Dem Fremden, der vor der Erlassung des angefochtenen Bescheides (betr. Bestrafung nach § 120 Abs. 1 Z 2 FrPolG 2005 idF FrÄG 2009) einen Antrag nach § 44 Abs. 4 NAG 2005 gestellt hatte, ist einzuräumen, dass zum ihm zur Last gelegten Tatzeitpunkt der - dann mit E des VfGH vom 28. Februar 2011, G 201/10 aufgehobene - letzte Satz des § 44 Abs. 5 NAG 2005 idF des FrÄG 2009 noch geltendes Recht war. Er war daher vor die Alternative gestellt, entweder eine Bestrafung wegen unrechtmäßigen Aufenthaltes (und allenfalls auch seine Abschiebung) in Kauf zu nehmen, um - käme es nicht zur Abschiebung - der Möglichkeit eines Abspruches über seinen Antrag nach § 44 Abs. 4 NAG 2005 nicht verlustig zu gehen, oder aber zwecks Vermeidung einer Bestrafung Österreich zu verlassen und damit den Anspruch auf eine Entscheidung nach § 44 Abs. 4 NAG 2005 de facto aufzugeben. Diese Konfliktsituation ergibt aber auch unter Außerachtlassung des Umstandes, dass der Fremde bei Verlassen Österreichs letztlich auf die im genannten E des VfGH ersichtliche Weise selbst die Aufhebung des § 44 Abs. 5 letzter Satz NAG 2005 idF des FrÄG durch den VfGH hätte erwirken können, noch keinen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund. Insbesondere ist nicht zu sehen, dass von einer Notstandssituation auszugehen wäre. Es liegen aber auch nicht gegenläufige gesetzliche Anordnungen vor. Dem Fremden wurde im Ergebnis nämlich lediglich zugemutet, von der Verfolgung einer - letztlich eben nur mit Vorbehalt - eingeräumten gesetzlichen Berechtigung abzusehen. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass § 44 Abs. 4 NAG 2005 nicht der Umsetzung grundrechtlicher Positionen dient, sondern in sogenannten "Altfällen" die Erteilung eines Aufenthaltstitels auch dann ermöglicht, wenn dies nach Art. 8 MRK nicht geboten wäre (vgl. E 22. Oktober 2009, 2009/21/0293). Zusammenfassend ergibt sich damit, dass die zuvor angesprochene Konfliktsituation, wenn sie nicht zu einem strafausschließenden Irrtum geführt hat, nur im Wege eines Milderungsgrundes Berücksichtigung finden kann.
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