V346/2023 ua, G2477/2023 ua – VfGH Entscheidung

 Spruch

I. Die Gesetzesprüfungsanträge werden abgewiesen.

II. 1. Die zu V4/2024 und V14/2024 protokollierten Anträge auf Aufhebung der §§2, 3, 4 und 6 EpiG-Berechnungsverordnung, BGBl. II Nr 329/2020, idF BGBl. II Nr 151/2022 werden abgewiesen.

2. Im Übrigen werden die Verordnungsprüfungsanträge zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe

I. Antrag

1. Mit den vorliegenden, auf Art139 Abs1 Z1 B VG und Art140 Abs1 Z1 lita B VG gestützten und zu V346/2023, G799/2023, zu V347/2023, G800/2023, zu V348/2023, G801/2023, zu V351/2023, G878/2023, zu V352/2023, G917/2023 und zu V360/2023, G2477/2023 protokollierten Anträgen begehrt das Verwaltungsgericht Wien, der Verfassungsgerichtshof möge

"1. die Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz über nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Vergütung des Verdienstentgangs für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen nach dem Epidemiegesetz 1950 (EpiG Berechnungsverordnung), BGBl. Nr II Nr 329/2020 in der Fassung der Novelle BGBl. II Nr 151/2022, als gesetzwidrig aufheben,

in eventu

2. §32 Abs4 und 6 Epidemiegesetz sowie die EpiG Berechnungsverordnung,

in eventu

3. §32 Epidemiegesetz und die EpiG-Berechnungsverordnung,

als verfassungswidrig aufheben."

2. Mit den weiteren, auf Art139 Abs1 Z1 B VG und Art140 Abs1 Z1 lita B VG gestützten und zu V361/2023, G3500/2023 und zu V363/2023, G3501/2023 protokollierten Anträgen begehrt das Verwaltungsgericht Wien, der Verfassungsgerichtshof möge

"1. die Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz über nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Vergütung des Verdienstentgangs für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen nach dem Epidemiegesetz 1950 (EpiG Berechnungsverordnung), BGBl II 329/2020 in der Fassung der Novelle BGBl II 151/2022, als gesetzwidrig aufheben,

in eventu

2. §32 Abs4 und 6 Epidemiegesetz, BGBl Nr 186/1950 idF BGBl I Nr 90/2021, für verfassungswidrig erklären und die EpiG Berechnungsverordnung, BGBl II 329/2020 idF BGBl II 151/2022, als gesetzwidrig aufheben,

in eventu

3. §32 Abs4 und 6 Epidemiegesetz, BGBl Nr 186/1950 idF BGBl I Nr 69/2023, als verfassungswidrig und die EpiG-Berechnungsverordnung, BGBl II 329/2020 idF BGBl II N. 151/2022, als gesetzwidrig aufheben,

in eventu

4. §32 Epidemiegesetz, BGBl Nr 186/1950 idF BGBl I Nr 69/2023, als verfassungswidrig und die EpiG-Berechnungsverordnung, BGBl II 329/2020 idF BGBl II N. 151/2022, als gesetzwidrig aufheben."

3. Mit den weiteren, auf Art139 Abs1 Z1 B VG und Art140 Abs1 Z1 lita B VG gestützten und zu V4/2024, G4/2024 und zu V14/2024, G28/2024 protokollierten Anträgen begehrt das Verwaltungsgericht Wien, der Verfassungsgerichtshof möge

"1. §32 Abs6 Epidemiegesetz, BGBl Nr 186/1950 idF BGBl I Nr 90/2021, für verfassungswidrig erklären und die Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz über nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Vergütung des Verdienstentgangs für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen nach dem Epidemiegesetz 1950 (EpiG Berechnungsverordnung), BGBl. II 329/2020 in der Fassung der Novelle BGBl. II 151/2022, als gesetzwidrig aufheben,

in eventu

2. §32 Abs6 Epidemiegesetz, BGBl. Nr 186/1950 idF BGBl. I Nr 90/2021, für verfassungswidrig erklären und §§2, 3, 4 und 6 EpiG Berechnungsverordnung, BGB. II 329/2020 in der Fassung der Novelle BGBl. II 151/2022, als gesetzwidrig aufheben,

in eventu

3. §32 Abs6 Epidemiegesetz, BGBl Nr 186/1950 idF BGBl I Nr 90/2021, für verfassungswidrig erklären und §3 EpiG Berechnungsverordnung, BGBl II 329/2020 in der Fassung der Novelle BGBl II 151/2022, als gesetzwidrig aufheben,

in eventu

4. §32 Abs6 Epidemiegesetz, BGBl. Nr 186/1950 idF BGBl I Nr 90/2021, für verfassungswidrig erklären und §3 Abs1, 3 und 4 EpiG Berechnungsverordnung, BGBl II 329/2020 in der Fassung der Novelle BGBl. II 151/2022, als gesetzwidrig aufheben,

in eventu

5. §32 Abs6 Epidemiegesetz, BGBl. Nr 186/1950 idF BGBl. I Nr 69/2023, als verfassungswidrig und die EpiG-Berechnungsverordnung, BGBl II 329/2020 idF BGBl II N. 151/2022, als gesetzwidrig aufheben,

in eventu

6. §32 Abs6 Epidemiegesetz, BGBl. Nr 186/1950 idF BGBl. I Nr 69/2023, für verfassungswidrig und §§2, 3, 4 und 6 EpiG Berechnungsverordnung, BGBl. II 329/2020 in der Fassung der Novelle BGBl. II 151/2022, als gesetzwidrig aufheben,

in eventu

7. §32 Abs6 Epidemiegesetz, BGBl. Nr 186/1950 idF BGBl. I Nr 69/2023, für verfassungswidrig und §3 EpiG Berechnungsverordnung, BGBl. II 329/2020 in der Fassung der Novelle BGBl. II 151/2022, als gesetzwidrig aufheben,

in eventu

8. §32 Abs6 Epidemiegesetz, BGBl. Nr 186/1950 idF BGBl. I Nr 69/2023, für verfassungswidrig und §3 Abs1, 3 und 4 EpiG-Berechnungsverordnung, BGBl. II 329/2020 in der Fassung der Novelle BGBl II 151/2022, als gesetzwidrig aufheben,

in eventu

9. die EpiG-Berechnungsverordnung, BGBl. II 329/2020 idF BGBl. II N. 151/2022, als gesetzwidrig aufheben,

in eventu

10. §§2, 3, 4 und 6 EpiG-Berechnungsverordnung, BGBl. II 329/2020 in der Fassung der Novelle BGBl. II 151/2022, als gesetzwidrig aufheben,

in eventu

11. §3 EpiG-Berechnungsverordnung, BGBl. II 329/2020 in der Fassung der Novelle BGBl II 151/2022, als gesetzwidrig aufheben,

in eventu

12. §3 Abs1, 3 und 4 EpiG-Berechnungsverordnung, BGBl. II 329/2020 in der Fassung der Novelle BGBl. II 151/2022, als gesetzwidrig aufheben."

4. Der zu G28/2024 protokollierte Antrag unterscheidet sich von dem zu G4/2024 protokollierten Antrag allerdings insofern, als in den ersten vier Anträgen die Aufhebung von §32 Abs6 Epidemiegesetz "idF BGBl I Nr 89/2022" (und nicht wie zu G4/2024 "idF BGBl I Nr 90/2021") begehrt wird.

II. Rechtslage

Die maßgebliche Rechtslage stellt sich wie folgt dar:

1. §32 Epidemiegesetz 1950 (EpiG), BGBl 186/1950 (WV), idF BGBl 702/1974 (ua Abs4), BGBl I 43/2020 (Abs6), BGBl I 104/2020 (Abs7), BGBl I 90/2021 (Abs1 Z7), BGBl I 89/2022 (Abs3a und Abs5) und BGBl I 69/2023 (Abs1 Z1a) lautet (die mit dem ersten Eventualantrag zu G799/2023 angefochtenen Bestimmungen sind hervorgehoben):

"Vergütung für den Verdienstentgang.

§32. (1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

1. sie gemäß §§7 oder 17 abgesondert worden sind, oder

1a. ihnen auf Grund einer Verordnung nach §7b Abs1 Verkehrsbeschränkungen auferlegt worden sind, oder

2. ihnen die Abgabe von Lebensmitteln gemäß §11 untersagt worden ist, oder

3. ihnen die Ausübung einer Erwerbstätigkeit gemäß §17 untersagt worden ist, oder

4. sie in einem gemäß §20 im Betrieb beschränkten oder geschlossenen Unternehmen beschäftigt sind, oder

5. sie ein Unternehmen betreiben, das gemäß §20 in seinem Betrieb beschränkt oder gesperrt worden ist, oder

6. sie in Wohnungen oder Gebäuden wohnen, deren Räumung gemäß §22 angeordnet worden ist, oder

7. sie in einem Epidemiegebiet, über das Verkehrsbeschränkungen gemäß §24 verhängt worden sind, aufhältig sind oder Beschränkungen hinsichtlich des Betretens unterworfen sind,

und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.

(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.

(3) Die Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes, , zu bemessen. Die Arbeitgeber haben ihnen den gebührenden Vergütungsbetrag an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen. Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund geht mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber über. Der für die Zeit der Erwerbsbehinderung vom Arbeitgeber zu entrichtende Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung und der Zuschlag gemäß §21 des Bauarbeiterurlaubsgesetzes 1972, BGBl Nr 414, ist vom Bund zu ersetzen.

(3a) Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund gemäß Abs3 besteht ungeachtet privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen zur Fortzahlung des Entgelts beziehungsweise der Bezüge.

(4) Für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen ist die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.

(5) Auf den gebührenden Vergütungsbetrag sind Beträge anzurechnen, die dem Vergütungsberechtigten wegen einer solchen Erwerbsbehinderung nach sonstigen Vorschriften oder Vereinbarungen sowie aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit zukommen. Dies gilt nicht im Falle der Fortzahlung des Entgelts bzw der Bezüge gemäß Abs3a.

(6) Der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister kann, wenn und soweit dies zur Gewährleistung einer einheitlichen Verwaltungsführung erforderlich ist, durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen.

(7) Auf Grund dieser Bestimmung erlassene Bescheide, denen unrichtige Angaben eines Antragstellers über anspruchsbegründende Tatsachen zugrunde liegen, leiden an einem mit Nichtigkeit bedrohten Fehler im Sinne des §68 Abs4 Z4 AVG."

2. Die Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz über nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Vergütung des Verdienstentgangs für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen nach dem Epidemiegesetz 1950 (EpiG-Berechnungsverordnung), BGBl II 329/2020, idF BGBl II 151/2022 lautet (die mit dem ersten Eventualantrag zu V4/2024 angefochtenen Bestimmungen sind hervorgehoben):

"Auf Grund des §32 Abs6 des Epidemiegesetzes 1950, BGBl Nr 186/1950, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl I Nr 62/2020, wird verordnet:

Allgemeines

§1. Diese Verordnung regelt die Berechnung des Verdienstentgangs auf Grundlage des vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens selbständig erwerbstätiger Personen und Unternehmen nach §32 Abs4 des Epidemiegesetzes 1950, BGBl Nr 186/1950, in der jeweils geltenden Fassung.

Begriffsbestimmungen

§2. Für die Zwecke dieser Verordnung gelten folgende Begriffsbestimmungen:

1. Einkommen: das nach Anlage A bestimmte wirtschaftliche Einkommen aus dem durch eine Erwerbsbehinderung betroffenen Unternehmen oder – wenn nur ein Teil des Unternehmens von der Erwerbsbehinderung betroffen ist – Unternehmensteil;

2. Erwerbsbehinderung: jede Behinderung des Erwerbs durch eine behördliche Maßnahme gemäß §32 Abs1 des Epidemiegesetzes 1950;

3. Ist-Einkommen: das Einkommen während jener Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat;

4. Zieleinkommen: das mit dem Fortschreibungsquotienten multiplizierte Einkommen während der Vorjahresperiode;

5. Vorjahresperiode: jene Kalendermonate des vorangegangenen Kalenderjahres, die den Kalendermonaten entsprechen, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat;

6. Fortschreibungsquotient: der nach §4 Abs1, 3 oder 4 bestimmte Faktor;

7. Referenzzeitraum: der nach §4 Abs2 bestimmte Zeitraum;

8. Ersatzzieleinkommen: das Einkommen während jenes Kalendermonats, der dem Kalendermonat, in dem die Erwerbsbehinderung begonnen hat, unmittelbar vorangegangenen ist.

Berechnung

§3. (1) Der Verdienstentgang entspricht dem Betrag, um den das Zieleinkommen das Ist-Einkommen übersteigt.

(2) Bei der Berechnung des Ist-Einkommens kann der Antragsteller die im Zusammenhang mit der Antragstellung angefallenen Steuerberater-, Wirtschaftsprüfer- oder Bilanzbuchhalterkosten bis zum Höchstbetrag von 1000 Euro in Abzug bringen. Dies gilt nicht, wenn ohne diesen Abzug kein positiver Verdienstentgang vorliegt.

(3) Kann der Verdienstentgang nach Abs1 mangels Einkommens während der Vorjahresperiode nicht ermittelt werden, so entspricht der Verdienstentgang dem um etwaige außergewöhnliche, den Antragsteller individuell betreffende Umstände gemäß §4 Abs3 anzupassenden Betrag, um den das Ersatzzieleinkommen das Ist-Einkommen übersteigt.

(4) Kann der Verdienstentgang nach Abs3 mangels ermittelbaren Ersatzzieleinkommens nicht bestimmt werden, so entspricht der Verdienstentgang dem Betrag, um den das durch geeignete Unterlagen glaubhaft gemachte voraussichtliche wirtschaftliche Einkommen während jener vollen Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat, das Ist-Einkommen während dieser Kalendermonate übersteigt.

(5) Bei der Berechnung des Verdienstentgangs anhand der vorstehenden Absätze sind Unterschiede, die sich aus einer abweichenden Tageszahl verglichener Kalendermonate ergeben oder aus einer planmäßigen oder behördlich gemäß §32 Abs1 Z1, 3 oder 5 EpiG verfügten Niederlegung des Betriebs in den gegenständlichen Zeiträumen resultieren, herauszurechnen.

(6) Abweichend von Abs1 kann der Verdienstentgang für Kleinunternehmer gemäß §6 Abs1 Z27 des Umsatzsteuergesetzes 1994, BGBl Nr 663/1994, auf Antrag mit einem Betrag von 86 Euro für jeden Tag der Erwerbsbehinderung festgesetzt werden.

(7) Abweichend von Abs1 kann der Verdienstentgang für den Fall, dass die Erwerbsbehinderung aufgrund angemessener zusätzlicher, vom Antragsteller getroffener Maßnahmen mit Ausnahme der Kosten dieser Maßnahmen keine Auswirkungen auf den Verdienst des Antragstellers hatte, auf Antrag in der Höhe der Kosten dieser Maßnahmen festgesetzt werden.

§4. (1) Der Fortschreibungsquotient dient der angemessenen Berücksichtigung der Entwicklung des wirtschaftlichen Ergebnisses im Vergleich zur Vorjahresperiode. Hierbei handelt es sich um das Verhältnis des Einkommens im Referenzzeitraum zum Einkommen des Referenzzeitraumes im vorangegangenen Kalenderjahr; für die Fälle eines negativen Einkommens in beiden Zeiträumen sowie in keinem der beiden Zeiträume, aber während der Vorjahresperiode, handelt es sich um dessen Kehrwert. Bei der Ermittlung des Fortschreibungsquotienten sind Unterschiede, die sich aus einer abweichenden Tageszahl verglichener Kalendermonate ergeben oder aus einer planmäßigen oder behördlich gemäß §32 Abs1 Z1, 3 oder 5 EpiG verfügten Niederlegung des Betriebs in den gegenständlichen Zeiträumen resultieren, herauszurechnen.

(2) Der Referenzzeitraum umfasst

1. bei einer Erwerbsbehinderung von bis zu 10 Kalendertagen den letzten vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonat;

2. bei einer Erwerbsbehinderung von 11 bis zu 30 Kalendertagen die zwei letzten vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonate;

3. bei einer Erwerbsbehinderung von 31 bis zu 60 Kalendertagen die vier letzten vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonate;

4. bei einer darüberhinausgehenden Erwerbsbehinderung einen angemessenen, nach vollen Kalendermonaten bestimmten Zeitraum, der jedoch nicht weniger als die vier letzten vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonate umfassen darf.

(3) Abweichend von Abs1 und 2 ist der Fortschreibungsquotient angemessen festzusetzen, wenn dieser nach Abs1 nicht ermittelt werden kann oder die Ermittlung anhand Abs1 nicht zu einer angemessenen Berechnung des fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens führen würde. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn nur in einzelnen der in Abs1 genannten Zeiträume ein positives Einkommen erzielt wurde oder außergewöhnliche, den Antragsteller individuell betreffende Umstände vorliegen, etwa das durch die Erwerbsbehinderung betroffene Unternehmen oder der von der Erwerbsbehinderung betroffene Unternehmensteil wesentlich erweitert, verkleinert oder sonst verändert wurde und dieser Umstand im Referenzzeitraum plangemäß noch nicht vollständig wirksam wurde.

(4) Abweichend von Abs1 bis 3 kann der Fortschreibungsquotient bei einem Einkommen während der Vorjahresperiode von minus 10 000 Euro bis höchstens 10 000 Euro auf Antrag anhand der durchschnittlichen Veränderung des von der Bundesanstalt Statistik Österreich für die Dauer der Erwerbsbehinderung verlautbarten Verbraucherpreisindex gegenüber der verlautbarten Indexzahl für die Vorjahresperiode festgesetzt werden.

§5. Bei der Bestimmung des Ist-Einkommens sind sämtliche Zuwendungen einzubeziehen, die

1. sich aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit ergeben haben oder

2. aus Anlass der Erwerbsbehinderung oder des zugrundeliegenden Sachverhalts für den Zeitraum der Erwerbsbehinderung oder einen Teil davon beantragt oder gewährt wurden. Wurden solche Zuwendungen für einen längeren Zeitraum als jenen Kalendermonat oder jene Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung ganz oder zum Teil angedauert hat, beantragt oder gewährt, sind diese anteilig für die entsprechenden Kalendermonate einzubeziehen.

§6. (1) Der Antrag auf Vergütung des Verdienstentgangs für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmen hat alle im amtlichen Formular vorgesehenen für die Berechnung des Verdienstentgangs maßgeblichen Daten zu enthalten.

