Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden, Senatspräsidenten Dr. Borotha und die Hofräte Dr. Krzizek, Dr. Lehne, Dr. Rath und Leibrecht als Richter, im Beisein der Schriftführer Dr. Bily und Wetzelsberger, über die Beschwerde des GS und der FS in W, vertreten durch Dr. Ferdinand Koch, Rechtsanwalt in Baden, Hauptplatz 12, gegen den Bescheid des Amtes der Niederösterreichischen Landesregierung vom 20. Mai 1965, GZ. I/6 1315/2 1965, betreffend einen Abtragungsauftrag, zu Recht erkannt:
Der angefochtene Bescheid wird, soweit mit ihm den Beschwerdeführern die Abtragung der Uferstützmauer mit Stiege aufgetragen worden ist, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben,
Im übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
Die Beschwerdeführer sind Eigentümer des Grundstückes xx/150, der Katastralgemeinde X in B. Auf diesem Grundstück, das nächst der „H Siedlung“ am Nordufer eines durch Schotterentnahme entstandenen Grundwasserteiches liegt, haben die Beschwerdeführer vor dem 3. November 1963, ohne um eine baubehördliche Bewilligung angesucht zu haben, eine hölzerne Hütte im Ausmaß von ca. 2 x 2,50 m und 2,60 m Höhe und anschließend daran einen hölzernen Abort ohne wasserdichte Senkgrube, deren Fäkaliengrube nur mit Holz gekleidet ist, errichtet. Ferner schütteten sie einen Teil des Grundstückes in einer Höhe von ca. 80 bis 100 cm an und errichteten an der Uferlinie zum Grundwasserreich eine betonierte Stützmauer in der Länge von ca. 20 m und in einer Höhe von ca. 1 m aus mit Stampfbeton verfüllten Betonhohlsträngen und Fundamenten unbekannter Tiefe. In diese Uferstützmauer wurden außerdem noch sechs Stufen in Stampfbeton angelegt. Der Bürgermeister der Stadtgemeinde B führte am 26. November 1963 an Ort und Stelle eine mündliche Verhandlung durch, bei der der ebenfalls anwesende technische Amtssachverständige erklärte, daß die auf dem Grundstück befindlichen Baulichkeiten nach den Vorschriften der Niederösterreichischen Bauordnung bewilligungspflichtig seien, hiefür aber keine Baubewilligung erwirkt werden könne, weil sich die Liegenschaft in einem mit Bauverbot belegten Grünland befindet. Die Beschwerdeführer die an der mündlichen Verhandlung ebenfalls teilgenommen hatten, erklärten, daß ihrer Meinung nach die Baulichkeiten nicht bewilligungspflichtig seien, da sie von ihnen, die keine besonderen technischen Kenntnisse und keine fachliche Ausbildung im Bauwesen aufwiesen, selbst hergestellt werden konnten. Auch seien diese Baulichkeiten nicht geeignet, irgendwelche öffentliche Interessen zu berühren. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde B vom 28. Jänner 1964 wurde den Beschwerdeführern gemäß § 115 im Zusammenhalt mit § 5 der Bauordnung für Niederösterreich aufgetragen, die auf dem Grundstück Nr. xx/150, Katastralgemeinde X konsenslos hergestellten Baulichkeiten, und zwar die Uferschutzmauer und die hölzerne Hütte samt Abort, binnen vier Wochen abzutragen. Gegen diesen Bescheid brachten die Beschwerdeführer Berufung ein, in der sie im wesentlichen die Rechtsansicht der Baubehörde erste Instanz, es handle sich bei den Baulichkeiten um solches die nach § 16 der Bauordnung für Niederösterreich einer Baubewilligung bedurft hätten, mit den gleichen Argumenten bekämpften, die sie bereits in der mündlichen Verhandlung am 26. November 1963 vorgebracht hatten. In der hierüber von der Bezirkshauptmannschaft B am 15. April 1964 an Ort und Stelle durchgeführten mündlichen Verhandlung stellte der bautechnische Amtssachverständige in seinem Gutachten die Beschaffenheit der Baulichkeiten, wie sie bereits eingangs des Sachverhaltes beschrieben sind, fest und führte hiezu aus, daß die Holzhütte und der angebaute hölzerne Abort laut Angaben der Beschwerdeführer ohne jede Verankerung auf den Boden hingestellt worden seien. Es besteht daher die Gefahr, daß bei Sturm diese mangelhaften Bauwerke verschoben, ja sogar zerstört und umgeworfen werden könnten, weil eine sturmsichere Verankerung mit dem Erdboden fehle. Die Senkgrube (des Abortes) sei nicht wasserdicht und müßten