Ra 2020/21/0532 2 – Verwaltungsgerichtshof (VwGH) Rechtssatz

Für die Beurteilung des Vorliegens eines rechtmäßigen fünfjährigen Aufenthaltes gemäß § 53a Abs. 1 NAG 2005 ist die Erfüllung der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 NAG 2005 in diesem Zeitraum erforderlich (vgl. VwGH 4.10.2018, Ra 2017/22/0218).Den Erwerb eines Daueraufenthaltsrechts durch die Fremde verneinte das VwG ohne weitere Begründung allein mit dem Hinweis auf das Fehlen "eines über fünf Jahre rechtmäßigen und ununterbrochenen Aufenthalts im Bundesgebiet". Dabei hätte das VwG aber zunächst auf die Bestimmung des § 53a Abs. 2 Z 1 NAG 2005 Bedacht nehmen müssen, wonach die Kontinuität des Aufenthalts im Bundesgebiet nicht durch Abwesenheiten von bis zu insgesamt sechs Monaten im Jahr unterbrochen wird. Demzufolge wäre auch der Aufenthalt der Fremden in Österreich zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit für die Frage einzubeziehen gewesen, ob sie mittlerweile ein Daueraufenthaltsrecht erworben hat. Für den anschließenden Zeitraum bis zum Beginn des Bezugs von Krankengeld kam der Fremden offenbar die Eigenschaft als "Arbeitnehmerin" iSd. § 51 Abs. 1 Z 1 NAG 2005 zu, zumal nicht nur eine (selbst geringfügige) unselbständige Beschäftigung, sondern auch das nachhaltige Bemühen um eine Arbeitsstelle, sofern dieses Bemühen objektiv nicht aussichtslos ist, ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht vermitteln kann (vgl. VwGH 14.11.2017, Ra 2017/21/0130). Davon ausgehend hätte sich dann für den restlichen Zeitraum von etwas mehr als vier Monaten - so nicht ohnehin die Voraussetzungen nach § 51 Abs. 1 Z 2 NAG 2005 vorlagen - die Frage gestellt, ob der Fremden die "Erwerbstätigeneigenschaft als Arbeitnehmerin" gemäß § 51 Abs. 2 Z 1 NAG 2005 erhalten blieb, weil sie wegen Krankheit damals nur vorübergehend arbeitsunfähig gewesen ist oder ob schon damals eine dauernde Arbeitsunfähigkeit vorlag. Wäre Letzteres gegeben, dann käme allenfalls noch § 53a Abs. 3 Z 2 NAG 2005 zum Tragen, wonach "EWR-Bürger gemäß § 51 Abs. 1 Z 1 NAG 2005" vor Ablauf der Fünfjahresfrist das Recht auf Daueraufenthalt erwerben, wenn sie sich seit mindestens zwei Jahren ununterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten haben und ihre Erwerbstätigkeit infolge einer dauernden Arbeitsunfähigkeit aufgeben, wobei die Voraussetzung der Aufenthaltsdauer entfällt, wenn die Arbeitsunfähigkeit durch einen Arbeitsunfall oder eine Berufskrankheit eingetreten ist, auf Grund derer ein Anspruch auf Pension besteht, die ganz oder teilweise zu Lasten eines österreichischen Pensionsversicherungsträgers geht. Das Bestehen eines solchen Pensionsanspruches ließe sich aber nicht schon mit dem Hinweis auf "die Angaben" der Fremden verneinen.