(2) Die Richtigkeit der Berechnung nach den §§3 und 4 ist, außer bei Anwendung von §3 Abs6 und 7, durch einen unabhängigen Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Bilanzbuchhalter zu bestätigen. Bilanzbuchhalter dürfen eine solche Bestätigung nur für Unternehmen erteilen, deren Bilanzen sie gemäß §2 Abs1 Z2 des Bilanzbuchhaltungsgesetzes 2014 (BiBuG 2014), BGBl I Nr 191/2013, in der jeweils geltenden Fassung, erstellen dürfen. Bei der Vorlage von Prognosedaten ist die Plausibilität und Nachvollziehbarkeit der Planung zu bestätigen.

(3) Sofern der Antragsteller im Zeitpunkt der Antragstellung Zuwendungen nach §5 Z2 beantragt hat, die noch nicht gewährt wurden, sind diese einzeln der Höhe nach im Antrag darzulegen. Sollte der Antragsteller bis zum Zeitpunkt der Erledigung seines Antrags weitere Zuwendungen nach §5 Z2 beantragt haben oder ihm solche gewährt werden, so sind diese unverzüglich der Behörde zu melden. Werden nach rechtskräftiger Erledigung des Antrags angerechnete Zuwendungen nach §5 Z2 nicht oder nicht zur Gänze gewährt, dann kann der Antragsteller binnen drei Jahren die Wiederaufnahme des Verfahrens erwirken.

(4) Ist der nach §4 Abs1 und 2 ermittelte Fortschreibungsquotient höher als 110 von Hundert und überschreitet der nach den §§3 und 4 errechnete Verdienstentgang den Betrag von 10 000 Euro, dann ist die Erhöhung des Einkommens im Referenzzeitraum gegenüber dem entsprechenden Zeitraum des vorangegangenen Jahres mittels geeigneter zusätzlicher Unterlagen zu plausibilisieren. Abs2 gilt sinngemäß.

Inkrafttreten

§7. (1) Diese Verordnung tritt mit dem ihrer Kundmachung folgenden Tag in Kraft.

(2) Der Titel, §3 Abs3, Abs5 bis 7, §4, §5 Z2, §6 Abs2 und 4 sowie die Anlage A in der Fassung der Verordnung BGBl II Nr 151/2022 treten mit dem der Kundmachung folgenden Tag in Kraft.

(3) Auf zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung BGBl II 151/2022 anhängige Verfahren auf Vergütung von Verdienstentgang sind die Bestimmungen dieser Verordnung in der Fassung der Verordnung BGBl II Nr 329/2020 weiterhin anzuwenden.

Anlage A

Das wirtschaftliche Einkommen ist das Ergebnis vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen (EBITDA). Dieses Ergebnis ist um die Effekte von außergewöhnlichen und/oder nicht regelmäßig wiederkehrenden Erträgen und Aufwendungen zu bereinigen.

Hierbei handelt es sich um das Ergebnis der operativen Tätigkeit einer selbständig erwerbstätigen Person oder Unternehmung. Abschreibungen auf Sachanlagen und immaterielles Vermögen, das Finanzergebnis sowie Erträge und Aufwendungen aus Ertragsteuern sind nicht Bestandteil dieser Ergebnisgröße.

Berechnungslogik des EBITDA für Rechnungslegungspflichtige im Sinne des Unternehmensgesetzbuchs (UGB)

Für der Rechnungslegungspflicht gemäß §189 des Unternehmensgesetzbuches (UGB), dRGBl. S. 219/1897, zuletzt geändert durch Bundesgesetz BGBl I Nr 63/2019, unterliegende Antragsteller, die zugleich auch die ergänzenden für Kapitalgesellschaften anzuwendenden Vorschriften nach den §§221 bis 243d UGB zu beachten haben, setzt sich das EBITDA aus ausgewählten Bestandteilen der nach §231 UGB aufzustellenden Gewinn- und Verlustrechnung zusammen.

Wird die Gewinn- und Verlustrechnung gemäß §231 Abs2 UGB aufgestellt, ist folgende Berechnungslogik einzuhalten:

§231 Abs2 Z9 (Zwischensumme aus Z1 bis 8)

+ §231 Abs2 Z7 (Abschreibungen)

= EBITDA

Wird die Gewinn- und Verlustrechnung gemäß §231 Abs3 UGB aufgestellt, ist folgende Berechnungslogik einzuhalten:

§231 Abs3 Z8 (Zwischensumme aus Z1 bis Z7)

+ für das Sachanlagevermögen und immaterielle Vermögen angefallene Abschreibungen, soweit diese als Aufwand in der Zwischensumme aus Z1 bis Z7 berücksichtigt wurden

= EBITDA

Für die nicht den ergänzenden von Kapitalgesellschaften einzuhaltenden Bestimmungen unterliegenden Rechnungslegungspflichtigen im Sinne des UGB hat die Berechnung des EBITDA in sinngemäßer Anwendung der oben dargestellten Berechnungslogik zu erfolgen.

Gleiches gilt für Antragsteller, die ihr Einkommen für steuerliche Zwecke nach §4 Abs1 ermitteln.

Berechnungslogik des EBITDA für Einnahmen-Ausgaben-Rechner im Sinne des §4 Abs3 Einkommensteuergesetz (EStG)

Antragsteller, die ihr Einkommen für steuerliche Zwecke mittels des Überschusses der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben ermitteln, können bei der Ermittlung des EBITDA nach den Grundsätzen des §4 Abs3 EStG vorgehen. Vom Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben sind jedoch folgende Bestandteile auszunehmen und somit nicht Bestandteil des

EBITDA:

Abschreibungen für Abnutzung;

Geldflüsse aus Investitionstransaktionen (mit Ausnahme des Erwerbs geringwertiger Wirtschaftsgüter);

Finanzierungstransaktionen (Zinsen und Tilgung für aufgenommene Darlehen);

Finanzinvestitionen (Zinsenzuflüsse, Dividenden, etc.);

Ertragssteuern."

III. Antragsvorbringen und Vorverfahren

1. Den Anträgen liegen folgende Sachverhalte zugrunde:

1.1. Der Beschwerdeführer des Anlassverfahrens zu V346/2023, G799/2023, ein seit November 2021 selbständig erwerbstätiger Notar, wurde mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien vom 16. Februar 2022 gemäß §7 Epidemiegesetz vom 14. Februar 2022 bis zum 23. Februar 2022 abgesondert. Mit Antrag vom 13. Mai 2022 beantragte er die Zuerkennung einer Vergütung nach §32 Abs1 Z1 und Abs4 Epidemiegesetz in Höhe von 20.795,75 Euro, die er im angeschlossenen "EpiG Berechnungstool" nach der Berechnungsvariante 6 darlegte. Der Magistrat der Stadt Wien wies diesen Antrag mit Bescheid vom 2. Juni 2023 mit der Begründung ab, dass kein kausaler Verdienstentgang vorliege. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer des Anlassfalles Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien. Nach dem Vorbringen des Verwaltungsgerichtes Wien legte der Beschwerdeführer trotz Aufforderung weder im Verwaltungsverfahren noch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht das "Zahlenwerk hinter den Daten aus dem Berechnungstool oder Unterlagen, die der dortigen Berechnung zugrunde gelegt worden wären", offen. Aus Anlass dieses Verfahrens stellt das Verwaltungsgericht Wien den zu V346/2023, G799/2023 protokollierten Gesetzes- und Verordnungsprüfungsantrag. Da der Beschwerdeführer seine Erwerbstätigkeit erst im November 2021 aufgenommen habe, sei die Berechnung anhand des Ersatzzieleinkommens nach §3 Abs3 iVm §2 Z8 EpiG Berechnungsverordnung anzuwenden.

1.2. Die Beschwerdeführer des Anlassverfahrens zu V347/2023, G800/2023, zwei Rechtsanwälte mit gemeinsamem Kanzleibetrieb und mehreren Mitarbeitern, wurden mit Bescheiden des Magistrats der Stadt Wien jeweils vom 18. Februar 2022 gemäß §7 Epidemiegesetz vom 16. Februar 2022 bis zum 25. Februar 2022 bzw vom 17. Februar 2022 bis zum 24. Februar 2022 abgesondert. Mit Anträgen vom 21. April 2022 beantragten sie die Zuerkennung einer Vergütung nach §32 Abs1 Z1 und Abs4 Epidemiegesetz in Höhe von jeweils 37.286,22 Euro, die sie im angeschlossenen "EpiG-Berechnungstool" nach den Berechnungsvarianten 1 bis 3 darlegten. Der Magistrat der Stadt Wien wies diese Anträge mit Bescheiden vom 26. Juni 2023 mit der Begründung ab, dass ein Vermögensnachteil unmittelbar durch die Absonderung entstanden sein müsste; es bestünde die Möglichkeit, sich substituieren zu lassen bzw Termine zu verschieben und es fehle ein konkretes Vorbringen zu einer tatsächlichen Erwerbsbehinderung. Gegen diese Bescheide erhoben die Beschwerdeführer des Anlassfalles Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien. Aus Anlass dieser Verfahren stellt das Verwaltungsgericht Wien den zu V347/2023, G800/2023 protokollierten Gesetzes- und Verordnungsprüfungsantrag. Nach dem Vorbringen des Verwaltungsgerichtes Wien erfolge die Abrechnung der Aufträge je nach Mandat monatlich, vierteljährlich oder halbjährlich.

1.3. Die Beschwerdeführerin des Anlassverfahrens zu V348/2023, G801/2023, eine selbständig erwerbstätige Fachärztin, wurde mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien vom 6. März 2022 gemäß §7 Epidemiegesetz vom 6. März 2022 bis zum 15. März 2022 abgesondert. Mit Antrag vom 14. Juni 2022 beantragte sie die Zuerkennung einer Vergütung nach §32 Abs1 Z1 und Abs4 Epidemiegesetz in Höhe von 30.138,37 Euro (später reduziert auf 26.288,39 Euro). Der Magistrat der Stadt Wien wies diesen Antrag mit Bescheid vom 23. Mai 2023 mit der Begründung ab, dass sich in der maßgeblichen Berechnungsvariante ein negativer Betrag als Verdienstentgang ergebe und somit kein Verdienstentgang vorliege; es sei im Zeitraum der Erwerbsbehinderung mehr eingenommen worden als in der entsprechenden Vorjahresperiode. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin des Anlassfalles Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien. Nach dem Vorbringen des Verwaltungsgerichtes Wien erfolge die Abrechnung der Beschwerdeführerin mit der "umsatz- und patientenzahlmäßig größten Krankenkasse ÖGK" quartalsweise zum Ende des jeweiligen Folgequartals, mit den kleineren Kassen hingegen monatlich im Nachhinein. So seien beispielsweise von der ÖGK die Honorare für Leistungen aus dem 4. Quartal 2020 am 22. März und am 31. März 2021 überwiesen worden; die KFA habe am 18. März 2021 die Honorare für Leistungen aus dem Jänner 2021 überwiesen. Die Honorare für den Absonderungsmonat März 2022 seien am 12. Mai 2022 (KFA), am 16. Mai 2022 (BVAEB) und am 17. Mai 2022 (SVS) überwiesen worden; der Zahlungseingang aus der Endabrechnung der ÖGK für das Absonderungsquartal sei am 30. Juni 2022 erfolgt. Im März 2022 seien die Leistungen für die Monate November 2021 und Jänner 2022 (BVAEB, SVS, KFA) eingegangen. Aus Anlass dieses Verfahrens stellt das Verwaltungsgericht Wien den zu V348/2023, G801/2023 protokollierten Gesetzes- und Verordnungsprüfungsantrag.

1.4. Der Beschwerdeführer des Anlassverfahrens zu V351/2023, G878/2023, ein Rechtsanwalt in Kanzleigemeinschaft mit seinem Vater und mit mehreren Mitarbeitern, wurde mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien vom 28. Jänner 2022 gemäß §7 Epidemiegesetz vom 21. Jänner 2022 bis zum 29. Jänner 2022 abgesondert. Mit Antrag vom 28. April 2022 beantragte er die Zuerkennung einer Vergütung nach §32 Abs1 Z1 und Abs4 Epidemiegesetz in Höhe von 22.541,81 Euro, die er im angeschlossenen "EpiG-Berechnungstool" nach den Berechnungsvarianten 1 bis 3 darlegte. Der Magistrat der Stadt Wien wies diesen Antrag mit Bescheid vom 10. Juli 2023 mit der Begründung ab, dass ein Vermögensnachteil unmittelbar durch die Absonderung entstanden sein müsste; es bestünde die Möglichkeit, sich substituieren zu lassen bzw Termine zu verschieben und es fehle ein konkretes Vorbringen zu einer tatsächlichen Erwerbsbehinderung. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer des Anlassfalles Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien. Aus Anlass dieses Verfahrens stellt das Verwaltungsgericht Wien den zu V351/2023, G878/2023 protokollierten Gesetzes- und Verordnungsprüfungsantrag. Nach dem Vorbringen des Verwaltungsgerichtes Wien würden die Einnahmen und Ausgaben der Kanzleigemeinschaft zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Vater im Verhältnis von 60 zu 40 geteilt. Der Beschwerdeführer habe wegen der Absonderung keinen Gerichtstermin versäumt, habe aber Beratungsleistungen in den Kanzleiräumlichkeiten nicht führen können.

1.5. Der Beschwerdeführer des Anlassverfahrens zu V352/2023, G917/2023, der ein Elektrotechnikunternehmen mit Schwerpunkt Netzwerktechnik und zehn Mitarbeitern betreibt, wurde mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien vom 13. Februar 2022 gemäß §7 Epidemiegesetz vom 10. Februar 2022 bis zum 19. Februar 2022 abgesondert. Mit Antrag vom 6. Mai 2022 beantragte er die Zuerkennung einer Vergütung nach §32 Abs1 Z1 und Abs4 Epidemiegesetz in Höhe von 74.794,81 Euro, die er im angeschlossenen "EpiG Berechnungstool" nach den Berechnungsvarianten 1 bis 3 darlegte. Der Magistrat der Stadt Wien wies diesen Antrag mit Bescheid vom 26. Juni 2023 mit der Begründung ab, dass ein Vermögensnachteil unmittelbar durch die Absonderung entstanden sein müsste; es bestünde die Möglichkeit, Kundentermine zu verschieben und sich durch Angestellte vertreten zu lassen; es fehle ein konkretes Vorbringen zu einer tatsächlichen Erwerbsbehinderung. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer des Anlassfalles Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien. Aus Anlass dieses Verfahrens stellt das Verwaltungsgericht Wien den zu V352/2023, G917/2023 protokollierten Gesetzes- und Verordnungsprüfungsantrag. Nach dem Vorbringen des Verwaltungsgerichtes Wien habe der Beschwerdeführer im Jänner 2022 einen Gewinn von rund 47.000,– Euro, im März 2022 von rund 32.000,– Euro, im April 2022 von rund 31.000,– Euro und im Mai 2022 von rund 44.000,– Euro erzielt. Der Jahresgewinn 2022 habe rund 361.000,– Euro und der Jahresgewinn 2021 rund 398.000,– Euro betragen. Der als Verdienstentgang für Februar 2022 geltend gemachte Betrag ergebe sich aus einem Vergleich der "Einnahmensergebnisrechnung" für Februar 2021 (Verlust von rund 3.000,– Euro) bzw Februar 2022 (Verlust von rund 76.000,– Euro).

1.6. Der Beschwerdeführer des Anlassverfahrens zu V360/2023, G2477/2023, ein niedergelassener Arzt für Allgemeinmedizin, wurde mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien vom 7. März 2022 gemäß §7 Epidemiegesetz vom 7. März 2022 bis zum 17. März 2022 abgesondert. Mit Antrag vom 10. Juni 2022 beantragte er die Zuerkennung einer Vergütung nach §32 Abs1 Z1 und Abs4 Epidemiegesetz in Höhe von 9.511,46 Euro. Der Magistrat der Stadt Wien wies diesen Antrag mit Bescheid vom 31. Juli 2023 mit der Begründung ab, dass nach den maßgeblichen Berechnungsvarianten 1 bis 3 ein negativer Betrag ausgewiesen sei, was bedeute, dass kein Verdienstentgang vorliege. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer des Anlassfalles Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien und modifizierte seinen Antrag dahingehend, dass gemäß der ersten Berechnungsvariante 10.435,25 Euro geltend gemacht würden, weil sich dieser Betrag aus einer periodengerechten Zuordnung der in den Folgemonaten und -quartalen für die jeweiligen Zeiträume nachträglich erhaltenen Zahlungen ergebe. Aus Anlass dieses Verfahrens stellt das Verwaltungsgericht Wien den zu V360/2023, G2477/2023 protokollierten Gesetzes- und Verordnungsprüfungsantrag. Nach dem (näher ausgeführten) Vorbringen des Verwaltungsgerichtes Wien erfolge die Abrechnung des Beschwerdeführers mit den jeweiligen Sozialversicherungsträgern zeitversetzt.

1.7. Die Beschwerdeführerin des Anlassverfahrens zu V361/2023, G3500/2023, eine selbständige Architektin, wurde mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien vom 12. April 2022 gemäß §7 Epidemiegesetz vom 26. März 2022 bis zum 4. April 2022 abgesondert. Mit Antrag vom 1. Juli 2022 beantragte sie die Zuerkennung einer Vergütung nach §32 Abs1 Z1 und Abs4 Epidemiegesetz in Höhe von 74.517,36 Euro (Berechnungsvariante 4 im angeschlossenen "EpiG-Berechnungstool"); nach den Berechnungsvarianten 1 bis 3 wurde ein vorläufiger Verdienstentgang in Höhe von minus 905,10 Euro ausgewiesen. Der Magistrat der Stadt Wien wies diesen Antrag mit Bescheid vom 23. August 2023 mit der Begründung ab, dass konkret nicht ersichtlich sei, welche tatsächlich eingetretene Erwerbsbehinderung vorliege; die bloße Nennung einer Vergütungssumme stelle kein inhaltliches Vorbringen zur Kausalität eines allfällig eingetretenen Verdienstentganges dar; zu einem kausalen Verdienstentgang sei kein Vorbringen erstattet worden. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin des Anlassfalles Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien. Aus Anlass dieses Verfahrens stellt das Verwaltungsgericht Wien den zu V361/2023, G3500/2023 protokollierten Gesetzes- und Verordnungsprüfungsantrag. Nach dem Vorbringen des Verwaltungsgerichtes Wien habe die Beschwerdeführerin im Jahr 2021 Einnahmen aus Honorarnoten in Höhe von rund 407.000,– Euro bei Ausgaben in Höhe von rund 262.000,– Euro erzielt; im Jahr 2022 habe die Beschwerdeführerin Einnahmen aus Honorarnoten in Höhe von rund 182.000,– Euro bei Ausgaben in Höhe von rund 72.000,– Euro erzielt. Im Februar 2021 habe die Beschwerdeführerin eine Honorarnote für Leistungen von Dezember 2020 bis Jänner 2021 gelegt; die Zahlung in Höhe von rund 76.000,– Euro sei am 25. März 2021 am Konto der Beschwerdeführerin eingelangt. Mit Honorarnote vom 4. März 2021 seien Leistungen aus Februar 2021 abgerechnet worden, die Zahlung sei am 12. April 2021 am Konto der Beschwerdeführerin gutgeschrieben worden. Für Leistungen vom 17. März 2022 bis 1. Juni 2022 sei eine Honorarnote vom 7. Juni 2022 über rund 14.000,– Euro gelegt worden; die Zahlung sei am 6. Juli 2022 eingegangen.