daher Verunreinigungen in das Grundwasser gelangen. Gerade dieser Mangel zeige, daß die Herstellung dieser beiden Bauwerke technischen Kenntnisse erfordere, die die Beschwerdeführer nicht besitzen. Es handle sich daher um Baumaßnahmen, die ohne fachtechnische Kenntnisse nicht hergestellt werden konnten. Da der Abort eine sanitätswidrige Senkgrube aufweise und die Holzhütte mit dem Erdboden nicht sturmsicher verankert sei, eine nachträgliche Baubewilligung aber allein schon deshalb nicht erteilt werden könne, weil auf Grund des rechtskräftigen Flächenwidmungsplane der Stadtgemeinde B vom 17. Februar 1958 die Liegenschaft als Grünland ausgewiesen und daher unbebaubar sei, es sei erforderlich, die Abtragung der an sich bewilligungspflichtigen aber ohne Baubewilligung errichteten Bauwerke in kürzester Frist aufzutragen. Außerdem sei die Abteilung des Grundstückes 723 ohne baubehördliche Genehmigung gemäß § 6 der Bauordnung für Niederösterreich durchgeführt worden. Die Beschwerdeführer wendeten dagegen lediglich ein, daß die Hütte schon durch zwei Winter an demselben Ort stehe, ohne durch Witterungseinflüsse irgend eine Änderung eingetreten sei, weshalb von einer Gefährdung anderer Personen nicht gesprochen werden könne. Im übrigen verwiesen sie auf die Ausführungen in ihrer Berufung. Mit Bescheid vom 29. April 1964 gab die Bezirkshauptmannschaft B gemäß § 66 Abs. 4 im Zusammenhang mit §§ 5, 6, 96, 108 und 108 a der Bauordnung für Niederösterreich der Berufung keine Folge. Zur Begründung des Bescheides wurde auf das Gutachten des bautechnischen Amtssachverständigen verwiesen, wonach es sich bei allen in Frage kommenden Bauwerken um im Sinne des § 16 der Bauordnung für Niederösterreich bewilligungspflichtige gehandelt habe, die jedoch konsenslos errichtet worden seien. Eine nachträgliche Baubewilligung könne für diese genehmigungspflichtigen Bauten nicht erteilt werden, weil nach dem rechtskräftigen Flächenwidmungsplan der Stadtgemeinde B, der die Zustimmung der Bezirkshauptmannschaft B erhalten habe, die Grundfläche, auf der diese Bauwerke stehen, als Grünland ausgewiesen und daher unverbaubar sei. Eine Änderung des Flächenwidmungsplanes könne nicht erwogen werden, weil das Amt der Niederösterreichischen Landesregierung - Landesbaudirektion - die Absicht habe, die Ufer der neuentstandenen Gewässer und deren Wasserfläche als geschützte Landschaftsteile erklären zu lassen. Es liege weder eine Genehmigung nach § 6 der Bauordnung für Niederösterreich vor, noch sei ein Ansuchen um Bauerleichterung gemäß § 95 bzw. §§ 108 und 108 a der Bauordnung für Niederösterreich gestellt worden. Daher könne der Gemeinderat der Stadtgemeinde B auch keine diesbezügliche Bauerleichterung gewähren. Die beiden Holzbauten könnten daher, da sie im Widerspruch zu § 44 der Bauordnung für Niederösterreich stünden, auch aus diesem Grunde nicht genehmigt werden. Gegen diesen Bescheid erhoben die Beschwerdeführer Berufung, jedoch nur insoweit, als die Abtragung der Holzhütte und der gegen den Teich zu errichteten Uferstützmauer aufgetragen worden war. Unter Berufung auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. September 1957, Zl. 315/57, brachten sie darin vor, daß es sich bei der Holzhütte um eine ganz primitive Hütte handle, die lediglich den Zweck habe, Gartenwerkzeuge unterzubringen, das Umkleiden für das Baden und einen Unterstandbei Regen zu ermöglichen. Eine solche Hütte sei einer Hütte im Weinbaugebiet gleichzusetzen, für die keine Baubewilligung erforderlich sei, diese Hütte nicht sturmsicher mit dem Erdboden verankert sondern einfach auf den Boden hingestellt. Daraus ergebe sich aber bereits, daß ihr das Merkmal einer gewissen Verbindung mit dem Boden fehle und sie daher gar nicht bewilligungspflichtig sei. Die Uferschutzmauer stelle lediglich eine Einfriedung gegen Privatgrund - der Teich selbst stehe im Eigentum der VL - dar und sei daher allein schon diesem Grunde nicht bewilligungspflichtig. Daß das Grundstück, auf dem diese Bauwerke stehen, nicht Bauland sei, sei den Beschwerdeführern bekannt. Dies sei aber, da