeriums für Landesverteidigung, BGBl.Nr. 559/1973, durch unrichtige Anwendung dieser Normen. Beantragt wird, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und der belangten Behörde den Ersatz der Verfahrenskosten aufzuerlegen. Die belangte Behörde hat eine Gegenschrift mit Gegenanträgen erstattet.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Gemäß § 16 Abs. 1 GG 1956 gebührt dem Beamten für Überstunden, die nicht bis zum Ende des auf die Leistung der Überstunden folgenden Monates durch Freizeit ausgeglichen werden, eine Überstundenvergütung. Dem Beamten, der außerhalb der im Dienst vorgeschriebenen Stunden zu einem Journaldienst herangezogen wird, gebührt für die im Journaldienst enthaltene Bereitschaftszeit und Dienstleistung nach §.17a Abs. 1 GG 1956 an Stelle der Vergütungen nach den §§ 16 und 17 (Überstundenvergütung bzw. Sonn- und Feiertagsvergütung) eine Journaldienstzulage.
Von allen dienstlichen Inanspruchnahmen des Beamten außerhalb der im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden ist die Heranziehung zur Leistung von Überstunden jene mit dem höchsten Intensitätsgrad. Für sie gewährt der Gesetzgeber das im § 16 GG 1956 vorgesehene Entgelt. Darüber hinaus gewährt er Entgelte auch für ganz bestimmte Typen anderer im Intensitätsgrad geringerer Inanspruchnahmen, zu denen insbesondere die „im Journaldienst enthaltene Bereitschaftszeit und Dienstleistung“ (§ 17g Abs. 1 GG 1956) gehört. Wenn aber selbst die Überstundenvergütung wegfällt, soweit für geleistete Überstunden voller Freizeitausgleich gewährt wird, kommen die Entgelte für Inanspruchnahmen geringerer Intensität umsoweniger in Frage, wenn und soweit selbst für sie ein voller Freizeitausgleich, d.h. eine zeitlich der Inanspruchnahme entsprechende vollständige Befreiung von der Verpflichtung zur vollen Dienstleistung während im Dienstplan vorgeschriebener Dienststunden, gewährt wird.
Dieser zwingende Größenschluß, der sich aus der Gesamtgestaltung und der inneren Beziehung der §§ 16 bis 17b GG 1956 ergibt, die auch durch die Worte „an Stelle der Vergütungen nach den §§ 16 und 17“ in § 17a Abs. 1 GG 1956 zum Ausdruck kommt, führt zu dem Ergebnis, daß für die durch Gewährung von Freizeit innerhalb der Zeit der im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden ausgeglichenen Zeiten eines Journaldienstes Journaldienstzulage nicht gebührt.
Diese aus dem Gesetz selbst abzuleitende Konsequenz ist unabhängig davon, auf Grund welcher Bestimmung die Freizeit gewährt wird, und unabhängig davon, daß die Verordnung, auf Grund deren die Gewährung der Freizeit erfolgt (hier § 16 Abs. 4 ADV), im Zusammenhang mit dieser Maßnahme von einer „Begünstigung“ spricht, die sie in der Frage der Verpflichtung zu Dienstleistungen fraglos und auch dann ist, wenn sie sich auf das Ausmaß bestimmter Zulagen in einem für den Beamten negativen Sinn auswirkt. Der Hinweis der Beschwerde auf Darlegungen in dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 31. Jänner 1975, Zl. 1588/741, schließlich geht an der Sache vorbei, weil es dort um die Frage ging, für welche Inanspruchnahme des Beamten der Gesetzgeber Entschädigungen vorsieht und für welche nicht, im vorliegenden Fall aber nur zu entscheiden ist, in welchem Umfang eine vom Gesetzgeber vorgesehene Entschädigung gebührt. Aus der dargestellten Gesamtkonstruktion des Gehaltsgesetzes ergibt sich aber eindeutig, daß eine Entschädigung dann nicht in Frage kommen kann, wenn und soweit die Zeit irgendeiner Inanspruchnahme ob sie nun in einer Dienstleistung, einem „Dienst Versehen“ bestanden haben mag oder nicht ein vollwertiger Freizeitausgleich gewährt wurde. Umsoweniger kann die Verordnung; die diesen im Gesetz selbst verankerten Grundsatz ausdrücklich wiederholt (§ 2 Abs. 1 der Verordnung BGBl. Nr. 559/1973), gesetzwidrig sein.
Die mithin unbegründete Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG 1965 abzuweisen.
Der Zuspruch von Aufwandersatz an den Bund als den Rechtsträger, für den die belangte Behörde in dieser Beschwerdesache gehandelt hat, beruht auf den §§ 47 Abs. 1, Abs. 2 lit. b, Abs. 5, 46 Abs. 2 lit. a und b VwGG 1965 und auf Art. I Z 4 und 5 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 4/1975.
Wien, 12. Juni 1975
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