1.8. Der Beschwerdeführer des Anlassverfahrens zu V363/2023, G3501/2023, ein selbständiger Rechtsanwalt, wurde mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien vom 25. Juli 2022 gemäß §7 Epidemiegesetz vom 24. Juli 2022 bis zum 31. Juli 2022 abgesondert. Mit Antrag vom 2. November 2022 beantragte er die Zuerkennung einer Vergütung nach §32 Abs1 Z1 und Abs4 Epidemiegesetz in Höhe von 23.804,39 Euro (nach Berechnungsvariante 4); nach den Berechnungsvarianten 1 bis 3 wurde ein vorläufiger Verdienstentgang in Höhe von minus 106.248,21 Euro ausgewiesen. Als Begründung für das Ergebnis nach Berechnungsvariante 4 wurde vorgebracht, dass im gegebenen Zeitraum 30.000,– Euro eingenommen worden seien, für die keine Leistungen erbracht worden seien; dieser Betrag werde wieder zurückgezahlt. Der Magistrat der Stadt Wien wies diesen Antrag mit Bescheid vom 30. August 2023 mit der Begründung ab, dass die Kausalität der Absonderungsmaßnahme für den erlittenen Vermögensnachteil eine wesentliche Anspruchsvoraussetzung sei. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer des Anlassfalles Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien. Aus Anlass dieses Verfahrens stellt das Verwaltungsgericht Wien den zu V363/2023, G3501/2023 protokollierten Gesetzes- und Verordnungsprüfungsantrag.

1.9. Der Beschwerdeführer des Anlassverfahrens zu V4/2024, G4/2024, ein selbständiger Steuerberater und (im maßgeblichen Zeitraum) geschäftsführender (100 %-)Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung sowie unbeschränkt haftender, Gesellschafter einer offenen Gesellschaft (OG), wurde mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien vom 12. April 2022 gemäß §7 Epidemiegesetz vom 11. April 2022 bis zum 20. April 2022 abgesondert. Mit Antrag vom 21. Juli 2022 beantragte der Beschwerdeführer die Zuerkennung einer Vergütung nach §32 Abs1 Z1 und Abs4 Epidemiegesetz (nach Berechnungsvariante 6) in Höhe von 20.885,84 Euro, bezogen auf die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, und (nach Berechnungsvarianten 1 bis 3) in Höhe von 30.481,78 Euro, bezogen auf die offene Gesellschaft. Der Magistrat der Stadt Wien gab diesem Antrag mit Bescheid vom 30. August 2023 keine Folge, weil nur natürliche Personen gemäß §7 Epidemiegesetz abgesondert werden könnten; zudem sei die Tätigkeit der Gesellschaften in Anbetracht des Personalstandes durch die Abwesenheit des Geschäftsführers nicht beschränkt oder verunmöglicht. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer des Anlassfalles Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien. Aus Anlass dieses Verfahrens stellt das Verwaltungsgericht Wien den zu V4/2024, G4/2024 protokollierten Gesetzes- und Verordnungsprüfungsantrag. Nach dem Vorbringen des Verwaltungsgerichtes Wien habe die OG im Kalenderjahr 2022 Einkünfte in Höhe von 116.145,83 Euro aus selbständiger Arbeit erzielt. Die dem Beschwerdeführer zugeordneten Einkünfte hätten für dieses Jahr 61.443,61 Euro (52,9 % der Einkünfte der OG) betragen. Der Jahresgewinn der OG für das Jahr 2020 habe 105.192,– Euro und für das Jahr 2021 199.229,– Euro betragen. Die Periodensaldenliste weise für das Absonderungsmonat April 2022 keinen Gewinn aus, für Jänner, Februar, März, Mai und Juni 2022 seien es jeweils rund 15.000,– Euro gewesen. Für April 2021 würden in der Periodensaldenliste – so wie für Jänner und Februar 2021 – 14.050,– Euro als Monatsgewinn ausgewiesen.

1.10. Die Beschwerdeführerin des Anlassverfahrens zu V14/2024, G28/2024, eine selbständig erwerbstätige Fachärztin, wurde mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien vom 28. Juli 2022 gemäß §7 Epidemiegesetz vom 21. Juli 2022 bis zum 30. Juli 2022 abgesondert. Mit Antrag vom 21. Oktober 2022 beantragte die Beschwerdeführerin die Zuerkennung einer Vergütung nach §32 Abs1 Z1 und Abs4 Epidemiegesetz in Höhe von 18.330,78 Euro. Der Magistrat der Stadt Wien gab diesem Antrag mit Bescheid vom 15. November 2023 keine Folge. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin des Anlassfalles Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien. Aus Anlass dieses Verfahrens stellt das Verwaltungsgericht Wien den zu V14/2024, G28/2024 protokollierten Gesetzes- und Verordnungsprüfungsantrag. Nach dem Vorbringen des Verwaltungsgerichtes Wien erfolge die Abrechnung der Beschwerdeführerin mit der "umsatz- und patientenzahlmäßig größten Krankenkasse ÖGK" quartalsweise zum Ende des jeweiligen Folgequartals (wobei jedoch monatlich Vorauszahlungen geleistet werden), mit den kleineren Kassen (KFA, SVS, BVAEB) hingegen monatlich im Nachhinein. Die Beschwerdeführerin habe im ersten Halbjahr 2022 einen Gesamtgewinn von 81.724,– Euro, somit durchschnittlich 13.620,67 Euro je Monat erzielt.

2. Das Verwaltungsgericht Wien legt die Bedenken, die es zur Antragstellung beim Verfassungsgerichtshof bestimmt haben, in seinem zu V351/2023, G878/2023 protokollierten Antrag (und der Sache nach übereinstimmend in den weiteren Anträgen) wie folgt dar (ohne die Hervorhebungen im Original):

"Das Verwaltungsgericht hegt gegen die EpiG-Berechnungsverordnung sowie die in den Eventualanträgen angefochtenen Bestimmungen des Epidemiegesetzes folgende Bedenken:

Nach §32 Abs1 Epidemiegesetz ist eine Vergütung 'wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile' zu leisten. §32 Abs4 Epidemiegesetz spricht im Rahmen der Vergütung für selbständig erwerbstätige Personen von einer 'Entschädigung'. §32 Abs6 Epidemiegesetz nennt alternativ Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs.

Sowohl bei einer Entschädigung als auch bei einem Verdienstentgang muss ein Vermögensnachteil vorliegen. Der Vermögensnachteil ist Anspruchsvoraussetzung für einen Ersatzanspruch gemäß §32 Abs1 Epidemiegesetz (VwGH 16.12.2021, Ra 2021/09/0214; 27.01.2022, Ra 2021/03/0323; 28.11.2022, Ra 2022/09/0051). §32 Abs1 Epidemiegesetz liegt der Grundgedanke des Ausfallsprinzips zugrunde, sodass ein tatsächlicher Entgeltausfall Anspruchsvoraussetzung ist (VwGH 21.03.2022, Ra 2021/09/0181; 21.03.2022, Ra 2021/09/0235).

Für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen ist die Entschädigung gemäß §32 Abs4 Epidemiegesetz nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen. Der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister kann, wenn und soweit dies zur Gewährleistung einer einheitlichen Verwaltungsführung erforderlich ist, gemäß §32 Abs6 Epidemiegesetz durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen. Gestützt auf §32 Abs6 Epidemiegesetz wurde die 'Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz über nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Vergütung des Verdienstentgangs für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen nach dem Epidemiegesetz 1950' (kurz: EpiG Berechnungsverordnung), kundgemacht mit BGBl. II Nr 329/2020, erlassen.

Die EpiG-Berechnungsverordnung BGBl II 329/2020 trat mit 22.07.2020 in Kraft und wurde einmalig novelliert (BGBl II Nr 151/2022). Diese Änderungen traten mit 09.04.2022 in Kraft. Die EpiG-Berechnungsverordnung steht weiterhin in Geltung. Die gegenständlichen Bestimmungen sind unabhängig von der Art der Krankheit, wegen der abgesondert wird. Es erfolgten bzw erfolgen gemäß §7 Epidemiegesetz Absonderungen wegen Covid/Corona, Affenpocken sowie Masern.

Der Verdienstentgang entspricht gemäß §3 Abs1 EpiG-Berechnungsverordnung grundsätzlich dem Betrag, um den das Zieleinkommen das Ist-Einkommen übersteigt. Dies ist die Konkretisierung des in §32 Abs4 Epidemiegesetz angesprochenen 'vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen'.

Die Frage, ob ein Verdienstentgang vorliegt, ist streng genommen von der Berechnung der Höhe der Entschädigung zu trennen. Der Verdienstentgang ist Anspruchsvoraussetzung für eine Entschädigung.

Es wäre – abgesehen davon, dass der Gesetzeswortlaut der einzelnen Absätze in §32 Epidemiegesetz klar von einer Nachteilssituation ausgeht (Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs) und auch der Zweck des Gesetzes in einem Verlustausgleich besteht – unsachlich, das Gesetz dahingehend zu interpretieren, dass bei einem selbständig Erwerbstätigen anders als bei Unselbständigen kein konkreter Verdienstentgang erforderlich sein soll; es wäre aber auch unsachlich bei einem selbständig Erwerbstätigen anders als bei Unselbständigen nicht den konkreten Umfang des Verdienstentganges zu ermitteln.

Die Ersatzfähigkeit eines eingetretenen Verdienstentgangs setzt daher voraus, dass die behördliche Maßnahme kausal für den Verdienstentgang war. Die EpiG Berechnungsverordnung legt dabei lediglich Grundsätze der Berechnung des Verdienstentgangs fest, sagt jedoch nichts darüber aus, welcher Verlust – nach den Regeln der Kausalität – überhaupt ersatzfähig ist (vgl VwGH 16.11.2021, Ro 2021/03/0018; 08.03.2023, Ra 2022/03/0239). Dies impliziert, dass die tatsächliche Höhe und nicht nur dem Grunde nach irgendein Verdienstentgang relevant sein muss.

Bei (Dienstgebern von) Unselbständigen wird ein konkreter, tatsächlicher Ausfall vorausgesetzt. Dabei wird auch anhand der Lohnzettel und anderer Unterlagen im Detail ermittelt, ob und in welcher Höhe ein Verdienstentgang bzw ein Anspruch auf Vergütung besteht. Dass für Selbständige eine pauschale Vergütung alleine aufgrund einer Absonderung ohne weitere Anspruchsvoraussetzungen bestehen sollte, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen.

Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber hier Gleiches ungleich behandeln wollte. Es gäbe für eine solche Differenzierung auch keine sachliche Rechtfertigung. Soweit die EpiG-Berechnungsverordnung vom rechtlichen Rahmen des Epidemiegesetzes abweicht, ist sie gesetzeswidrig.

Die Unsachlichkeit dieser Differenzierung verstärkt sich durch den Umstand, dass bei unselbständig erwerbstätigen Dienstnehmern die Vergütung für deren Absonderung regelmäßig einen drei- bis niedrigen vierstelligen Vergütungsbetrag ausmacht, während sich für Selbständige in der Regel höhere vier- und fünfstellige Ansprüche ergeben. Dass bei einer höheren Vergütung ein geringerer Ermittlungs- und Prüfungsaufwand gerechtfertigt wäre, ist für das Verwaltungsgericht nicht ersichtlich. Deshalb scheint die Ungleichbehandlung von Selbständigen und Unselbständigen unsachlich.

Während bei Ansprüchen von Dienstgebern gemäß §32 Abs1 Z1 iVm Abs3 Epidemiegesetz einzelne Bezugsbestandteile im Detail anhand von Lohnzetteln, Kollektivverträgen etc. darauf geprüft werden, ob ein Anspruch auf den jeweiligen Bezugsbestandteil wegen der Absonderung ausgefallen wäre oder ob dieser unabhängig von Erwerbstätigkeit, Krankheit, Absonderung oder sonstiger Abwesenheit jedenfalls bzw trotzdem zugestanden wäre (Ausfallsprinzip), sieht die EpiG-Berechnungsverordnung in §3 Abs1 eine schlichte Vergleichsrechnung vor. Soweit Daten und Unterlagen für einen Betrachtungszeitraum (lediglich) ein Gesamteinkommen erkennen lassen, ist eine detaillierte Kausalitätsprüfung nicht möglich.

Bei einer völlig abstrakten Anspruchsberechnung ist zudem eine Kausalitätsprüfung nicht möglich. Nur eine Anspruchsermittlung kann zeigen, welche Einkommensbestandteile oder Ausfälle kausal durch eine Absonderung verursacht wurden.

Eine konkrete Sachverhaltsermittlung ist freilich nur unter Mitwirkung des Anspruchswerbers möglich. Bemüht sich dieser redlich seine Einkommenslage offenzulegen, riskiert er Streichungen des abstrakt berechneten Anspruchs wegen mangelnder Kausalität. Hingegen belohnt das System das Verweigern eines entsprechenden Mitwirkens, weil bei einer völlig abstrakten Antragsbegründung einzelne Zahlen nicht überprüfbar sind. Dies scheint unsachlich.

Der vorliegende Anlassfall zeigt dies besonders anschaulich. Der Beschwerdeführer war im Rahmen der mündlichen Verhandlung sehr bemüht, die Anspruchsberechtigung darzulegen. Zweifel an einer grundsätzlichen Berechtigung mögen dadurch überzeugender ausgeräumt worden sein, der Höhe nach scheint die nach der EpiG-Berechnungsverordnung errechnete Anspruchsbezifferung jedoch umso zweifelhafter. Wäre weniger offen über den Geschäftsgang Auskunft erteilt worden, könnte die zweifelhafte Relation zwischen Durchschnittseinkommen und begehrter Vergütung nicht in derselben Weise erkannt werden.

Dass die Berechnungsansätze der EpiG-Berechnungsverordnung bereits vom Ansatz her ungeeignet sind, weil nicht annähernd plausible Rechenergebnisse erzielt werden, ist hingegen dort nicht erkennbar, wo die Mitwirkung an der Sachverhaltsermittlung auf einen Verweis auf den Bestätigungsvermerk des Buchhalters/Steuerberaters (§6 Abs2 EpiG-Berechnungsverordnung) reduziert wird.

Es wäre mit den Grundsätzen des Administrativverfahrens allerdings nicht vereinbar, die Behörde bzw das Verwaltungsgericht an die Berechnung des Antragstellers zu binden. Es kann daher nicht ausreichen, mit dem Formular 'EpG Berechnungstool' eine Antragskonkretisierung vorzunehmen. Eine Bindung der Behörde bzw des Verwaltungsgerichts an die Bestätigung der Richtigkeit der Berechnung (§6 Abs2 EpiG-Berechnungsverordnung) scheint unsachlich. Aufgrund des inhaltlichen Umfangs der Verordnungsermächtigung des §32 Abs6 Epidemiegesetz ('Berechnung der Höhe') wäre es auch nicht zulässig, ein Sonderverfahrensrecht mit der EpiG-Berechnungsverordnung zu normieren.

Dass der Gesetzgeber die Erlassung eines Sonderverfahrensrechts für Ansprüche von Selbständigen an den Verordnungsgeber delegiert, scheint unzulässig (Art11 Abs2 und Art136 Abs2 B VG sprechen von Abweichungen in Gesetzen). Es ist auch nicht ersichtlich, dass eine Verfahrensbeschleunigung oder Vereinfachung im Regelungsbereich des §32 Epidemiegesetz mit sonstigen Maßnahmen einhergeht (vgl VfSlg 20.193/2017).

Eine reduzierte Ermittlungspflicht für Ansprüche von Selbständigen im Vergleich zu Ansprüchen von Dienstgebern von Unselbständigen scheint auch aus der Perspektive der Verfahrensdauer nicht geboten, weil der Gesetzgeber für beide Fälle dieselbe Entscheidungsfrist normiert und in beiden Kategorien fristgerechte aber auch verspätete Erledigungen ergehen. Zur Beschleunigung stünde Verfahrensparteien allenfalls eine Säumnisbeschwerde bzw ein Fristsetzungsantrag offen. Die mit BGBl. I Nr 21/2022 eingefügte und am 18.03.2022 in Kraft getretene Bestimmung des §49 Abs5 Epidemiegesetz, die die Ausdehnung von fristgerecht eingebrachten Anträgen während eines anhängigen Verfahrens auch nach Ablauf der (sonst üblichen Verjährungs-)Frist gemäß Abs1 und 2 ermöglicht, spricht vielmehr gerade nicht für eine Beschleunigung. Im Übrigen spricht diese Bestimmung für eine Mitwirkungspflicht und die Durchführung eines Ermittlungsverfahrens.

Ein Sonderverfahrensrecht scheint auch nicht durch tatsächliche Besonderheiten der gegenständlichen Anspruchskategorie (Selbständige) erforderlich oder gerechtfertigt (vgl VfSlg 19.969/2015).

Ein Vergleich des Einkommens mit einer Vorperiode (vgl Vorjahresperiode in §2 Z4 und 5 EpiG-Berechnungsverordnung) aus einem vorangegangenen Jahr ist zudem nicht geeignet, eine Aussage über eine kausale Erwerbsbehinderung oder einen konkreten zeitraumbezogenen Verdienstentgang zu stützen.

Soweit in Branchen Leistungen Zug-um-Zug erbracht und abgerechnet sowie vergütet werden (etwa bei Dienstleistern wie einem Friseur) mag ein solcher Vergleich naheliegender sein. In Branchen, in denen eine Abrechnung von Leistungen – im Beschwerdefall Honorarnoten eines Rechtsanwalts für Mandate/Aufträge, die sich auch auf länger laufende/dauernde Projekte beziehen– nicht zwingend in einem engen zeitlichen Zusammenhang zu tatsächlichen Leistungen, d.h. Handlungen des Selbständigen stehen, ist eine Aussage über einen zeitraumbezogenen Verdienstentgang während eines Absonderungszeitraumes anhand eines solchen Vergleiches nicht möglich. Schließlich ist zu bedenken, dass es regelmäßig neben einer gewissen Zeitspanne zwischen Leistung und Abrechnung auch ein Zahlungsziel, dass etwa zwei bis vier Wochen nach Erhalt/Zustellung einer Abrechnung liegt, gibt, sodass eine zeitliche Nähe von Absonderung und Einkommensrealisierung nicht gegeben ist.