es sich um Bauwerke handle, die nicht der Bewilligungspflicht unterliegen, ohne Bedeutung. Da durch diese Bauwerke weder Sachen noch Personen gefährdet werden, werde durch sie auch das öffentliche Interesse in keiner Weise berührt. Die Niederösterreichische Landesregierung führte, da die Beschwerdeführer dies in ihrer Berufung beantragt hatten, hierüber am 3. November 1964 eine mündliche Verhandlung an Ort und Stelle unter Beiziehung eines bautechnischen Amtssachverständigen und der Parteien durch. Der Amtssachverständige führte in seinem Gutachten aus, daß die Holzhütte aus Pfosten und Brettern zusammengezimmert sei und keine handwerksmäßige Konstruktion besitze. Ihre Standfestigkeit erscheine infolge der Dimensionierung der tragenden Konstruktion der fehlenden Verankerung und der mangelhaften Holzverbindungen nicht gewährleistet. Die Hütte könne auch für allfällige Übernachtungen verwendet werden und sei es offenkundig, daß darin in einer Nische mit Propangas oder mit brennbaren Flüssigkeiten gewirtschaftet bzw. gekocht werde, Infolge ihrer Situierung neben verbautem Gebiet und der mangelhaften Bauweise des Objektes und der nichtentsprechenden Feuersicherheit würden öffentliche Interessen berührt, die die Bewilligungspflicht des Objektes rechtfertigen würden. Die Uferschutzmauer steile als fundierte Stützmauer mit einem allenfalls frostsicherem Fundament gleichfalls eine baubewilligungspflichtige Baulichkeit dar. Die Stiegenanlage sei im Rahmen der Stützmauer errichtet worden und sei dieser gleichzusetzen. Gegen das Gutachten des Amtssachverständigen wurde von den Beschwerdeführern kein Einwand erhoben.
Der Gemeinderat der Stadtgemeinde B faßte am 14. Dezember 1964 einen Beschluß wonach in der Katastralgemeinde über die im Flächenwidmungsplan dargestellten Grünflächen hinaus sämtliche Gebiete bis an die Gemeindegrenzen T, O, V und S zum Grünland gehörig sind und lediglich die „H Siedlung“ als Bauland anzusehen ist. Diesem Beschluß wurde von der Bezirkshauptmannschaft B am 23. Februar 1965 gemäß § 5 der Bauordnung für Niederösterreich die Zustimmung erteilt.
Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 20. Mai 1965 gab die Niederösterreichische Landesregierung der Berufung der Beschwerdeführer keine Folge und bestätigte den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft B mit der Änderung, daß die Abtragung der konsenslos errichteten Baulichkeiten innerhalb einer Frist von vier Wochen nach Rechtskraft des erstinstanzlichen Bescheides zu erfolgen habe. Zur Begründung des Bescheides wurde unter Hinweis auf das Gutachten des bautechnischen Amtssachverständigen ausgeführt, daß es sich bei den Bauwerken um bewilligungspflichtige im Sinne des § 16 der Bauordnung für Niederösterreich handle. Da sie jedoch ohne Einholung einer solchen errichtet worden seien, sei die Baubehörde zufolge § 115 der Bauordnung für Niederösterreich berechtigt gewesen,. einen Abtragungsauftrag zu erteilen. Die Notwendigkeit, diese Bauwerke zu beseitigen, ergebe sich auch daraus, daß der Gemeinderat der Stadtgemeinde B am 14. Dezember 1964 beschlossen habe, den geltenden Flächenwidmungsplan dahin zu erweitern, daß auch die Grundparzelle, auf der die gegenständlichen Bauwerke errichtet worden seien, in das als Grünfläche vorgesehene Gebiet miteinbezogen wird. Dieser Gemeinderatsbeschluß sei von der Bezirkshauptmannschaft B am 23. Februar 1965 genehmigt worden, sei daher im Zeitpunkt der Erlassung des Berufungsbescheides rechtsgültig und damit dieser Entscheidung zugrunde zu legen. Damit sei aber das öffentliche Interesse der Gemeinde an der Erhaltung des in Frage kommenden Gebietes als Grünfläche erwiesen.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht wird Hierüber hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:
Eine Rechtswidrigkeit erblicken die Beschwerdeführer in erster Linie darin, daß die belangte Behörde die Rechtsansicht vertrete, für die Errichtung der Holzhütte und der Uferschutzmauer mit Stiege sei eine baubehördliche Bewilligung erforderliche. Sie verweisen hiezu auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. September 1957, Zl. 315/57, in dem ausgesprochen sei, daß nur ein solches Bauwerk als bewilligungspflichtig anzusehen sei, das mit dem Boden in eine gewisse Verbindung gebracht ist, für dessen Errichtung ein wesentliches Maß bautechnischer Kenntnisse erforderlich ist und das wegen seiner Beschaffenheit geeignet ist, die öffentlichen Interessen zu berühren. Da nun der bautechnische Amtssachverständige festgestellt habe, daß die Hütte ein Ausmaß von 2 m x 2,5 m aufweise, ohne jede Verankerung auf den Boden hingestellt sei und damit die sturmsichere Verankerung mit dem Erdboden fehle, sei damit so argumentieren die Beschwerdeführer erwiesen, daß die vom Verwaltungsgerichtshof geforderte Verbindung mit dem Boden nicht vorhanden sei, weshalb für die Hütte keine Baubewilligung erforderlich sei. Der vom bautechnischen Amtssachverständigen in seinem Gutachten vertretenen Ansicht, daß infolge der Dimensionierung der tragenden Konstruktion für die sachgemäße Herstellung einer solchen Hütte ein wesentliches Maß bautechnischer Kenntnisse erforderlich sei, halten die Beschwerdeführer entgegen, daß sie ohne jegliche Fachkenntnisse diese Hütte errichtet hätten und damit - ihrer Auffassung nach - erwiesen sei, daß zu deren Herstellung keine Fachkenntnisse erforderlich gewesen seien. Dieses Vorbringen zeigt, daß die Beschwerdeführer die rechtliche Aussage des von ihnen zitierten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vollkommen mißverstanden haben. Diesem Erkenntnis lag zugrunde, daß ein Bauwerber auf seiner Liegenschaft, auf der er einen baubehördlichen bewilligten Neubau errichten ließ, ohne baubehördliche Bewilligung ein auf vier hölzernen Säulen ruhendes Flugdach errichtet hatte, um darunter Baumaterialien wettergeschützt zu lageren. Die Baubehörde stellte sich damals auf den Standpunkt, daß dieses Bauwerk grundsätzlich bewilligungspflichtig wäre, während der Bauwerber diese Bewilligungspflicht nicht für gegeben ansah, weil das Flugdach nur auf dem Boden aufgestellt war und keine Verbindung mit dem Boden aufwies. Da nun die belangte Behörde auf diese Frage im ganzen Verwaltungsverfahren überhaupt nicht eingegangen war, der Verwaltungsgerichtshof die Klärung dieser Frage aber für die Entscheidung, ob es sich um ein bewilligungspflichtiges oder um ein nicht bewilligungspflichtiges Bauwerk handelte, für wesentlich hielt, wurde der angefochtener Bescheid wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens (Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhaltes) aufgehoben. Der entscheidende Unterschied dieses Beschwerdefalles gegenüber dem vorliegenden liegt nun darin, daß bei dem Flugdach die Frage, ob es seiner Konstruktion und seiner Dimension nach eine feste Verankerung mit dem Boden haben müsse, um nicht etwa sicherheitsgefährdend zu sein, überhaupt nicht zur Diskussion stand. Gerade diese Frage fällt aber im gegenständlichen Beschwerdefall entscheidend ins Gewicht. Die bautechnischen Amtssachverständigen sowohl der Bezirkshauptmannschaft B als auch der Niederösterreichischen Landesregierung haben in ihren Gutachten eindeutig erklärt, daß die Holzhütte derart konstruiert sei und derartige Dimensionen aufweise, daß, da sie keine Verankerung mit dem Boden aufweise; die Gefahr bestehe, sie könnte bei Sturm verschoben, ja sogar zerstört und umgeworfen werden. Die Beschwerdeführer haben nun weder im Verwaltungsverfahren noch in der Beschwerde selbst die Richtigkeit dieser Sachverständigengutachten jemals bestritten, sondern lediglich eingewendet, die Hütte stehe schon durch zwei Winter hindurch am gleichen Platz. Mit einer derartigen Behauptung allein können aber diese Sachverständigengutachten nicht entkräftet werden. Dazu wäre zumindest erforderlich gewesen, daß die Beschwerdeführer die Richtigkeit der Sachverständigengutachten bestritten hätten und in der Lage gewesen wären, ihre Behauptungen durch ein von ihnen selbst eingeholtes Sachverständigengutachten zu untermauern (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Mai 1962, Zl. 122/60).