Auch im Beschwerdefall werden Leistungen im Rahmen von Honorarnoten nicht in unmittelbarer zeitlicher Nähe zur Leistungserbringung abgerechnet und vergütet. Die zeitliche Verbindung/Nähe zu einem Absonderungszeitraum ist somit gelockert.

Im Übrigen wird nach der EpiG-Berechnungsverordnung ausgeblendet, dass sich Selbständige regelmäßig auch Hilfspersonal bedienen (entweder durch unmittelbar beschäftigte Dienstnehmer oder durch Subunternehmer). Jedenfalls ist nicht immer eine höchstpersönliche Leistungserbringung durch den Unternehmer gegeben, sodass dessen Absonderung alleine nicht zwingend einen wirtschaftlichen (Total-)Ausfall bedeuten muss, weil eben gewisse unternehmerische (Teil-)Tätigkeiten auch während solcher Zeiträume erbracht werden können, die dann (später) auch verrechnet werden können.

Ein vollständiger Erwerbsausfall bzw vollständiger Stopp der Erwerbstätigkeit in Form von Leistungen durch bzw für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts trat mit der Absonderung des Beschwerdeführers nicht ein.

Im Übrigen sagt eine Absonderung alleine nichts über eine Erwerbsbehinderung aus. Insbesondere durch digitale Arbeitsmöglichkeiten (etwa Telefonate und Gespräche per Videotelefone oder auch das Einbringen oder Empfangen von Schriftstücken im Wege des Elektronischen Rechtsverkehr) kann eine Erwerbstätigkeit, die nicht durch höchstpersönlichen (etwa Kunden-/Mandanten-)Kontakt erbracht wird, auch während einer Absonderung ausgeübt werden. Schließlich geht es bei einer Absonderung nicht um eine Arbeitsunfähigkeit oder Erkrankung, sondern es rechtfertigt jegliche Infektion oder auch nur der Infektionsverdacht eine Absonderung. Während ein Auftreten in Behörden- und Gerichtsverfahren für einen Abgesonderten nicht möglich ist, können verrechenbare Leistungen wie rechtliche Analysen sehr wohl auch während einer Absonderung erbracht werden. Recherchen und andere Arbeitsschritte für die Erteilung von Rechtsauskünften oder das Verfassen von Aufforderungsschreiben können ebenfalls auch während einer Absonderung erbracht werden.

Soweit eine höchstpersönliche Leistungserbringung durch bzw im unmittelbaren Kontakt mit dem selbständigen Unternehmer oder dessen Anwesenheit in der Betriebsstätte (hier Kanzlei) nicht erforderlich ist, ist dessen Absonderung alleine nicht zwingend Grund für einen wirtschaftlichen Ausfall. Änderungen in den Einkommensergebnissen sagen somit aber auch nichts über tatsächliche konkrete Erwerbsbehinderungen aus.

Soweit eine bloße Einkommensvergleichsrechnung von jeglichen weiteren Sachverhaltsermittlungen befreit, wird die Vergütung gemäß §32 Epidemiegesetz zu einer pauschalen Absonderungsprämie, die ohne Bezug zu jeder Relevanz der Absonderung für die Ausübung der Erwerbstätigkeit steht. Insofern scheint es auch unsachlich im Rahmen der Kausalitätsprüfung lediglich zu ermitteln, ob irgendein (noch so geringfügiger) Verdienstentgang eingetreten ist. Dies würde bedeuten, dass bereits bei Ausfall eines einzelnen 'Geschäftes' (Vertragsabschluss, Leistungserbringung und dergleichen) der volle Ersatz nach dem rechnerischen Ergebnis der EpiG-Berechnungsverordnung zustehen würde. Diese Ergebnisse stehen – wie auch der vorliegende Anlassfall zeigt – in keiner Relation zu den tatsächlichen Gegebenheiten.

Mit dem 'Berechnungstool' wurde im Anlassfall ein Verdienstentgang in Höhe von 22.541,81 Euro für 9 Kalendertage geltend gemacht; das sind 2.504,65 Euro pro Kalendertag bzw 3.756,97 Euro pro Werktag. Dem steht ausgehend von knapp 146.000,- Euro Jahreseinkünften ein Tagessatz von 400,- Euro pro Kalendertag gegenüber. Inwiefern hier eine plausible Relation zwischen dem tatsächlichen Einkommen und dem Ergebnis nach der EpiG Berechnungsverordnung bestehen soll, ist für das Verwaltungsgericht nicht ersichtlich. Auch der Beschwerdeführer konnte dies nicht aufklären; er selbst bezeichnete das Ergebnis des 'Berechnungstools' als großzügig bzw überraschend.

Ausgehend vom im Beschwerdefall angegebenen Stundensatz von 300,- Euro pro Stunde müssten 8,35 Stunden pro Kalendertag verrechnet werden, um auf einen Tagessatz von 2.504,65 Euro zu kommen bzw 12,52 Stunden pro Werktag um auf 3.756,97 Euro zu kommen. Aufgrund der Angaben des Beschwerdeführers kommen aber durchwegs (auch) niedrigere Stundensätze zur Anwendung, sodass jedenfalls nicht jede Stunde zu einem Stundensatz von 300,- Euro abgerechnet wurde; der Durchschnitt liegt offenkundig darunter. Es ist zudem notorisch, dass es auch gewisse Leerläufe gibt und nicht jeder einzelne Handgriff als 'Leistung' abgerechnet werden kann. Auch aus dieser Perspektive ist eine plausible Relation zwischen der tatsächlichen Einkommenslage und dem Ergebnis nach der EpiG Berechnungsverordnung nicht gegeben.

Diese zwei Rechnungen zeigen, dass die Ansätze der EpiG Berechnungsverordnung zu unplausiblen Ergebnissen führen und diese Ansätze schon dem Grunde nach ungeeignet sind.

Inwiefern Vergleichsrechnungen über zeitraumbezogene Abrechnungen oder Umsätze Rückschlüsse auf zeitraumbezogene Erwerbsbehinderungen wegen einer Absonderung zulassen, ist nicht nachvollziehbar. Zahlungen und Leistungen in einzelnen Zeitfenstern (wie etwa einer zehntägigen Absonderung) mögen zeitlich zusammentreffen, aber keinesfalls zwingend kausal miteinander verbunden sein.

Bezüglich der Leistungsfähigkeit während einer Absonderung scheinen auch die 'Freitestversuche' bemerkenswert. Der Versuch, eine Absonderung dadurch früher enden zu lassen, dass das Corona-Virus bei einem PCR-Test nicht nachgewiesen werden kann ('negatives' Ergebnis) oder der Ct-Wert über 30,0 liegt, ergibt nach der Lebenserfahrung nur dort Sinn, wo das Absonderungsende auch einen tatsächlichen Vorteil mit sich bringen würde. Wer ohnehin schwerer erkrankt und völlig dienstunfähig wäre, hätte hingegen wohl keinen Nutzen in einem Absonderungsende, wenn wegen Symptomen oder anderen Gründen ohnehin weiterhin ein Verlassen des Haushaltes o.Ä. geplant wäre. Soweit Freitestversuche (im vorliegenden Fall noch dazu täglich) unternommen werden, ist davon auszugehen, dass eine grundsätzliche Arbeitsfähigkeit und ein Erwerbswille vorgelegen sind.

Ansprüche für Absonderungen von selbständig Erwerbstätigen und von Dienstgebern unselbständiger Dienstnehmer werden auch insofern ungleich behandelt, als die Dienstnehmeransprüche im Detail danach berechnet werden, wie lange eine Absonderung gedauert hat. Eine rechnerische Berücksichtigung der tatsächlichen Dauer der Absonderung in Tagen ist bei der Durchrechnung sämtlicher Bezugsbestandteile vorzunehmen. Bei Unselbständigen sieht die EpiG Berechnungsverordnung (mit Ausnahme des im vorliegenden Fall nicht anwendbaren §3 Abs6 EpiG Berechnungsverordnung) keine Berücksichtigung der tatsächlichen Absonderungsdauer vor. Es ist demnach unbeachtlich, ob bei gleichen Ausgangszahlen für die Vergleichsrechnung gemäß §3 Abs1 EpiG-Berechnungsverordnung wie zu Beginn der 'Pandemie' üblich für 14 Tage oder später 10 Tage abgesondert wurde und ob ein 'Freitesten' vor Ablauf des Absonderungszeitraumes erfolgte (eine Möglichkeit, insofern früher die Absonderung zu 'beenden', ergab sich ab Beginn 2022 regelmäßig aus entsprechenden Nebenbestimmungen des Absonderungsbescheides).

Wieso die tatsächliche Absonderungsdauer bei Selbständigen (anders als bei unselbständigen Dienstnehmern) nicht relevant sein soll, ist für das Verwaltungsgericht nicht nachvollziehbar. Für sich betrachtet scheint eine solche Anspruchsberechnung vielmehr unsachlich. Die Ungleichbehandlung gegenüber Dienstnehmerabsonderungen bzw deren Vergütung scheint damit umso bedenklicher.

Wenn Auftraggeber/Mandanten im Absonderungsmonat Honorare für Leistungen aus Vormonaten überweisen, wären diese Leistungen bzw Zahlungseingänge zunächst grundsätzlich im Monat des Zahlungseingangs nach der Verordnung berechnungsrelevant (siehe §2 Z3 EpiG-Berechnungsverordnung: 'Ist-Einkommen' ist das Einkommen der Periode, in der die Erwerbsbehinderung angedauert hat'), allerdings wäre die Absonderung nicht kausal für diese Zahlung bzw eine im Vergleich allenfalls eintretende Einkommensminderung. Es gibt hingegen aber keine Grundlage nach der EpiG-Berechnungsverordnung die zeitlich (im Sinne der Kausalität) 'passende' Einkommensrealisierung aus einem Folgemonat zur Berechnung heranzuziehen oder Zahlungen auszutauschen. Ein später erzieltes Einkommen ist außerhalb des nach §2 Z3 EpiG-Berechnungsverordnung relevanten Zeitraumes. Längere Abrechnungsintervalle übersteigen die maßgeblichen Zeiträume der EpiG-Berechnungsverordnung.

Im Rahmen der EpiG-Berechnungsverordnung kommt es so zu einer Zufallsabhängigkeit von Zahlungseingängen. Inwiefern im Beschwerdefall ein Fortschreibungsquotient zum Ausgleich außergewöhnlicher Umstände oder einer wesentlichen Beeinflussung/Abweichung des rechnerischen Ergebnisses herangezogen werden müsste/könnte, ist nicht ersichtlich.

Es wäre nach den gegenständlich anwendbaren Bestimmungen der EpiG Berechnungsverordnung grundsätzlich auch möglich, dass ein negativer Wert aus der Vergleichsrechnung resultiert. Ein solches rechnerisches Ergebnis wäre aber ebenso ungeeignet eine Aussage über kausale Erwerbsbehinderungen wegen einer Absonderung zu stützen. Soweit trotz Absonderung und tatsächlicher Verdiensteinbußen ein im Vergleich wirtschaftlich besseres Gesamtergebnis erzielt wird, gebührt nach der EpiG-Berechnungsverordnung nämlich keine Vergütung obwohl ein Verdienstentgang in Form ausgefallener Arbeiten oder Leistungen vorliegen kann.

Ein Widerspruch zwischen Gesetz und Verordnung lässt sich zudem insofern erkennen, als §32 Abs4 Epidemiegesetz vom fortgeschriebenen Einkommen spricht. Dies wäre aus systematischen Gründen und vom Gesetzeszweck her das unmittelbar vor der Absonderung, aktuell erzielte Einkommen (die ErläutRV 1205 BIgNR sowie der AB 1234/BR d.B. XIII. GP zu BGBl. Nr 702/1974 enthalten keine Aussage zu §32 Abs4). §3 Abs1 EpiG-Berechnungsverordnung setzt hingegen grundsätzlich als Vergleichsgrundlage beim Vorjahreseinkommen an.

Es ist in diesem Zusammenhang auch fraglich, ob §32 Abs4 Epidemiegesetz hinreichend determiniert ist und nicht der Spielraum für den Verordnungsgeber zu groß ist. Der Spielraum scheint zudem durch die EpiG-Berechnungsverordnung überschritten zu sein.

Es scheint auch – abgesehen von dieser Gesetzeswidrigkeit der EpiG Berechnungsverordnung – unsachlich, eine Vorjahresperiode als Vergleichsmaßstab heranzuziehen, weil eine Saison- oder Jahreszeitenabhängigkeit des Einkommens der Ausnahme- und nicht der Regelfall ist. Zusätzlich ist zu bedenken, dass sich in einem Unternehmen binnen einen Jahres die wirtschaftlichen Verhältnisse ändern können, sodass alleine eine Heranziehung des unmittelbar absonderungsbezogenen Zeitraumes sachlich scheinen würde.

Die Berechnungsansätze der EpiG-Berechnungsverordnung, insbesondere §3 Abs1 EpiG-Berechnungsverordnung, sowie des §32 Abs4 Epidemiegesetz scheinen aus all diesen Gründen unsachlich und ungeeignet.

Die angefochtenen Bestimmungen sehen zur Zielerreichung völlig ungeeignete Mittel vor und führen zu sachlich nicht begründbaren Differenzierungen. Bereits vom Ansatz her sind die dargestellten Berechnungsansätze ungeeignet und unsachlich iSd Art7 Abs1 B VG (vgl VfSlg 17.932/2006; 18.147/2007).

Sachlich (als Alternative zum hier in Zweifel bezogenen System) wäre hingegen etwa bzw insbesondere eine einzelfallbezogene Nachweispflicht für tatsächlich zeitraumbezogene Leistungsausfälle. Durch eine konkrete Darstellung von Ausfällen, Leistungs-/Auftragsstornierungen o.Ä. könnte ein Ermittlungsverfahren zur Ermittlung und Berechnung des Vergütungsanspruches führen. Ein solches Ermittlungsverfahren nach den Grundsätzen des AVG scheint dem Verwaltungsgericht erforderlich und geeigneter, plausible Werte zu erzielen (zur Konsequenz im Fall der Aufhebung der EpiG-Berechnungsverordnung nochmals unten). Schließlich wird ein solches Verfahren ohne vereinfachte/abstrakte Berechnungsansätze auch bei den Ansprüchen nach §32 Abs3 Epidemiegesetz durchgeführt. Eine Privilegierung von selbständig Erwerbstätigen scheint unsachlich.

Losgelöst von den im Beschwerdefall anwendbaren Bestimmungen scheint es denkmöglich, dass beim Verfassungsgerichtshof von Amts wegen Bedenken hinsichtlich des gesamten §32 Epidemiegesetz (d.h. auch bezüglich nicht präjudizieller Detailregeln dieser Bestimmung) aufkommen.

Nach der Intention des Gesetzgebers sollten mit dem Epidemiegesetz finanzielle Ausgleichsmaßnahmen bei einer lokal begrenzten Ausbreitung eines Gesundheitsnotstandes getroffen werden, weil eine weitere räumliche Ausbreitung zum Wohl der Allgemeinheit verhindert werden sollte. Einerseits war in der Stammfassung BGBl Nr 186/1950 der Personenkreis stark eingeschränkt, andererseits wurde auch mit der Öffnung im 'Interesse des Gleichheitsgebotes' (ErläutRV 1205 BIgNR XIII. GP 3) mit BGBl Nr 702/1974 nicht an flächendeckende 'Lockdowns' gedacht. Bei einer im gesamten Bundesgebiet bestehenden 'Pandemie', die nicht nur geografisch, sondern auch bezogen auf Personen-, Unternehmens- oder Branchengruppen ohnehin eine allgemeine Betroffenheit mit sich bringt, wäre es nicht in der Intention des Gesetzgebers flächendeckend Entschädigungen auszuzahlen. Anders als bei einer begrenzten bzw spezifischen Betroffenheit scheint in der gegenständlichen Konstellation die Anwendung eines Gießkannenprinzips nicht geboten.

Bei dem Anlassfall handelt es sich auch um keinen Härtefall und keine Ausnahmekonstellation. Die konkreten Erwerbsumstände des Beschwerdefalles sind nicht unüblich. Zu anderen Branchen wurden bereits Anträge zur EpiG Berechnungsverordnung sowie §32 Abs4 und 6 Epidemiegesetz an den Verfassungsgerichtshof gestellt. So wurde zur hg. GZVGW-109/007/8860/2023 ein Antrag betreffend den Anlassfall einer Fachärztin und zur GZVGW 109/007/9052/2023 ein Antrag betreffend den Anlassfall eines Notars, mit anderen Einkommens-/Abrechnungssystemen zu in weiten Teilen, aber nicht durchgehend identischen Bedenken vorgelegt. Auch wenn dort eine im Detail andere Berechnungsvariante zur Anwendung gelangt, stellen sich dieselben Bedenken gegen die EpiG-Berechnungsverordnung bzw §32 Abs4 und 6 Epidemiegesetz. Zur hg. GZ109/007/10214/2023 wurde bereits ein Anlassfall betreffend Rechtsanwälte vorgelegt.

Zusammengefasst ist das Verwaltungsgericht der Auffassung, dass die Berechnungsansätze der EpiG Berechnungsverordnung sowie des §32 Abs4 Epidemiegesetz, unsachlich, gesetz- und verfassungswidrig sind."

3. Die Bundesregierung hat in dem zu V351/2023, G878/2023 protokollierten Verfahren eine Äußerung erstattet. In den zu V346/2023, G799/2023, zu V347/2023, G800/2023, zu V348/2023, G801/2023 und zu V352/2023, G917/2023 protokollierten Verfahren erstattete die Bundesregierung ebenfalls Äußerungen, in denen sie auf ihre Äußerung in dem zu V351/2023, G878/2023 protokollierten Verfahren verwies. In diesen Äußerungen wird die Zulässigkeit der Gesetzesprüfungsanträge bestritten und den im Antrag erhobenen Bedenken in der Sache wie folgt entgegengetreten (ohne die Hervorhebungen im Original):

"1. Zu den Bedenken im Hinblick auf das Legalitätsprinzip:

1.1. Das antragstellende Verwaltungsgericht führt einen möglichen Verstoß gegen das Legalitätsprinzip des Art18 Abs2 B VG ins Treffen. So sei fraglich, ob §32 Abs4 EpiG, wonach als Bemessungsgrundlage für den Verdienstentgang selbständig erwerbstätiger Personen (und Unternehmen) das vergleichbare fortgeschriebene wirtschaftliche Einkommen heranzuziehen ist, hinreichend determiniert sei und dem verordnungserlassenden Organ im Sinne des §32 Abs6 nicht einen zu großen Spielraum einräume (siehe Seite 23 des Antrags).

1.2. Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist der Gesetzgebung bei staatlichen Beihilfen, selbst wenn sie hoheitlich gewährt werden (zur Familienbeihilfe vgl VfSlg 8605/1979 und 14.694/1996; zur Studienbeihilfe vgl VfSlg 6859/1972, 12.641/1991 und 19.105/2010), sowie bei der Beurteilung sozialer Bedarfslagen und daran knüpfender, hoheitlich gewährter Maßnahmen (zum Familienlastenausgleichsgesetz 1967 vgl VfSlg 5972/1969 und 14.694/1996; zur Ausgleichszulage vgl VfSlg 18.885/2009) generell ein weiter Gestaltungsspielraum eröffnet (zum Studienabschluss-Stipendium, auf das kein Rechtsanspruch besteht vgl VfSlg 18.638/2008) (VfGH 5.10.2023, G108/2022 ua, V139/2022). Im Hinblick darauf und auf den Umstand, dass bei finanziellen Maßnahmen zur Abfederung negativer wirtschaftlicher Auswirkungen der COVID 19 Pandemie oftmals rasches Handeln und flexible Anpassungen erforderlich sein werden, ist es nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden, wenn die Gesetzgebung der Vollziehung entsprechende Spielräume bei der Gewährung der unterschiedlichen finanziellen Maßnahmen einräumt (vgl zuletzt VfGH 5.10.2023, G108/2022 ua, V139/2022 ua zu §3b Abs3 ABBAG-Gesetz, BGBl I Nr 51/2014, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I Nr 228/2021). Dies gilt aus Sicht der Bundesregierung auch für die Vergütung von Verdienstentgängen nach §32 EpiG.

1.3. Das Epidemiegesetz 1950 enthält keine Begriffsbestimmung des 'vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens'. Die Verwendung unbestimmter Gesetzesbegriffe belastet eine Regelung jedoch noch nicht mit Verfassungswidrigkeit (vgl zB VfSlg 3981/1961, 18.550/2008, 19.530/2011 und 20.070/2016). Entscheidend ist vielmehr, ob der Anordnungsgehalt einer Regelung unter Heranziehung aller Auslegungsmethoden geklärt werden kann (vgl zB VfSlg 8395/1978, 10.296/1984, 13.785/1994, 18.821/2009, 19.530/2011, 20.476/2021). Nach Ansicht der Bundesregierung ist §32 EpiG einer Auslegung zugänglich und determiniert das verordnungserlassende Organ in einer Art18 Abs2 B VG entsprechenden Art und Weise.

1.4. Die Auffassung des antragstellenden Verwaltungsgerichts, wonach der in §32 Abs4 EpiG enthaltene Begriff des 'fortgeschriebenen Einkommens' bereits aus systematischen und teleologischen Überlegungen auf 'das unmittelbar vor der Absonderung, aktuell erzielte Einkommen' abstellen müsse (siehe Seite 23 des Antrags), kann von der Bundesregierung nicht geteilt werden. Nach dem Wortlaut der Bestimmung in Verbindung mit einer teleologischen, historischen und systematischen Interpretation ist §32 Abs4 EpiG vielmehr folgender Bedeutungsgehalt beizumessen:

1.4.1. Das Abstellen auf das 'vergleichbare fortgeschriebene Einkommen' als Bemessungsgrundlage in §32 Abs4 EpiG soll den Besonderheiten der – regelmäßig nach Saison und Auftragslage erheblichen Schwankungen unterworfenen – Einkommenssituation selbständig erwerbstätiger Personen und Unternehmen Rechnung tragen.

So lässt sich der einer selbständig erwerbstätigen Person bzw einem Unternehmen durch eine behördliche Maßnahme im Sinne des §32 Abs1 Z1 bis 7 EpiG tatsächlich erwachsene Verdienstentgang aus der konkreten verminderten Auftragslage allein in der Regel nicht hinreichend abbilden. Das Abstellen auf ein vergleichbares wirtschaftliches Einkommen eröffnet daher die Möglichkeit der Zugrundelegung von Vergleichszeiträumen (vgl in diesem Sinne Keisler/Hummelbrunner in Resch, Corona-HB 1.06 Kap. 1 Rz. 129).

1.4.2. In Übertragung der im Einkommensteuerrecht geregelten 'Fortschreibung' auf das Einkommen im Sinne des (dem §32 EpiG als Vorbild dienenden, siehe dazu bereits Punkt I.3.2.) §52b Abs4 TSG in der Fassung der Tierseuchengesetznovelle 1974 hat der Verwaltungsgerichtshof aus der Wendung 'fortgeschriebenes Einkommen' die Verpflichtung zur Wahrnehmung von Änderungen gegenüber einem Vergleichszeitpunkt oder einem Stichtag abgeleitet (vgl VwGH 28.10.1975, 1223/75).

1.4.3. Zur Auslegung des Begriffs des 'wirtschaftlichen Einkommens' hat der Verwaltungsgerichtshof weiters aus den Erläuterungen (siehe dazu bereits Punkt I.3.2.3.2.) und dem Gesamtzusammenhang insbesondere des §52b TSG geschlossen, dass bei der Berechnung der Entschädigung nach dem Tierseuchengesetz auf die tatsächlich verminderten Einnahmen Rücksicht zu nehmen ist. Aufwendungen, die während der Sperre eines Betriebes gar nicht entstanden seien, würden hingegen keine Minderung eines Einkommens darstellen und seien daher bei der Ermittlung des entgangenen wirtschaftlichen Einkommens und somit bei der Bemessung der Entschädigung nicht zu berücksichtigen (vgl abermals VwGH 28.10.1975, 1223/75). Dieser Bedeutungsgehalt ist auf Grund der bereits dargelegten Entstehungsgeschichte des §32 EpiG auch der Bemessungsgrundlage des §32 Abs4 EpiG zu Grunde zu legen.

1.4.4. In diesem Sinne hat auch der Verfassungsgerichtshof in Zusammenhang mit Entschädigungsansprüchen gemäß §32 Abs1 Z5 in Verbindung mit §20 EpiG in Folge der Schließung von Seilbahn- und Beherbergungsbetrieben bereits mehrfach festgehalten, dass §32 EpiG die dadurch tatsächlich eingetretenen Vermögensnachteile auszugleichen beabsichtigt (vgl VfGH 3.3.2022, V319/2021 und jeweils vom 17.3.2022, V15/2022 ua; V20/2022 ua; V37/2022 ua; V88/2022 ua; V95/2022; V101/2022 ua; V117/2022 sowie V125/2022).

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Zusammenhang mit der EpiG Berechnungsverordnung überdies ausgeführt, dass darin die Intention der Gesetzgebung des Epidemiegesetzes 1950 zum Ausdruck komme, wonach der durch eine behördliche Maßnahme im Sinne des §32 Abs1 Z1 bis 7 EpiG tatsächlich erlittene Einkommensverlust zu ersetzen ist. Dies zeigt sich nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes etwa bei der Festlegung des Fortschreibungsquotienten, der die wirtschaftliche Entwicklung berücksichtigen soll (vgl §4 Abs1 der EpiG-Berechnungsverordnung), oder bei der Definition der Vorjahresperiode als jenen Zeitraum, welcher dem Zeitraum der Erwerbsbehinderung entspricht, wodurch saisonale Schwankungen mitberücksichtigt werden können. Das der Verordnung zu Grunde liegende Berechnungsmodell zeige, dass die von der Erwerbsbehinderung betroffene, selbständig erwerbstätige Person oder das Unternehmen finanziell so gestellt werden soll, als habe die Erwerbsbehinderung nicht stattgefunden. Die gegenteilige Ansicht hätte nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes zur Folge, 'dass das Risiko der selbständigen Tätigkeit für Fälle wie dem vorliegenden voll zum Tragen käme; es soll durch §32 EpiG jedoch der Verdienstentgang aufgrund einer staatlich gesetzten Maßnahme – und zwar für jeden Tag einer behördlichen Verfügung (vgl §32 Abs2 EpiG) – vergütet werden, welche bewirkte, dass die selbstständige Tätigkeit verhindert oder behindert wurde' (vgl VwGH 6.7.2023, Ro 2023/07/0002).

Das durch §32 Abs6 EpiG ermächtigte verordnungserlassende Organ hat demnach bei einer allfälligen Konkretisierung der in §32 Abs4 EpiG zu Grunde gelegten Berechnungsansätze im Hinblick auf die Höhe der Entschädigung für selbständig Erwerbstätige sowie Unternehmen zu beachten, dass nach dem Willen der Gesetzgebung möglichst der durch eine Maßnahme im Sinne des §32 Abs1 Z1 bis 7 EpiG verursachte tatsächliche Verdienstentgang ersetzt werden soll. Dabei ist die jeweilige Unternehmensentwicklung durch die Änderungen gegenüber einem – näher festzulegenden – geeigneten Vergleichszeitpunkt abzubilden.

1.5. §32 Abs4 EpiG ist nach Auffassung der Bundesregierung daher im Sinne des Art18 B VG hinreichend bestimmt.

2. Zu den Bedenken im Hinblick auf Art11 Abs2 und Art136 Abs2 B VG:

2.1. In Bezug auf die Verordnungsermächtigung des §32 Abs6 EpiG stellt das antragstellende Verwaltungsgericht eine unzulässige Delegation der Gesetzgebung an das verordnungserlassende Organ hinsichtlich der Erlassung eines 'Sonderverfahrensrechts' bzw einen Verstoß gegen Art11 Abs2 und Art136 Abs2 B VG in den Raum (siehe Seite 17 f des Antrags).

2.2. §32 Abs6 EpiG determiniert primär die materielle Tätigkeit der vollziehenden Bezirksverwaltungsbehörden:

2.2.1. §32 Abs6 EpiG (und daran anknüpfend die EpiG-Berechnungsverordnung) ermächtigt zur Erlassung näherer Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs, wenn und soweit dies zur Gewährleistung einer einheitlichen Verwaltungsführung erforderlich ist. In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung zu §32 Abs4 EpiG wiederholt klargestellt, dass die EpiG-Berechnungsverordnung nur Grundsätze der Berechnung festlegt. Demnach ist '[d]er Berechnung des Verdienstentgangs [...] das "Einkommen" während jener Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat ('Ist-Einkommen'), aber auch jenes während der Vorjahresperiode, sowie in der Regel – zur Ermittlung des Fortschreibungsquotienten – jenes in mehreren Referenzzeiträumen zu Grunde zu legen' (vgl VwGH 6.7.2023, Ro 2023/07/0002 mwN).

Der Verwaltungsgerichtshof führt zutreffend aus, dass die EpiG-Berechnungsverordnung dabei dem Grundgedanken des EpiG Rechnung trägt, wonach der tatsächliche Einkommensverlust zu ersetzen ist. Dies zeigt sich etwa anhand des Fortschreibungsquotienten, der die wirtschaftliche Entwicklung berücksichtigen soll (vgl §4 Abs1 der EpiG-Berechnungsverordnung), oder bei der Bezugnahme auf die Vorjahresperiode als maßgeblichem Vergleichszeitraum, wodurch saisonale Schwankungen mitberücksichtigt werden können (vgl wiederum mwN VwGH 6.7.2023, Ro 2023/07/0002).

Auch den Gesetzesmaterialien (siehe dazu bereits Punkt I.3.3.1.) ist zu entnehmen, dass die Regelung dazu dienen sollte, eine österreichweit einheitliche Verwaltungsführung zu gewährleisten, was im Hinblick auf die möglichst rasche Bearbeitung unzähliger Vergütungsanträge und die Komplexität der jeweils anzustellenden Beurteilung insbesondere in Bezug auf die Vergütungsansprüche selbständiger Personen und Unternehmen auch erforderlich war. Diese Intention der Gesetzgebung kommt im Übrigen auch im Erlass des BMSGPK 'COVID 19, Kostentragung des Bundes gemäß EpG 1950 – 2. Erlass: Vollziehung der Berechnung des Verdienstentgangs gemäß EpG 1950' (siehe dazu bereits Punkt I.3.2.) deutlich zum Ausdruck.

2.2.2. Demgegenüber verfolgt §32 Abs6 EpiG nicht den Zweck, das von den Verwaltungsbehörden bzw Verwaltungsgerichten anzuwendende Verfahrensrecht auszuhebeln oder zu ändern, sondern sieht nur vor, dass der in §32 Abs4 EpiG grundsätzlich geregelte materiellrechtliche Anspruch näher konkretisiert werden kann.

Die im Antrag angesprochenen Ermittlungspflichten der Verwaltungsgerichte bleiben daher – ebenso wie auch die übrigen Regelungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I Nr 33/2013, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I Nr 88/2023 – durch §32 Abs6 EpiG (sowie durch die EpiG-Berechnungsverordnung) unberührt. Demgemäß sind die Verwaltungsgerichte entgegen der Annahme des antragstellenden Verwaltungsgerichts auch nicht an die Bestätigung der Richtigkeit der Berechnung durch einen unabhängigen Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Bilanzbuchhalter nach §6 Abs2 der EpiG-Berechnungsverordnung gebunden, sondern unterliegt die Beurteilung der Plausibilität der erstatteten Angaben bzw des Berechnungsergebnisses vielmehr der freien Beweiswürdigung der Verwaltungsgerichte. Vergleichbares gilt im Übrigen für die Ermittlungspflichten der Verwaltungsbehörden.

In diesem Sinne hat auch der Verwaltungsgerichtshof im Zusammenhang mit der EpiG-Berechnungsverordnung bereits ausgesprochen, dass etwa die unterlassene Beibringung von Unterlagen im Rahmen der freien Beweiswürdigung bei der Sachentscheidung Berücksichtigung finden kann (vgl VwGH 5.5.2023, Ra 2023/09/0022 mwN).

Aus diesem Grund verfängt nach Ansicht der Bundesregierung auch nicht der Verweis des antragstellenden Verwaltungsgerichts auf die Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes VfSlg 19.969/2015 und 20.193/2017, da diese verfahrensrechtliche Bestimmungen betrafen, die Abweichungen von §13 Abs1 (Ausschluss der aufschiebenden Wirkung) bzw §7 Abs4 VwGVG (verkürzte Beschwerdefrist) vorsahen.

Wie das antragstellende Verwaltungsgericht im Übrigen richtig annimmt (siehe Seite 17 f des Antrags), hatte die Fristverlängerung des §49 Abs5 EpiG ausweislich der Materialien (siehe dazu bereits Punkt I.3.3.5.) auch nicht die Verfahrensbeschleunigung zum Zweck, sondern sollte bewirken, dass fristgerecht eingebrachte Ansprüche während eines anhängigen Verfahrens auch nach Ablauf der Frist gemäß Abs1 und 2 zur Geltendmachung auf Vergütung von Verdienstentgang, die auf einer nach §32 Abs6 EpiG erlassenen Verordnung beruhen, der Höhe nach ausgedehnt werden können. Demgegenüber diente §49 Abs3 EpiG, mit dem eine Entscheidungsfrist der Behörden binnen zwölf Monaten nach Einlangen der Vergütungsanträge gemäß §32 normiert wurde, der – aufgrund der zahlreichen Anträge unbedingt erforderlichen – Entlastung der Bezirksverwaltungsbehörden.

2.3. Selbst wenn man die Auffassung vertreten wollte, dass §32 Abs6 EpiG (auch) das Verwaltungsverfahrensrecht im Hinblick auf die Durchführung des Ermittlungsverfahrens näher determiniert, wird darauf hingewiesen, dass die §§39 bis 55 AVG gemäß §39 Abs1 und 2 AVG bloß subsidiär anwendbar sind, weshalb davon 'abweichende' Bestimmungen in Verwaltungsvorschriften nicht am Maßstab des Art11 Abs2 B VG zu messen sind (vgl Hengstschläger/Leeb, AVG §39 Rz. 2 mwN [Stand 1.4.2021, rdb.at]).

2.4. §32 Abs6 EpiG erweist sich daher nach Ansicht der Bundesregierung im Hinblick auf die Vorgaben des Art11 Abs2 (und Art136 Abs2) B VG als unbedenklich.

3. Zu den Bedenken im Hinblick auf das Sachlichkeitsgebot:

3.1. Das antragstellende Verwaltungsgericht wirft die Frage auf, ob den unterschiedlichen Berechnungsgrundsätzen des §32 Abs3 und 4 EpiG eine unsachliche Differenzierung zwischen unselbständigen und selbständigen Erwerbstätigen zu Grunde liegt.

3.2. Der Gleichheitssatz bindet auch die Gesetzgebung (vgl VfSlg 13.327/1993, 16.407/2001). Er setzt ihr insofern inhaltliche Schranken, als er verbietet, unsachliche, durch tatsächliche Unterschiede nicht begründbare Differenzierungen und eine unsachliche Gleichbehandlung von Ungleichem (vgl VfSlg 17.315/2004, 17.500/2005) sowie sachlich nicht begründbare Regelungen zu schaffen (vgl VfSlg 14.039/1995, 16.407/2001). Innerhalb dieser Schranken ist es der Gesetzgebung jedoch von Verfassung wegen nicht verwehrt, ihre (sozial)politischen Zielvorstellungen auf die ihr geeignet erscheinende Art zu verfolgen (vgl VfSlg 13.576/1993, 13.743/1994, 15.737/2000, 16.167/2001, 16.504/2002). Dabei ist unter der Sachlichkeit einer Regelung nicht deren 'Zweckmäßigkeit' zu verstehen.

Der Verfassungsgerichtshof kann der Gesetzgebung nur entgegentreten, wenn diese Ziele verfolgt, die keinesfalls als im öffentlichen Interesse liegend anzusehen sind (zB VfSlg 17.315/2004 mwN, 19.933/2014). Die Gesetzgebung kann im Rahmen ihres rechtspolitischen Gestaltungsspielraumes einfache und leicht handhabbare Regelungen treffen und darf bei der Normsetzung generalisierend von einer Durchschnittsbetrachtung ausgehen und auf den Regelfall abstellen (vgl VfSlg 13.497/1993, 15.850/2000, 16.048/2000, 17.315/2004 und 17.816/2006, 19.722/2012, jeweils mwN) sowie auch Härtefälle in Kauf nehmen (vgl VfSlg 16.771/2002 mwN). Ob das Ergebnis einer Regelung in allen Fällen als befriedigend empfunden wird, kann nicht am Maßstab des Gleichheitssatzes gemessen werden (vgl VfSlg 14.301/1995, 15.980/2000, 16.814/2003).