Nach den Sachverständigengutachten besteht bei der Holzhütte die Gefahr, daß sie bei Sturm verschoben, ja sogar zerstört und umgeworfen werden kann. Da sie nach den eigenen Angaben der Beschwerdeführer gerade bei Schlechtwetter zum Aufenthalt von Menschen benützt werden soll, liegt es damit geradezu auf der Hand, daß sie eine Gefahr für das Leben und die Gesundheit von Menschen bedeutet. Damit allein ist aber bereits, das öffentlich Interesse an dieser Holzhütte gegeben Da nun unbestritten feststeht, daß die Holzhütte so beschaffen ist, daß sie, um eine Gefahr für das Leben und die Gesundheit von Menschen halten, eine feste Verankerung im Boden haben muß, kommt es für die Entscheidung der Frage, ob ihre Errichtung im Sinne des § 16 der Bauordnung für Niederösterreich bewilligungspflichtig ist oder nicht; nicht mehr darauf an, ob sie eine feste Verbindung mit dem Boden hat oder nicht. Ist ein Bauwerk so beschaffen, daß es aus den oben dargelegten Gründen eine gewisse Verbindung mit dem Boden haben muß, dann ist es - wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 19. Dezember 1966, Zl. 1532/65, dem ein völlig gleichgelagerter Rechtsfall zugrunde lag, bereite ausgesprochen hat und auf das unter Erinnerung an Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, verwiesen wird - im Sinne des § 16 der Bauordnung für Niederösterreich bewilligungspflichtig. Damit ist aber bereits die Frage, ob hinsichtlich der Holzhütte ein Abtragungsauftrag nach § 115 der Bauordnung für Niederösterreich erteilt werden durfte, entschieden. Die Beschwerdeführer haben ein an sich bewilligungspflichtiges Bauwerk errichtet, ohne eine baubehördliche Bewilligung angesucht zu haben. Da, wie sich aus den unwidersprochen gebliebenen bautechnischen Amtssachverständigengutachten ergibt, dieses Bauwerk durch die fehlende feste Verbindung mit dem Boden geeignet ist, das Leben und die Gesundheit von Menschen zu gefährden, erfordert es das öffentliche Interesse, dieses konsenslos errichtetes Bauwerk abtragen zu lassen. Dies umsomehr, als die Beschwerdeführer, wie aus den Verwaltungsakten und aus ihrem eigenen Vorbringen hervorgeht, es zur Erlassung des angefochtenen Bescheides unterlassen haben, um eine nachträgliche Baubewilligung anzusuchen. Bei dieser Sach- und Rechtslage war es entbehrlich, die Frage zu untersuchen, ob den Beschwerdeführern, falls sie nachträglich um eine Baubewilligung angesucht hätten, eine solche hätte verwehrt werden dürfen oder nicht. Das gleiche gilt für die Frage, ob tatsächlich alle von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid für das Gegebensein des öffentlichen Interesses an der Abtragung der Holzhütte angeführten Argumente einer rechtlichen Überprüfung standhalten würden, da zumindest ein Argument als ausreichend und zutreffend angesehen werden muß. Daß aber die Klosettanlage mit Senkgrube auf jeden Fall einer baubehördlichen Bewilligung bedarf, ergibt sich bereits aus dem klaren Wortlaut des § 16 Abs. 4 lit. b der Bauordnung für Niederösterreich. Damit erweist sich aber der angefochtene Bescheid, soweit er die Abtragung der Holzhütte sowie der Klosettanlage mit Senkgrube anlangt, nicht als rechtswidrig.