3.3. Der Gesetzgebung wird im Hinblick auf staatliche Unterstützungsmaßnahmen bei der Bekämpfung der wirtschaftlichen Auswirkungen der COVID-19-Pandemie ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt (siehe die Ausführungen unter Punkt III.1.2.). Nach Auffassung der Bundesregierung hat die Gesetzgebung diesen Spielraum bei der Ausgestaltung der jeweiligen Berechnungsgrundlagen des §32 Abs3 und 4 EpiG nicht überschritten:

3.3.1. Die Ansprüche einer selbständig erwerbstätigen Person (sowie eines Unternehmens) im Sinne des §32 Abs4 EpiG und einer in einem Arbeitsverhältnis stehenden Person im Sinne des Abs3 leg. cit. vereint, dass sie jeweils darauf abzielen, den tatsächlichen, durch eine Maßnahme nach §32 Abs1 verursachten Verdienstentgang zu ersetzen (siehe zu Abs4 bereits Punkt III.1.4.3. f). Dessen ungeachtet unterscheiden sie sich jedoch nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sowohl in ihrer Ausgestaltung als auch ihrer Berechnung grundlegend voneinander:

Der Anspruch eines selbstständig Erwerbstätigen bzw eines Unternehmens gemäß §32 Abs4 EpiG ist nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen. Für die Berechnung (nur) solcher Ansprüche ist die auf §32 Abs6 EpiG gestützte EpiG-Berechnungsverordnung maßgeblich. Für die Vergütung von Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ist §32 Abs3 EpiG maßgeblich, wonach der dem Arbeitnehmer gebührende Vergütungsbetrag vom Arbeitgeber an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen ist, wobei der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber übergeht. Bei dem einem Arbeitnehmer ausgezahlten Vergütungsbetrag handelt es sich begrifflich nicht um Entgelt, sondern um eine auf einem öffentlich-rechtlichen Titel beruhende Entschädigung (Vergütung) des Bundes, für die der Arbeitgeber in Vorlage tritt (vgl zuletzt VwGH 6.9.2023, Ro 2022/03/0046 mwN).

3.3.2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist die Gesetzgebung durch den Gleichheitssatz nicht daran gehindert, verschiedene Sachverhalte in verschiedenen Ordnungssystemen zu regeln. Verschiedene Ordnungssysteme müssen sich nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes in der Regel auch nicht miteinander vergleichen lassen. Bei nichtselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit handelt es sich um grundlegend verschiedene Ordnungssysteme (vgl etwa im Zusammenhang mit dem Sozialversicherungsrecht VfSlg 6004/1969, 10.030/1984). Die Ungleichbehandlung wesentlich verschiedener Einkommensarten ist gleichheitsrechtlich nicht bedenklich (vgl Pöschl in Merten/Papier/Kucsko-Stadlmayer [Hrsg.], Handbuch der Grundrechte VII/1 2 , 2014, §14 Rz. 62 mwN; Holoubek in Korinek/Holoubek [Hrsg.], Österreichisches Bundesverfassungsrecht. Kommentar, Art7 Abs1 Sätze 1 und 2 B VG, 14. Lfg. 2018, Rz. 265). Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes schließe der Gleichheitssatz insbesondere nicht aus, dass die Verschiedenheit der einzelnen Einkunftsarten auch Unterschiede steuerlicher Art bedingen. Der Bezug von Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit (etwa aus einem Angestelltenverhältnis) weise gegenüber dem Bezug von anderen Einkünften Unterschiede auf, weshalb es der Gesetzgebung auch nicht verwehrt sei, diese Einkunftsarten verschieden zu behandeln (vgl VfSlg 8487/1979 mwN, 10.424/1985).

Nach Auffassung der Bundesregierung lässt sich diese zum Steuerrecht ergangene Rechtsprechung auch auf die Regelung der Vergütung des Verdienstentgangs übertragen. Selbständig erwerbstätige Personen und nichtselbständig erwerbstätige Personen sind aufgrund der wesentlich verschiedenen Einkommensarten auch in Bezug auf die angefochtenen Bestimmungen grundsätzlich keinem Vergleich zugänglich:

Während Unselbstständige – zumindest Arbeiter und Angestellte sowie dienstnehmerähnliche freie Dienstnehmer – ein im Wesentlichen im Vorhinein feststehendes auf vertraglicher Basis gebührendes Entgelt erhalten, ist dies im Bereich der Selbstständigen nicht der Fall. Diese haben mitunter stark schwankende Einkünfte, die dem Umstand geschuldet sind, dass Selbstständige das sogenannte 'Unternehmerrisiko' tragen. Um die Unternehmensentwicklung und somit die Höhe des Verdienstentgangs möglichst realitätsgetreu – und damit sachlich – abschätzen zu können, hat die Gesetzgebung in §32 Abs4 EpiG die Bemessung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen vorgesehen (siehe hiezu bereits Punkt III.1.4.1.). Würde lediglich auf die Einkommensausfälle im Absonderungszeitraum – ähnlich wie dies bei Unselbstständigen der Fall ist – abgestellt, so würden damit die Besonderheiten der selbständigen Erwerbstätigkeit nicht berücksichtigt. Dies würde mitunter zu eher willkürlichen Verdienstentgängen führen, die die Unternehmensentwicklung unter Umständen nicht widerspiegeln. Die Gesetzgebung nimmt hier auf den Umstand Bedacht, dass die unternehmerische Tätigkeit gewissen Schwankungen unterliegt. Das Epidemiegesetz 1950 berücksichtigt daher die Unterschiede, die in der Einkommensstruktur zwischen Selbstständigen und Unselbstständigen liegen. Der Gesetzgebung kann daher keine Verletzung des Gleichheitsgebotes vorgeworfen werden, wenn sie die verschiedenen Einkunftsarten in Bezug auf die Bemessung des Verdienstentganges unterschiedlich behandelt.

3.3.3. Die getroffene Differenzierung ist nach Ansicht der Bundesregierung angesichts der aufgezeigten Unterschiede im Tatsächlichen zwischen selbständigen und unselbständigen Erwerbstätigen gerechtfertigt. Mit diesen Unterschieden hat sich auch der Verwaltungsgerichtshof bereits in zahlreichen Entscheidungen auseinandergesetzt und gegen die verschiedenen Berechnungsgrundsätze keine Bedenken erhoben (vgl dazu insbesondere VwGH 16.12.2021, Ra 2021/09/0214; 21.3.2022, Ra 2021/09/0235; 27.6.2022, Ra 2021/03/0301; 8.3.2023, Ra 2022/03/0239 und 14.6.2023, Ra 2023/09/0064).

In diesem Zusammenhang ist außerdem festzuhalten, dass die Grundsätze der Berechnung des Verdienstentgangs nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes noch nichts darüber aussagen, welcher Verlust nach den Regeln der Kausalität überhaupt ersatzfähig ist (vgl zur EpiG-Berechnungsverordnung VwGH 16.11.2021, Ro 2021/03/0018; 8.3.2023, Ra 2022/03/0239, zuletzt VwGH 12.10.2023, Ro 2023/09/0006; zum Erfordernis der Kausalität der Maßnahme siehe im Übrigen bereits Punkt I.3.2.1.). Zwar wird die Frage, ob eine behördliche Absonderung vorlag, ebenso wie deren zeitlicher Umfang durch den behördlichen Absonderungsbescheid bestimmt. Dieser entfaltet aber keine Bindungswirkung hinsichtlich der Kausalität eines geltend gemachten Verdienstentgangs (vgl VwGH 8.3.2023, Ra 2022/03/0239; 21.03.2023, Ra 2022/03/0233).

3.4. Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass die im Zusammenhang mit den Berechnungsgrundlagen für selbständige und unselbständig Erwerbstätige getroffene Differenzierung auf relevanten Unterschieden im Tatsächlichen beruht und aus Sicht der Bundesregierung somit auch nicht als unsachlich anzusehen ist.

4. Zusammenfassend wird daher festgehalten, dass die angefochtenen Bestimmungen nach Ansicht der Bundesregierung nicht verfassungswidrig sind."

4. Der Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz (im Folgenden: BMSGPK) hat als verordnungserlassende Behörde die Akten betreffend das Zustandekommen der angefochtenen Verordnung vorgelegt und in dem zu V351/2023, G878/2023 protokollierten Verfahren eine Äußerung erstattet. In den zu V346/2023, G799/2023, zu V347/2023, G800/2023, zu V348/2023, G801/2023 und zu V352/2023, G917/2023 protokollierten Verfahren erstattete der BMSGPK ebenfalls Äußerungen, in denen er auf seine Äußerung in dem zu V351/2023, G878/2023 protokollierten Verfahren verwies. In diesen Äußerungen wird die Zulässigkeit des Verordnungsprüfungsantrages wegen zu weiter Antragsfassung behauptet und den im Antrag erhobenen Bedenken in der Sache wie folgt entgegengetreten (ohne die Hervorhebungen im Original):

"1. Zur Systematik der EpiG-Berechnungsverordnung

Rechtsgrundlagen und Übersicht

1.1. Gemäß §32 Abs1 Epidemiegesetz 1950 (EpiG), BGBl Nr 186/1950, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl I Nr 69/2023, ist natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit durch eine der in Z1 bis 7 taxativ aufgezählten Maßnahmen ein Verdienstentgang entstanden ist. Gemäß §32 Abs4 EpiG ist für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen (in der Folge auch: 'Unternehmen') die Entschädigung für diesen Verdienstentgang nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.

Nach §32 Abs5 EpiG sind auf den gebührenden Vergütungsbetrag Beträge anzurechnen, die dem Vergütungsberechtigten wegen einer solchen Erwerbsbehinderung nach sonstigen Vorschriften oder Vereinbarungen sowie aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit zukommen. Gemäß §32 Abs6 EpiG kann der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister, wenn und soweit dies zur Gewährleistung einer einheitlichen Verwaltungsführung erforderlich ist, durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen.

1.2. Die gemäß §32 Abs6 EpiG erlassene EpiG-Berechnungsverordnung regelt ausweislich ihres §1 die Berechnung des Verdienstentgangs auf Grundlage des vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens selbständig erwerbstätiger Personen und Unternehmen nach §32 Abs4 EpiG. Sie setzt die Regelungsziele des §32 Abs1, 4 und 5 EpiG um und antwortet differenziert auf die Vielzahl unterschiedlicher Lebenssachverhalte, die sich im Zusammenhang mit der Vergütung des Verdienstentgangs selbständig Erwerbstätiger aufgrund variierenden Unternehmensaufbaus, unterschiedlicher Geschäftsentwicklung und individueller Kostenstrukturen stellen. Von zentraler Bedeutung dafür ist §3 EpiG Berechnungsverordnung, der den Regelfall der Berechnung sowie davon abweichende Fälle mittels eines Kaskadenprinzips aufschlüsselt ('Regel Ausnahme-Systematik', siehe in diesem Sinne auch VwGH 6.7.2023, Ro 2023/07/0002).

1.2.1. §3 Abs1 EpiG-Berechnungsverordnung normiert den Regelfall, wonach der Verdienstentgang jenem Betrag entspricht, um den das fortgeschriebene Einkommen aus derselben Periode des Vorjahres (Zieleinkommen) das Einkommen während dem oder den Monat(en) der Erwerbsbehinderung (Ist Einkommen) übersteigt.

Kann der Verdienstentgang nach §3 Abs1 EpiG-Berechnungsverordnung mangels Zieleinkommens nicht ermittelt werden, sieht §3 Abs3 einen Sonderfall der Berechnung vor: Der Verdienstentgang entspricht dem Betrag, um den das Ersatzzieleinkommen (das Einkommen während jenes Kalendermonats, der dem Kalendermonat, in dem die Erwerbsbehinderung begonnen hat, unmittelbar vorangegangen ist) das Ist-Einkommen während dem oder den Monat(en) der Erwerbsbehinderung übersteigt. Kann der Verdienstentgang auch nach §3 Abs3 EpiG Berechnungsverordnung – mangels ermittelbaren Ersatzzieleinkommens – nicht bestimmt werden, sieht die Auffangbestimmung des §3 Abs4 schließlich vor, dass der Verdienstentgang jenem Betrag entspricht, um den das durch geeignete Unterlagen glaubhaft zu machende voraussichtliche wirtschaftliche Einkommen das Ist-Einkommen während dem oder den Monat(en) der Erwerbsbehinderung übersteigt.

1.2.2. Die dargestellte Kaskadierung dient – in Entsprechung der gesetzlichen Vorgaben des §32 Abs6 EpiG – der weitgehenden Vereinheitlichung der Berechnungsmethodik. Die Schemata der EpiG-Berechnungsverordnung stellen insofern darauf ab, zum einen gleichgelagerte Fälle gleich zu behandeln, zum anderen in jedem Fall so weit wie angemessen nach einheitlichen Parametern vorzugehen und damit eine effiziente Abwicklung durch die vollziehenden Behörden trotz Berücksichtigung individueller Gegebenheiten zu gewährleisten.

Einheitlichkeit besteht dabei sowohl beim Heranziehen verfügbarer historischer Daten zur Ermittlung des vergleichbaren wirtschaftlichen Einkommens als auch beim Grundsatz der Fortschreibung des sohin ermittelten historischen Einkommens unter Berücksichtigung der Dauer der Erwerbsbehinderung und der im konkreten Fall existierenden Daten bei der Bestimmung angemessener Referenzwerte. Wo allerdings außergewöhnliche, den Antragsteller individuell betreffende Umstände vorliegen, reagiert die EpiG-Berechnungsverordnung in §4 Abs3 (vgl auch §3 Abs3) mit der Möglichkeit einer abweichenden Methode der Fortschreibung. Im Ergebnis wird durch diese konsequente, mehrfach gestufte Anwendung des Regel-Ausnahme-Prinzips die Rücksichtnahme auf individuelle Umstände ermöglicht, ohne die Vorteile der Vereinheitlichung bei der Datenerfassung und auswertung aufzugeben. Auch gewährleistet die EpiG Berechnungsverordnung damit die weitestreichende Vergleichbarkeit von Anträgen und Antragstellern für fiskalische Zwecke.

1.2.3. Mit der Novelle der EpiG-Berechnungsverordnung durch die Verordnung BGBl II Nr 151/2022 wurden unter anderem §3 Abs3 und Abs5 im Sinne einer Klarstellung novelliert und dem §3 die neuen Abs6 und 7 angefügt, die außerhalb dieses Kaskadenprinzips zur Anwendung kommen und die Antragstellung und Abwicklung von Vergütungsanträgen in Sachverhaltskonstellationen vereinfachen sollen, in denen die bereits angesprochene besondere Komplexität der Berechnung des Verdienstentgangs bei selbständig Erwerbstätigen nicht oder nur teilweise zum Tragen kommt.

§3 Abs6 EpiG-Berechnungsverordnung ermöglicht eine pauschalierte Festsetzung des Verdienstentgangs für Personen, die im Umsatzsteuerrecht als Kleinunternehmer qualifiziert werden können. §3 Abs7 ermöglicht den gezielten Ersatz der Kosten einer bestimmten, durch den Unternehmer getroffenen Maßnahme – und damit die Abkürzung des Berechnungsverfahrens – wenn die Auswirkungen der Erwerbsbehinderung auf den Verdienst den Kosten dieser Maßnahme entsprechen.

Die Erläuterungen (siehe Seite 1 der Erläuterungen zur Verordnung des BMSGPK, mit der die EpG 1950-Berechnungs-Verordnung geändert wird, BGBl II Nr 151/2022) halten dazu Folgendes fest:

'Zu Z2 bis 4 (§3)

Die ursprüngliche Fassung der Verordnung sah in §3 Abs3 vor, dass bei Unmöglichkeit der Ermittlung eines Einkommens während der Vorjahresperiode das Ersatzzieleinkommen heranzuziehen ist. Es sind allerdings Fälle denkbar, in denen ein Vergleich mit dem Ersatzzieleinkommen nicht zu einer angemessenen Ermittlung des Verdienstentgangs im Sinne der Verordnung sowie §32 Abs1 iVm Abs4 EpiG führt, weil der Vormonat kein tauglicher Ansatzpunkt für das fortgeschriebene wirtschaftliche Einkommen der betroffenen Person darstellt. Die Einfügung soll sicherstellen, dass in solchen Konstellationen analog zu §4 Abs3 eine Anpassung im Einzelfall erfolgen kann. Die Einfügung entspricht der bisherigen Behördenpraxis auf Grundlage von §32 Abs4 EpiG und soll zur Rechtsklarheit beitragen.

Seit Bestehen der Verordnung wurden zudem einige Fälle an die Behörden herangetragen, in denen Unternehmen in einem oder mehreren historischen, für die Berechnung des Verdienstentgangs maßgeblichen Zeiträumen vorübergehend zur Gänze nicht betrieben wurden. In solchen Fällen kann auf Grundlage einer starren Monatsbetrachtung kein angemessenes Einkommen ermittelt werden, weil sich das Ergebnis auf zu viele Tage verteilt. Die Einfügungen in §3 Abs5 bzw in §4 Abs1 ordnen daher an, dass Tage einer Betriebsniederlegung genauso wie eine unterschiedliche Anzahl an Kalendermonatstagen zu normalisieren sind. Diese Handhabung entspricht ebenfalls der bisherigen Behördenpraxis auf Grundlage von §4 Abs3, womit die Einfügung zur Rechtsklarheit beitragen soll und einen Gleichlauf für die Berechnung nach §3 Abs3 normiert.

Mit Abs6 und 7 werden zwei neue Varianten der Berechnung des Verdienstentgangs eingeführt, die zur Erleichterung für die Antragsteller und zur ökonomischen Abwicklung von Vergütungsanträgen beitragen sollen. Erstens wird für Kleinunternehmer im umsatzsteuerrechtlichen Sinn die Möglichkeit einer Pauschalierung vorgesehen, die sich der Höhe nach am 'angemessenen Unternehmerlohn' im Rahmen der Fixkostenzuschussrichtlinien orientiert. Auf die umsatzsteuerrechtliche Einordnung wird abgestellt, um die Pauschalierung als Erleichterung für Kleinunternehmer treffsicher zu machen und gleichzeitig an einen Umstand anzuknüpfen, der ohne Rückgriff auf historische Daten auskommt. Mit Abs7 wird die Möglichkeit für Antragsteller eingeführt, nur die Kosten angemessener Maßnahmen refundiert zu bekommen, wenn damit wesentliche Auswirkungen der Erwerbsbehinderung auf den Unternehmensbetrieb vermieden werden konnten. Dies trägt jenen Praxisfällen Rechnung, in denen etwa durch Vertretungspersonal eine Störung des Unternehmensbetriebs hintangehalten werden konnte. Wenn aber wegen solcher Maßnahmen keine relevante Umsatzveränderung im Kalendermonat der Erwerbsbehinderung anzunehmen ist, dann scheint es ineffizient, vom Antragsteller historische Einkommensnachweise zu verlangen.'

1.2.4. Im Sinne des durch den Gesetzgeber verfolgten Regelungsziels der Vereinheitlichung der Berechnungsmethodik determiniert die EpiG-Berechnungsverordnung (abseits der Optierung in die vereinfachenden Berechnungsmodalitäten des §3 Abs6 und 7) für jeden Antrag anhand der Dauer der Erwerbsbehinderung und der für das Unternehmen existierenden Daten eine einzige anwendbare Berechnungsvariante (mit Ausnahme der im Folgenden als 'Variante 5' dargestellten Wahl der vereinfachten Fortschreibung nach Verbraucherpreisindex). Diese Regel-Ausnahme-Systematik stellt sich im Detail wie folgt dar:

Berechnung des Verdienstentgangs gemäß §3 Abs1 EpiG-Berechnungsverordnung

Grundlegendes

1.3. Gemäß §3 Abs1 EpiG-Berechnungsverordnung ist zur Berechnung des Verdienstentgangs die Differenz zwischen dem nach §2 Z4 bestimmten Zieleinkommen (das mit dem Fortschreibungsquotienten multiplizierte Einkommen während der Vorjahresperiode) und dem nach §2 Z3 bestimmten Ist Einkommen (das Einkommen während jener Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat) zu bestimmen.

Im Rahmen des §3 Abs1 EpiG-Berechnungsverordnung als Regelfall wird damit das tatsächliche historische Einkommen in jenen Kalendermonaten des vorangegangenen Kalenderjahres fortgeschrieben, die den Kalendermonaten entsprechen, in denen die Erwerbsbehinderung im aktuellen Jahr zur Gänze oder zum Teil angedauert hat (Vorjahresperiode). Diese Fortschreibung, die der angemessenen Berücksichtigung der Entwicklung des wirtschaftlichen Ergebnisses im Vergleich zur Vorjahresperiode dient, erfolgt mittels Fortschreibungsquotienten im Sinne des §2 Z6 EpiG-Berechnungsverordnung.

Der Fortschreibungsquotient drückt gemäß §4 Abs1 zweiter Satz, erster Halbsatz EpiG-Berechnungsverordnung das Verhältnis des Einkommens im Referenzzeitraum zum Einkommen des Referenzzeitraumes im vorangegangenen Kalenderjahr aus. Für den Fall, dass sowohl im Referenzzeitraum als auch im Referenzzeitraum des vorangegangenen Kalenderjahres ein negatives Einkommen vorliegt, sowie für den Fall, dass zwar in keinem der beiden Referenzzeiträume, aber in der Vorjahresperiode ein negatives Einkommen vorliegt, ist bei der Fortschreibung des Einkommens der Vorjahresperiode der Kehrwert des Fortschreibungsquotienten anzusetzen (§4 Abs1 zweiter Satz, zweiter Halbsatz EpiG-Berechnungsverordnung).

1.4. Bei allen Schritten der Berechnung des Verdienstentgangs sind im Sinne einer taggenauen Bestimmung jene Unterschiede, die sich aus einer abweichenden Tageszahl der verglichenen Kalendermonate oder aus einer planmäßigen oder behördlich gemäß §32 Abs1 Z1, Z3 oder Z5 EpiG verfügten Niederlegung des Betriebs in den gegenständlichen Zeiträumen resultieren, nach §3 Abs5 (für das Einkommen) bzw §4 Abs1 dritter Satz (für den Fortschreibungsquotienten) EpiG Berechnungsverordnung herauszurechnen; diese Tage sind somit für eine taugliche Fortschreibung zu 'normalisieren'. Auf Grundlage dieser Bestimmungen ergeben sich die folgenden Berechnungsvarianten:

1.4.1. Variante 1: Berechnung gemäß §3 Abs1 iVm. §4 Abs2 Z1 EpiG Berechnungsverordnung

Im Fall einer Erwerbsbehinderung von bis zu 10 Kalendertagen und der Ermittlung des Fortschreibungsquotienten auf Basis eines Vorjahresvergleichs umfasst der Referenzzeitraum gemäß §4 Abs2 Z1 EpiG Berechnungsverordnung den letzten vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonat. Diese administrative Vereinfachung, dass bei einer Erwerbsbehinderung von bis zu 10 Kalendertagen ein Referenzzeitraum von einem Monat – statt zuvor zwei Monate – ausreicht und damit der Einkommensnachweis auf vier historische Perioden – statt zuvor sechs historische Perioden – reduziert wird, wurde mit der Novelle der EpiG Berechnungsverordnung, BGBl II Nr 2022/151 eingefügt.

Der Verdienstentgang berechnet sich wie folgt:

Der Fortschreibungsquotient ist durch Division des Einkommens im Referenzzeitraum durch das Einkommen des Referenzzeitraumes des vorangegangenen Kalenderjahres zu ermitteln.

Zur Ermittlung des Zieleinkommens ist das Einkommen der Vorjahresperiode (das Einkommen in den Kalendermonaten des vorangegangenen Kalenderjahres, die den Kalendermonaten entsprechen, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat) mit dem ermittelten Fortschreibungsquotienten zu multiplizieren.

Zur Berechnung der Höhe des Verdienstentgangs ist nunmehr das Ist Einkommen (das Einkommen während jener Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat) von dem zuvor ermittelten Zieleinkommen in Abzug zu bringen. Das Ergebnis entspricht dem Verdienstentgang gemäß §32 Abs1 EpiG.

1.4.2. Variante 1a: Berechnung gemäß §3 Abs1 iVm. §4 Abs2 Z2 EpiG Berechnungsverordnung

Im Fall einer Erwerbsbehinderung von 11 bis zu 30 Kalendertagen und der Ermittlung des Fortschreibungsquotienten auf Basis eines Vorjahresvergleichs umfasst der Referenzzeitraum gemäß §4 Abs2 Z2 EpiG Berechnungsverordnung die letzten zwei vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonate. Unter Berücksichtigung des längeren Referenzzeitraumes berechnet sich der Verdienstentgang nach dem zu Variante 1 erläuterten Verfahren, weshalb hiezu auf die Ausführungen unter Punkt III.1.4.1. verwiesen werden kann.

1.4.3. Variante 2: Berechnung gemäß §3 Abs1 iVm. §4 Abs2 Z3 EpiG Berechnungsverordnung

Im Fall einer Erwerbsbehinderung von 31 bis zu 60 Kalendertagen und der Ermittlung des Fortschreibungsquotienten auf Basis eines Vorjahresvergleichs umfasst der Referenzzeitraum gemäß §4 Abs2 Z3 EpiG-Berechnungsverordnung die vier letzten vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonate. Unter Berücksichtigung des längeren Referenzzeitraumes berechnet sich der Verdienstentgang wiederum nach dem zu Variante 1 erläuterten Verfahren (siehe Punkt III.1.4.1.).

1.4.4. Variante 3: Berechnung gemäß §3 Abs1 iVm. §4 Abs2 Z4 EpiG Berechnungsverordnung

Im Falle einer länger als 60 Kalendertage andauernden Erwerbsbehinderung und der Ermittlung des Fortschreibungsquotienten auf Basis eines Vorjahresvergleichs entspricht der Referenzzeitraum gemäß §4 Abs2 Z4 EpiG Berechnungsverordnung einem angemessenen, nach vollen Kalendermonaten bestimmten Zeitraum, der jedoch nicht weniger als die vier letzten vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonate umfassen darf. Die Beurteilung der Angemessenheit des vom Antragsteller gewählten Referenzzeitraums obliegt der zuständigen Behörde. Unter Berücksichtigung des angemessenen Referenzzeitraumes berechnet sich der Verdienstentgang abermals nach dem zu Variante 1 erläuterten Verfahren (siehe Punkt III.1.4.1.).

1.4.5. Die beiden nachstehenden Varianten 4 und 5 betreffen jene Fälle, in denen der Fortschreibungsquotient nicht nach §4 Abs1 und 2 EpiG Berechnungsverordnung berechnet wird, sondern vielmehr durch den Antragsteller bzw anhand des Verbraucherpreisindex festgesetzt wird:

1.4.5.1. Variante 4: Berechnung gemäß §3 Abs1 iVm. §4 Abs3 EpiG Berechnungsverordnung

Sofern eine Ermittlung des Fortschreibungsquotienten nach §4 Abs1 EpiG Berechnungsverordnung nicht möglich ist oder nicht zu einer angemessenen Berechnung des fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens führt, ist der Fortschreibungsquotient vom Antragsteller angemessen festzusetzen.

In §4 Abs3 EpiG Berechnungsverordnung werden zwei demonstrative Konstellationen (arg. 'insbesondere') genannt, in denen eine Anpassung des aufgrund §4 Abs1 und 2 berechneten Fortschreibungsquotienten typischerweise erforderlich ist. Zum einen sind das jene Fälle, in denen nur in einzelnen der in §4 Abs1 EpiG-Berechnungsverordnung genannten Zeiträumen (Referenzzeitraum, Referenzzeitraum des Vorjahres, Vorjahresperiode) ein positives Einkommen ermittelt werden kann, womit eine Bestimmung des Verhältnisses der historischen Werte zueinander (Division von positiven und negativen Zahlen) notwendig an der Intention des Verordnungsgebers sowie des Gesetzgebers vorbeigeht, der relativen Entwicklung des Unternehmens zu folgen. Zum anderen ist der Umstand erfasst, dass außergewöhnliche (also außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs liegende), den Antragsteller individuell betreffende Umstände (zB Unternehmenserweiterungen, -verkleinerungen oder -veränderungen) vorliegen und dieser Umstand im Referenzzeitraum plangemäß noch nicht vollständig wirksam wurde. Diese Umstände sind vom Antragsteller darzulegen und anhand geeigneter Unterlagen zu plausibilisieren.

Zunächst ist der Fortschreibungsquotient wie in den vorstehenden Varianten dargestellt gemäß §4 Abs1 und 2 EpiG Berechnungsverordnung zu berechnen. Ist der so berechnete Fortschreibungsquotient zur Fortschreibung nicht tauglich oder kann dieser gar nicht ermittelt werden, ist der Fortschreibungsquotient anzupassen, also unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse angemessen festzusetzen. Die weitere Berechnung des Verdienstentgangs erfolgt durch die bei Variante 1 (siehe Punkt III.1.4.1.) dargestellte Ermittlung des Zieleinkommens sowie durch die Ermittlung der Höhe des Verdienstentgangs durch Subtraktion des Ist-Einkommens vom Zieleinkommen.

1.4.5.2. Variante 5: Berechnung gemäß §3 Abs1 iVm. §4 Abs4 EpiG Berechnungsverordnung

Gemäß §4 Abs3 EpiG Berechnungsverordnung kann der Fortschreibungsquotient bei einem Einkommen während der Vorjahresperiode von minus EUR 10.000,00 bis höchstens EUR 10.000,00 anhand der durchschnittlichen Veränderung des von der Bundesanstalt Statistik Österreich für die Dauer der Erwerbsbehinderung verlautbarten Verbraucherpreisindex oder des an seine Stelle tretenden Index ('VPI') gegenüber der verlautbarten Indexzahl für die Vorjahresperiode festgesetzt werden.

Der Fortschreibungsquotient errechnet sich in diesem Fall durch Division des VPI für den Zeitraum der Erwerbsbehinderung durch den VPI der Vorjahresperiode. Für den Fall, dass der Zeitraum der Erwerbsbehinderung bzw der Vorjahresperiode mehrere Kalendermonate betrifft, hat bei der Ermittlung des VPI eine Durchschnittsbetrachtung zu erfolgen. Die weitere Berechnung des Verdienstentgangs richtet sich wiederum nach der bei Variante 1 (siehe Punkt III.1.4.1.) dargestellten Ermittlung des Zieleinkommens sowie der an gleicher Stelle ebenfalls dargestellten Ermittlung der Höhe des Verdienstentgangs durch Subtraktion des Ist-Einkommens vom Zieleinkommen.

1.4.6. Die beiden nachstehenden Varianten 6 und 7 betreffen Sonderfälle:

1.4.6.1. Variante 6: Berechnung gemäß §3 Abs3 EpiG Berechnungsverordnung

§3 Abs3 EpiG-Berechnungsverordnung trägt dem Umstand Rechnung, dass ein Einkommen während der Vorjahresperiode bei jungen Betrieben unter Umständen nicht oder nicht für die erforderliche Dauer existiert und somit der Verdienstentgang nicht aufgrund historischer Daten nach §3 Abs1 EpiG Berechnungsverordnung ermittelt werden kann. In diesem Fall wird der Verdienstentgang anhand der Differenz zwischen dem Ersatzzieleinkommen (das Einkommen während jenes Kalendermonates, der dem Kalendermonat, in dem die Erwerbsbehinderung begonnen hat, unmittelbar vorangegangen ist) und dem Ist-Einkommen ermittelt.

Führt der Vergleich mit dem Ersatzzieleinkommen nicht zu einer angemessenen Ermittlung des Verdienstentgangs im Sinne der EpiG-Berechnungsverordnung sowie des §32 Abs1 iVm. Abs4 EpiG, weil der Vormonat keinen tauglichen Ansatzpunkt für das fortgeschriebene wirtschaftliche Einkommen darstellt, hat – analog zu §4 Abs3 EpiG-Berechnungsverordnung – dem Gedanken der Fortschreibung folgend eine Anpassung im Einzelfall zu erfolgen. Wie unter Punkt III.1.4.5. ausgeführt sind damit allfällige außergewöhnliche, den Antragsteller individuell betreffende Umstände (zB Unternehmenserweiterungen, -verkleinerungen, -veränderungen) zu berücksichtigen und der anhand §3 Abs3 EpiG Berechnungsverordnung vorläufig ermittelte Verdienstentgang ist entsprechend anzupassen.

1.4.6.2. Variante 7: Berechnung gemäß §3 Abs4 EpiG-Berechnungsverordnung

§3 Abs4 EpiG-Berechnungsverordnung erfasst schließlich Fälle, in denen selbst ein Ersatzzieleinkommen nach §3 Abs3 EpiG Berechnungsverordnung nicht bestimmt werden kann. In diesen Fällen wird der Verdienstentgang durch Subtraktion des Ist-Einkommens von dem durch geeignete Unterlagen (zB mittels Planungsrechnung) glaubhaft gemachten voraussichtlichen wirtschaftlichen Einkommen während jener vollen Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat, ermittelt. Dabei wird eine Fortschreibung aufgrund begründeter Annahmen vorgenommen und muss das vergleichbare wirtschaftliche Einkommen aus unternehmensexternen Parametern bestimmt werden.

2. Zu den Bedenken im Hinblick auf das Sachlichkeitsgebot

2.1. Das antragstellende Verwaltungsgericht hegt im Wesentlichen Bedenken im Hinblick auf die Geeignetheit und Sachlichkeit der in der EpiG Berechnungsverordnung normierten 'Berechnungsansätze' (insbesondere des §3 Abs1 und Abs3, siehe dazu bereits Punkt II.1.2.) und moniert außerdem eine unsachliche Differenzierung zwischenunselbständigen und selbständigen Erwerbstätigen. Die 'Berechnungsansätze' der EpiG Berechnungsverordnung würden somit einen Verstoß gegen den in Art7 Abs1 B VG (sowie Art2 StGG) verankerten Gleichheitssatz darstellen.

2.2. Der Gleichheitssatz setzt dem Verordnungsgeber (vgl zur Prüfung von Verordnungsbestimmungen am Maßstab des Verfassungsrechts VfSlg 17.960/2006, 19.033/2010) insofern inhaltliche Schranken, als er verbietet, unsachliche, durch tatsächliche Unterschiede nicht begründbare Differenzierungen und eine unsachliche Gleichbehandlung von Ungleichem (vgl VfSlg 17.315/2004, 17.500/2005) sowie sachlich nicht begründbare Regelungen zu schaffen (vgl VfSlg 14.039/1995, 16.407/2001). Innerhalb dieser Schranken ist es dem Gesetzgeber (und dem Verordnungsgeber) jedoch von Verfassung wegen nicht verwehrt, ihre (sozial-)politischen Zielvorstellungen auf die ihm geeignet erscheinende Art zu verfolgen (vgl VfSlg 13.576/1993, 13.743/1994, 15.737/2000, 16.167/2001, 16.504/2002). Der Normsetzer kann im Rahmen seines rechtspolitischen Gestaltungsspielraumes einfache und leicht handhabbare Regelungen treffen und darf generalisierend von einer Durchschnittsbetrachtung ausgehen und auf den Regelfall abstellen (vgl VfSlg 13.497/1993, 15.850/2000, 16.048/2000, 17.315/2004 und 17.816/2006, 19.722/2012, jeweils mwN) sowie auch Härtefälle in Kauf nehmen (vgl VfSlg 16.771/2002 mwN). Ob das Ergebnis einer Regelung in allen Fällen als befriedigend empfunden wird, kann nicht am Maßstab des Gleichheitssatzes gemessen werden (vgl VfSlg 14.301/1995, 15.980/2000, 16.814/2003).

2.3. Nach den Vorgaben des Gesetzgebers ist im Rahmen einer Vergütung des Verdienstentgangs gemäß §32 EpiG der durch eine behördliche Maßnahme im Sinne des §32 Abs1 Z1 bis 7 tatsächlich verursachte Verdienstentgang zu ersetzen. Zum Inhalt der gesetzlichen Vorgaben des §32 wird Im Detail auf Punkt I.3. sowie auf Punkt III.1.4. der im Verfahren G878/2023 erstatteten Äußerung der Bundesregierung vom 13. Dezember 2023, GZ2023-0.846.672, verwiesen, die als Beilage 1 zum Inhalt der gegenständlichen Äußerung erhoben wird.

2.3.1. Durch das unter Punkt III.1.2. erläuterte Kaskadenprinzip setzt die EpiG Berechnungsverordnung den gesetzgeberischen Auftrag des §32 Abs6 EpiG um, nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung bzw Vergütung des Verdienstentgangs zu bestimmen. Diese Regelungen beziehen sich nach der Intention des Verordnungsgebers nur auf die Entschädigung für selbständig Erwerbstätige und Unternehmungen gemäß §32 Abs4 EpiG. Demgegenüber wurde für unselbständig Erwerbstätige die gesetzliche Regelung des §32 Abs3 EpiG als für sich hinreichend konkret erachtet, um eine einheitliche Vollziehung zu gewährleisten.