Andors dagegen ist die Rechtslage hinschlich der Uferschutzmauer. Dies aus nachstehenden Erwägungen:
§ 16 Abs. 1 der Bauordnung für Niederösterreich bestimmt: Zur Führung von Neue, Zu- und Umbauten, zur Herstellung von Einfriedungen gegen die Straße oder Gasse sowie zur Vornahme wesentlicher Ausbesserungen und Abänderungen an bestehenden Gebäuden oder an bestehenden Einfriedungen, sobald an diesen die, konstruktiven Hauptbestandteile zur Auswechslung gelangen, ist mit Ausnahme der im § 29 dieser Bauordnung bestimmten Fälle die Bewilligung des Gemeindevorstehers erforderlich. Daß es sich bei der in Rede stehenden Uferschutzmauer um keine Einfriedung gegen die Straße oder Gasse (und um keinen Zu- oder Umbau) handelt, bedarf keiner näheren Begründung. Die Herstellung dieses Bauwerkes ist daher nur dann bewilligungspflichtig, wenn diese Bauführungen als ein Neubau im Sinne des Gesetzes anzusehen wäre. Was unter einem Neubau zu verstehen ist, hat die Bauordnung für Niederösterreich im Gegensatz zu anderen Bauordnungen (siehe zum Beispiel § 60 Abs. 1 lit. a der Bauordnung für Wien) nicht näher ausgeführt. Es ergibt sich jedoch bereits aus der grammatikalischen Auslegung der vorhin wiedergegebenen gesetzlichen Bestimmung, daß darunter nur die Errichtung eines neuen Gebäudes verstanden werden kann. Ein Gebäude ist eine bauliche Anlage, bei welcher ein abgeschlossener Raum vorhanden ist (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 17. Februar 1906, Slg. Nr. 4189/A und vom 28. Jänner 1963, Zl. 1154/62). Denn wenn am Anfang dieser Gesetzesstelle einerseits von Neu-, Zu- und Umbauten und andererseits von Einfriedungen gegen die Straße oder Gasse und anschließend daran von wesentlichen Ausbesserungen und Abänderungen aller Arten von Einfriedungen - also auch solcher gegen den Nachbarn - eine baubehördliche Bewilligung verlangt, während für die Herstellung von Einfriedungen nur dann eine behördliche Bewilligung erforderlich ist, wenn sie gegen die Straße oder die Gasse gerichtet sind. Zu dem gleichen Ergebnis gelangt man auch im Wege der historischen Auslegung.
Die österreichischen Bauordnungen haben sich bekanntlich aus den Feuerlöschordnungen entwickelt. Hier sind vor allem die beiden josefinischen Feuerlöschordnungen vom 7. September 1782 für die Landstädte und Märkte und für das offene Land anzufahren. Im § 11 der erstangeführten Feuerlöschordnung heißt es überhaupt soll künftig weder ein neues Gebäude aufgeführt noch eine Haupt Reparation besonders an den Rauchfängen und Herden oder Feuerstätten unternommen werden, ohne daß die Erlaubnis bei den Magistraten oder einer anderer Obrigkeit angesucht worden und nach vorläufigem Augenschein mit Beiziehung der Werktätigen erfolgt ist.“ Ähnlich heißt es in § 10 der Feuerlöschordnung für das offene Land, daß kein Gebäude aufgeführt werden darf, ohne daß vorher von der Behörde die Erlaubnis erteilt wurde. § 1 der Feuerlöschordnung für Wien und die Vorstädte vom 31. Dezember 1817 bestimmt, daß ohne vorläufige, bei der Behörde erwirkte Bewilligung und ohne Beiziehung eines Bau- oder Zimmermeisters weder ein Gebäude aufgeführt noch bedeutend umgestellt werden darf. § 1 der Bauordnung für Wien vom 13. Dezember 1829, Pol. Ges. Slg. XI, Teil Nr. 307 ordnet daß keine private Bauführung ohne obrigkeitliche Bewilligung; Unternommen werden darf, Nach Abs. 2 dieses Gesetzes hängen Neubauten von der Genehmigung der Landesstelle ab. Unter Neubauten werden hier diejenigen Bauführungen verstanden, welche die Erbauung eines ganz neuen Hauses oder die Aufsetzung von Stockwerken oder den Zubau eines Traktes oder Flügels an schon bestehenden Gebäuden zum Zwecke haben.
Daß auch die Landesgesetzgeber unter einem Neubau nur die Errichtung eines neuen Gebäudes verstanden haben, ergibt sich aus einem Vergleich der Bauordnungen, die ungefähr zur gleichen Zeit wie die Bauordnung für Niederösterreich (1885) entstanden sind. Eine Definition des Begriffes Neubau, im Sinne der obigen Ausführungen findet sich in den Bauordnungen für Laibach (vom Jahre 1890), Mähren (vom Jahre 1894), Brünn (vom Jahre 189P) und Böhmen (vom Jahre 1886). Da in der Polgezeit erkannt wurde, daß nicht nur Gebäude, sondern auch andere bauliche Anlagen, vor allem Einfriedungen gegen öffentliche Verkehrsflächen, geeignet sind, die öffentlichen Interessen zu berühren, wurde neben den Neu-, Zu- und Umbauten auch die Einfriedungen gegen Straßen und Gassen als bewilligungspflichtig erklärt. Die weitere Entwicklung geht dahin, neben den Neu-, Zu- und Umbauten und den Einfriedungen auch sonstige Bauführungen über und unter der Erde unter bestimmten Voraussetzungen einer behördlichen Bewilligung zu unterwerfen. Hier ist auf die Bauordnung für Vorarlberg vom Jahre 1924, für das Burgenland vom Jahre 1926 und für Wien vom Jahre 1930 hinzuweisen. Diese Bestimmungen wären überflüssig, wenn die Herstellung aller Anlagen über oder unter der Erde bereits als Neubau bewilligungspflichtig wären.
Gegen die Annahme, daß unter einem Neubau die Herstellung jeder baulichen Anlage über oder unter der Erde zu verstehen ist, spricht auch noch folgende Erwägung:
Nach § 354 ABGB ist das Eigentum als ein Recht betrachtet die Befugnis, mit der Substanz und den Nutzungen einer Sache nach Willkür zu schalten und jeden anderen davon auszuschließen. Jedoch findet gemäß § 364 ABGB die Ausübung des Eigentumsrechtes nur insofern statt, als dadurch weder in die Rechte eines Dritten ein Eingriff geschieht noch die in den Gesetzen zur Erhaltung und Beförderung des allgemeinen Wohles vorgeschriebenen Einschränkungen übertreten werden. Zu diesen Gesetzen gehören auch die Bauordnungen. Die aus der Eigentumsordnung des bürgerlichen Rechtes erfließende Befugnis des Eigentümers, seine Liegenschaft zu überbauen oder unbebaut zu lassen (Grundsatz der Baufreiheit) findet daher ihre Grenze in den Vorschriften der Bauordnung über das Erfordernis der Einwirkung einer Baubewilligung für Bauführungen bestimmter Art. Bei dieser rechtlichen Situation muß daher vom Gesetzgeber verlangt werden, daß er Beschränkungen der Baufreiheit eindeutig normiert. Zweifel in dieser Hinsicht müssen im Sinne der Baufreiheit ausgelegt werden. Da von der Bestimmung des § 16 Abs. 1 der Bauordnung für Niederösterreich zumindest gesagt werden muß, daß sie die Frage, ob unter einem Neubau neben der Herstellung neuer Gebäude auch die Herstellung baulicher Anlagen sonstiger Art zu verstehen ist, nicht eindeutig klärt, muß diese Bestimmung im Sinne des Grundsatzes der Baufreiheit sohin einschränkend, ausgelegt werden.
Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu dieser Frage ist leider nicht einheitlich. In dem zur Bauordnung für Innsbruck ergangenen Erkenntnis vom 4. April 1903, Slg. Nr. 1683/A, hat der Gerichtshof ausgesprochen, daß die Herstellung einer Einfriedungsmauer ein Neubau im Sinne dieser Bauordnung ist. Er hat allerdings dabei ausdrücklich hervorgehoben, daß nach der Innsbrucker Bauordnung der Begriff „Neubau“ anders auszulegen ist, als nach anderen Bauordnungen, da diese - im Gegensatz zu anderen Bauordnungen - Einfriedungen von Bauten im engeren Sinn nicht unterscheidet. In dem nur wenig später zur Bauordnung für Böhmen vom Jahre 1864 ergangenen Erkenntnis vom 5. November 1904, Slg. Nr. 3030/A, dagegen hat derselbe Gerichtshof das Wort „Bau“ im Sinne von „Gebäude“ interpretiert. In diesem Erkenntnis finden sich folgende, den vorliegenden Fall berührenden Ausführungen:
„Die Schlußworte des § 1, welche der Führung von Neu-, Zu- und Umbauten die Vornahme von wesentlichen Ausbesserungen oder Veränderungen an bereits bestehenden Gebäuden entgegensetzen und dann in bezug auf das Erfordernis der behördlichen Bewilligung gleichstellen, zeigen klar, daß das Wort ‚Bau‘ im Sinne von ‚Gebäude‘ genommen ist. Unter dem Gebäude wird nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nur ein nach den Regeln der Baukunst umschlossener Raum, nicht aber eine einzelne Mauer verstanden. Dies entspricht auch der gebräuchlichen gesetzlichen Terminologie, da nach § 27 der Bauordnung für Böhmen neben der Führung von Neu-, Zu- und Umbauten auch die Herstellung von Einfriedungen gegen die Straße ohne Unterscheidung, ob diese Einfriedungen gemauert oder bloß hölzerne sind, erwähnt und hiermit ausgedrückt wird, daß eine bloße Einfriedung etwas anderes als ein Neubau ist. Die gleiche Textierung findet sich beinahe sogar in allein neueren Bauordnungen, insbesondere aber spricht die niederösterreichische Bauordnung vom Jahre 1883 im § 34 sowohl von Neu-, Zu- und Umbauten als auch neben denselben von Einfriedungsmauern und Einzäunungen, setzte daher die beiden letzteren Begriffe, welche an anderer Stelle des Gesetzes unter den gemeinsamen Namen ‚Einfriedungen‘ subsumiert werden, dem Begriff von Neu-, Zu- und Umbauten entgegen. Besonders klar ist dies aber im Hofdekrete vom 28. Oktober 1819 ausgesprochen, indem dasselbe erläuternd bemerkt, daß die nur bei eigentlichen Bauführungen vorgeschriebene obrigkeitliche Bewilligung bei bloßen Einfriedungsmauern nicht erforderlich ist. Konsequent haben daher auch die neueren Bauordnungen die Einholung der Bewilligung zur Errichtung von Einfriedungen nur in den Fall vorgeschrieben, daß sie gegen die Straße oder Gasse errichtet werden sollen.“
Im Erkenntnis vom 19. April 1927, Slg. 14 757 A, das zur Bauordnung für das Land Oberösterreich ergangen war, die in dieser Frage den gleichen Wortlaut wie die Bauordnung für Niederösterreich aufwies, hat der Verwaltungsgerichtshof überdies noch ausgeführt, daß auch die Berufung auf das öffentliche Interesse den Mangel der gesetzlichen Grundlage für die Abtragung einer ohne Baubewilligung auf eigenem Grund errichteten Betonmauer nicht zu ersetzen vermag.
In die gleiche Richtung weist auch die neuere Rechtsprechung hat der Verwaltungsgerichtshof in dem Erkenntnis vom Juli 1965, Zl. 468/65, unter Berufung auf das Erkenntnis m 17. Februar 1906, Slg. Nr. 4189/A, den Begriff des Gebäudes dahin umschrieben, daß darunter eine in fester Verbindung mit dem Boden über demselben künstlich hergestellte Konstruktion zu verstehen ist, durch welche ein allseits abgeschlossener Raum gebildet wird. Den Begriff des Umbaues hat der Gerichtshof in dem Erkenntnis vom 11. November 1963, Zl. 1088/63, dahin umschriebene ein solcher dann vorliegt, wenn ein Gebäude nach Durchführung der vorgesehenen baulichen Maßnahmen derart verändert wird, daß demnach als ein anderes anzusehen ist. Den Begriff des Zubaues schließlich hat der Verwaltungsgerichtshof in dem Erkenntnis vom 30. September 1963, Zl. 1647/62, als Vergrößerung eines bestehenden Gebäudes definiert. Schließlich hat der Verwaltungsgerichtshof in dem zur Bauordnung für Innsbruck ergangenen Erkenntnis vom 16. Juni 1963, Zl. 1352/61 ausgesprochen, daß unter Neubau ein neu zu errichtendes Gebäude zu verstehen ist.
Es zeigt sich sohin, daß für die Errichtung der Uferschutzmauer, da sie weder ein Neu-, Zu- oder Umbau noch eine Einfriedung gegen die Straße oder Gasse ist, eine baubehördliche Bewilligung nach § 16 Abs. 1 der Bauordnung für Niederösterreich nicht erforderlich ist. Die Aufrechterhaltung des Spruchs des erstinstanzlichen Bescheides in dieser Hinsicht findet sohin im Gesetz keine Deckung. Der angefochtene Bescheid mußte daher, soweit er ihm der Auftrag zur Abtragung der Uferschutzmauer aufrechterhalten wurde, gemäß § 42 Abs. 2 lit. a VwGG 1965 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben werden. Im übrigen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG 1965 als unbegründet abzuweisen.
Wien, am 17. April 1967
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