Der unterschiedliche gesetzliche Konkretisierungsgrad bei unselbständig und selbständig Erwerbstätigen ergibt sich aus den strukturellen Unterschieden im wirtschaftlichen Sachverhalt (so bereits VwGH 27.6.2022, Ra 2021/03/0301, 8.3.2023, Ra 2022/03/0239): Während unselbständig Erwerbstätige ein grundsätzlich prädeterminiertes Entgelt beziehen, das – wie vom Arbeitgeber konkret berechnet – unabhängig von der konkreten wirtschaftlichen Lage geschuldet ist und zu im Voraus bestimmten Terminen zur Auszahlung gelangt, ist das unternehmerische Einkommen selbständig Erwerbstätiger laufender Veränderung unterworfen und mit dem Risiko behaftet, durch makroökonomische, markt- oder betriebsimmanente bzw auf saisonaler Basis teilweise oder ganz auszufallen sowie auch negativ zu werden. In ökonomischen Begriffen sind unselbständig Erwerbstätige regelmäßig sogenannte Festbetragsgläubiger des Unternehmens, während sich bei selbständig Erwerbstätigen und Unternehmen mit Blick auf die Berechnung des Verdienstentgangs das Problem der Residualgläubigerschaft stellt – sie bekommen als Einkommen nämlich nur und zur Gänze 'das, was übrigbleibt'.

Zur Sachlichkeit der Differenzierung zwischen unselbständig Erwerbstätigen einerseits sowie selbständig Erwerbstätigen andererseits wird im Übrigen auf Punkt III.3. der im Verfahren G878/2023 erstatteten Äußerung der Bundesregierung vom 13. Dezember 2023, GZ2023-0.846.672 (Beilage 1), verwiesen. Zu der in Zusammenhang mit selbständig Erwerbstätigen und Unternehmen anzustellenden Vergleichsrechnung gemäß §3 Abs1 EpiG Berechnungsverordnung sowie zur Frage der Berücksichtigung der tatsächlichen Absonderungsdauer wird auf die Ausführungen unter Punkt III.2.10. verwiesen.

2.4. In Hinblick auf den Ersatz des Verdienstentgangs für selbständig Erwerbstätige muss als Folge der beschriebenen Volatilität des Einkommens (siehe dazu bereits Punkt III.2.3.1.) notwendig mit der Hypothese der wirtschaftlichen Unternehmensentwicklung im Zeitraum der Erwerbsbehinderung gearbeitet werden. Das EpiG antizipiert diesen Umstand, indem es in §32 Abs4 EpiG nicht auf spezifische vorangehende Perioden abstellt, sondern die Fortschreibung des vergleichbaren wirtschaftlichen Einkommens – also eine auf historischen Daten basierende Prognose – verlangt.

Die Bezugnahme auf das wirtschaftliche Einkommen (siehe zu dessen Bedeutungsgehalt abermals Punkt III.1.4. der im Verfahren G878/2023 erstatteten Äußerung der Bundesregierung vom 13. Dezember 2023, GZ2023-0.846.672, Beilage 1) ist dabei ausweislich der Gesetzesmaterialien so zu verstehen, dass damit zum einen das Produkt der unternehmerischen Tätigkeit (in Abgrenzung zu staatlichen Zuwendungen, vgl RV 1205 BlgNR 13. GP 3), und zum anderen und konkreter das gewöhnliche operative Ergebnis bereinigt um außerordentliche Posten sowie vor Abschreibungen und Steuern, siehe zur Vorbildregelung des §52b TSG RV 977 BlgNR 8. GP 14) gemeint ist.

2.4.1. Die EpiG-Berechnungsverordnung folgt diesem Konzept, indem sie im Sinne der Vergleichbarkeit die Bestimmung des historischen Einkommens aus demselben Unternehmen bzw Unternehmensteil und – wo möglich – für dieselben jahreszeitlichen Rahmenbedingungen anordnet, dabei die Parameter der Einkommensentwicklung mit Verweis auf das bereinigte EBITDA (siehe dazu Anlage A der EpiG-Berechnungsverordnung) regelt, sowie anhand der konkreten Unternehmensentwicklung ein hypothetisches, durch die Erwerbsbehinderung unbeeinflusstes Einkommen für den bzw die Monat(e) der Erwerbsbehinderung fortschreibt. Im Einzelnen fußt die Ermittlung des fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens auf mehreren Festlegungen des Verordnungsgebers, die sachlich der Komplexität der Berechnung des Verdienstentgangs bei selbständig Erwerbstätigen Rechnung tragen und Anforderungen stellen, die sowohl für die Antragsteller zumutbar sind als auch den Erfordernissen der Verwaltungsführung entsprechen.

Wie auch der Verwaltungs- und der Verwaltungsgerichtshof jüngst bestätigt hat, trägt die EpiG-Berechnungsverordnung damit der Intention des §32 EpiG, nämlich den tatsächlich erlittenen Einkommensverlust auszugleichen, umfassend Rechnung. Hierzu wird im Detail auf Punkt III.1.4.4. der im Verfahren G878/2023 erstatteten Äußerung der Bundesregierung vom 13. Dezember 2023, GZ2023 0.846.672 (Beilage 1), verwiesen.

2.4.2. Dass den Regelungen der EpiG-Berechnungsverordnung die gleichen Erwägungen zu Grunde liegen, die den Gesetzgeber im Hinblick auf §32 EpiG geleitet haben, kommt im Übrigen auch in der Novellierung des EpiG durch das Bundesgesetz BGBl I Nr 21/2022 zum Ausdruck. So wurde mit dem neu eingefügten §49 Abs5 EpiG (außer Kraft getreten mit 1. Juli 2023) die Ausdehnung der Höhe nach für fristgerecht eingebrachte Anträge zur Geltendmachung von Ansprüchen auf Grundlage einer nach §32 Abs6 erlassenen Verordnung ermöglicht. Damit hat der Gesetzgeber auf die EpiG-Berechnungsverordnung reagiert und implizit die dadurch erfolgte Konkretisierung der gesetzgeberischen Wertungen gebilligt.

Die der EpiG-Berechnungsverordnung zu Grunde gelegten Berechnungsgrundsätze erweisen sich daher aus Sicht des BMSGPK als zur Erreichung ihres Regelungsziels geeignet und sachlich gerechtfertigt, wie im Folgenden näher aufgezeigt wird:

Objektive Einkommensbestimmung nach Rechnungslegungsstandards

2.5. Die systematisch erste maßgebliche Festlegung des Verordnungsgebers ist die Bestimmung des Einkommens in §2 Z1 EpiG-Berechnungsverordnung. Der Einkommensbegriff ist für die Bestimmung des Verdienstentgangs unter §32 Abs4 EpiG von zentraler Bedeutung, weil – anders als bei unselbständig Erwerbstätigen – das betriebliche Ergebnis regelmäßig von einer Vielzahl an veränderlichen Parametern abhängt. Der Gesetzgeber gibt insofern vor, dass eine wirtschaftliche Betrachtung den Ausschlag geben soll; angesprochen ist damit wie bereits ausgeführt die Bereinigung um Sondereffekte außerhalb der ordentlichen unternehmerischen Tätigkeit und das Fokussieren auf das operative Ergebnis, also die cashflowrelevanten Posten.

2.5.1. Der Verdienstentgang gemäß §32 EpiG stellt wie bereits ausgeführt darauf ab, den tatsächlich erlittenen Ausfall des Unternehmers zu ersetzen. Insofern, als der Vermögensnachteil unmittelbar im operativen Ergebnis durch die Entschädigung ausgeglichen wird, können andere Parameter für das unternehmerische Ergebnis als unverändert ausgeblendet werden. Dafür notwendig ist lediglich eine Einigung über die relevanten Kennzahlen zur Bestimmung des operativen Ergebnisses. Dem trägt die EpiG Berechnungsverordnung Rechnung, indem sie in der in §2 Z1 verwiesenen Anlage A auf die allgemeinen Rechnungslegungsstandards des Unternehmensgesetzbuches (UGB), dRGBl. S. 219/1897, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl I Nr 186/2022, verweist und das EBITDA als Ergebnis der Bestimmung des wirtschaftlichen Einkommens vorgibt.

Das bedeutet, in der Gewinn- und Verlustrechnung gemäß §231 Abs2 bzw Abs3 UGB ist das vollständige betriebliche Ergebnis ohne Berücksichtigung von Abschreibungen, Finanzergebnis und Steuern zu ermitteln, die durch die Erwerbsbehinderung nicht unmittelbar (sondern nur durch den – auszugleichenden – Nachteil im operativen Ergebnis) betroffen sind. Die EpiG Berechnungsverordnung ordnet an, dass dieses Ergebnis um die Effekte von außergewöhnlichen und/oder nicht regelmäßig wiederkehrenden Erträgen und Aufwendungen zu bereinigen ist. Für Einnahmen-Ausgaben-Rechner nach §4 Abs3 Einkommenssteuergesetz 1988 (EStG 1988), BGBl Nr 400/1988, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl I Nr 110/2023, die typischerweise keine Gewinn- und Verlustrechnung gemäß §231 UGB anstellen, folgt die EpiG Berechnungsverordnung derselben Logik durch Modifikationen zur steuerlichen Überschussrechnung.

2.5.2. Von wesentlicher Bedeutung für die Systematik der EpiG Berechnungsverordnung ist, dass die Grundsätze zur Bestimmung des vergleichbaren wirtschaftlichen Einkommens für alle Zeiträume gelten, für die ein Einkommen zu ermitteln ist; das sind insbesondere die Vergleichsperioden als Ausgangspunkt der Bestimmung des (Ersatz-)Zieleinkommens sowie die Periode der Erwerbsbehinderung für das Ist-Einkommen. Zum einen ermöglicht die EpiG Berechnungsverordnung damit die Bestimmung sämtlicher Parameter für die Regelfälle der Berechnung des Verdienstentgangs auf Basis allgemein anerkannter Standards, die für die meisten Normunterworfenen bereits aufgrund buchhalterischer oder steuerlicher Erfordernisse einzuhalten sind und auch ansonsten im Sinne der wirtschaftlichen Opportunität befolgt werden.

Zum anderen erlaubt die Bezugnahme auf einheitliche Berechnungsmodalitäten, dass das tatsächliche Einkommen während der Periode der Erwerbsbehinderung vom fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen in Abzug gebracht werden kann, um eine Mehrfachvergütung auch abseits der speziellen Anrechnungstatbestände in §5 EpiG-Berechnungsverordnung effektiv zu verhindern und damit den Vorgaben des §32 Abs5 EpiG umfassend zu entsprechen (so auch VwGH 27.6.2022, Ra 2021/03/0301). Da das Einkommen gemäß §2 Z1 EpiG-Berechnungsverordnung schließlich immer für das gesamte Unternehmen bzw den betroffenen Unternehmensteil ermittelt wird, greift die Berechnung der Intention des Gesetzgebers folgend sämtliche unmittelbaren wie mittelbaren Effekte der Erwerbsbehinderung auf, womit insbesondere in Absonderungsfällen gemäß §32 Abs1 Z1 EpiG den je nach Unternehmensstruktur unterschiedlichen Auswirkungen des Fehlens des Unternehmers Rechnung getragen wird.

2.5.3. Die Einkommensbestimmung nach Rechnungslegungsstandards bildet die Grundlage dafür, dass die Angaben der Antragsteller im Sinne des §32 Abs4 EpiG trotz der Komplexität der Berechnung des Verdienstentgangs bei selbständig Erwerbstätigen objektivierbar bleiben. Die Ermittlung des EBITDA auf Basis der Gewinn- und Verlustrechnung nach §231 Abs2 und Abs3 UGB korrespondiert mit den rechnungslegungsrechtlichen Bilanzierungsvorschriften im Sinne der doppelten Buchführung. Es werden historische Daten herangezogen, die empirisch prüfbar sind und im Regelfall eine Berechnung ohne Rückgriff auf subjektive Annahmen ermöglichen. Die in der EpiG Berechnungsverordnung festgelegte Bestimmung des wirtschaftlichen Einkommens ermöglicht damit nicht nur die Vergleichbarkeit mit anderen historischen Zeiträumen wie insbesondere den vorangehenden Jahresabschlüssen des Antragstellers, sondern auch die Bestätigung der Richtigkeit der Berechnung durch unabhängige Dritte und die Nachprüfbarkeit ex post im Sinne des §32 Abs7 EpiG.

Historischer Periodenvergleich

2.6. Unmittelbar aus dem Verweis auf die allgemeinen Rechnungslegungsstandards und dem darin zum Ausdruck kommenden Erfordernis der Objektivierbarkeit (siehe dazu bereits Punkt III.2.5.) folgt die Notwendigkeit der Bestimmung und Abgrenzung jener Periode, für die das betriebliche Ergebnis ermittelt wird. Nur unter Bezugnahme auf einen festgelegten Zeitraum kann den Grundsätzen der doppelten Buchführung entsprechend vorgegangen und eine Vergleichbarkeit zwischen verschiedenen Perioden hergestellt werden.

2.6.1. Die EpiG-Berechnungsverordnung normiert insofern, dass das Einkommen im Sinne des §2 Z1 für sämtliche berechnungsrelevanten Zeiträume auf Basis voller Kalendermonate zu bestimmen ist (vgl §2 Z3, Z5 und Z8). Damit stellt die Verordnung die genannte Objektivierbarkeit her, bezieht sich aber gleichzeitig im Sinne der Präzision auf den kleinstmöglichen Zeitraum, für den in der Unternehmenspraxis regelmäßig Daten erfasst werden. Insbesondere erfordern Fixkosten wie Gehälter, Mieten oder Abonnements typischerweise eine Monatsbetrachtung der Kapitalflüsse aus dem Unternehmen, womit die EpiG Berechnungsverordnung Anforderungen entsprechend der Lebensrealität der Normunterworfenen formuliert.

Damit eng verbunden ermöglicht die Monatsbetrachtung eine zeitraumentsprechende Abgrenzung von Geschäftsvorfällen, das heißt von Umsätzen und Kosten. So wird erreicht, dass das tatsächliche Ergebnis der unternehmerischen Tätigkeit im jeweiligen Betrachtungszeitraum erhoben und von zeitlich versetzt wirksamen Vorfällen (wie etwa später gestellten Rechnungen) isoliert wird. Die EpiG-Berechnungsverordnung sieht eine solche Abgrenzung als Regelfall vor; nur für steuerliche Einnahmen-Ausgaben-Rechner besteht in Anlage A die Wahlmöglichkeit, bei der Einkommensbestimmung zur Vereinfachung auf Zu- und Abflüsse (vgl §4 Abs3 EStG) abzustellen.

Die Monatsbetrachtung als historischer Periodenvergleich ist auch die Grundlage dafür, dass eine Ermittlung des fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens überhaupt möglich ist. So kann das Einkommen aus vorangehenden Perioden auf einheitlicher Basis ermittelt und unter Berücksichtigung der Unternehmensentwicklung mit dem Ist-Einkommen verglichen werden. §3 Abs5 EpiG-Berechnungsverordnung ordnet dazu an, dass aus einer abweichenden Anzahl an Kalendertagen oder einer Betriebsniederlegung gemäß §32 Abs1 Z1, 3 oder 5 EpiG resultierende Unterschiede herauszurechnen sind. Der Periodenvergleich erfasst sämtliche Zeiträume, in denen eine Erwerbsbehinderung vorgelegen ist, und entspricht damit auch §32 Abs2 EpiG, wonach eine Vergütung im Sinne des Ersatzes des tatsächlich erlittenen Verdienstentgangs (siehe dazu bereits Punkt III.2.3.) für jeden von der behördlichen Verfügung umfassten Tag zu leisten ist (so auch VwGH 6.7.2023, Ro 2023/07/0002).

2.6.2. Im Ergebnis stellt die Monatsbetrachtung sicher, dass die Ermittlung des Verdienstentgangs gemäß §32 Abs4 EpiG trotz der besonderen Komplexität der Berechnung bei selbständig Erwerbstätigen in sachlicher Weise erfolgen kann, zumal ihr ein tatsächlicher Vergleichszeitraum unter gleichen Bedingungen zugrunde gelegt wird. Ausnahmen vom Periodenvergleich ergeben sich nur in §3 Abs6 und Abs7 EpiG-Berechnungsverordnung für jene Sachverhaltskonstellationen, in denen entweder eine homogene Gruppe Anspruchsberechtigter (Personen, die den Begriff des Kleinunternehmers im Sinne des §6 Abs1 Z27 Umsatzsteuergesetz 1994 – UStG 1994, BGBl Nr 663/1994, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl I Nr 110/2023, erfüllen) die Anspruchspauschalierung rechtfertigt oder wo die konkrete Unternehmensstruktur eine Monatsbetrachtung nicht erforderlich macht, weil die Auswirkungen des Fehlens des Unternehmers (siehe dazu bereits Punkt III.2.5.) abweichend vom Regelfall konkret bestimmt und ex ante umfassend ausgeglichen werden konnten. Die durch die Verordnung aufgegriffene besondere Komplexität der Berechnung ist diesfalls nicht gegeben.

Berücksichtigung saisonaler Effekte

2.7. Das Abstellen auf eine Monatsbetrachtung ermöglicht schließlich auch, dass bei der Berechnung des Verdienstentgangs nach der EpiG Berechnungsverordnung saisonale Unterschiede des unternehmerischen Einkommens im Sinne des vergleichbaren wirtschaftlichen Einkommens berücksichtigt werden können (vgl VwGH 6.7.2023, Ro 2023/07/0002).

Durch den Vergleich zur Vorjahresperiode (vgl §2 Z3 iVm. Z5) normiert die EpiG Berechnungsverordnung eine saisonale Betrachtung als generellen Regelfall. Wenngleich sich solche Unterschiede naturgemäß insbesondere bei saisonal geführten Betrieben (zB im Wintertourismus) ergeben, existieren saisonale Effekte – etwa durch Ferien und Feiertage, Wetterbedingungen, jahreszeitbedingte Auftragslage und Jahresabschlussgeschäft – branchenübergreifend in sämtlichen Betrieben. Das Zieleinkommen wird insofern für dieselben wirtschaftlichen Gegebenheiten wie das Ist-Einkommen bestimmt. Nur für junge Unternehmen, die kein Einkommen in der Vorjahresperiode vorweisen können, nimmt §3 Abs3 EpiG-Berechnungsverordnung das Einkommen im Vormonat als Ersatzzieleinkommen zum Ausgangspunkt.

2.7.1. Der durch die objektive Einkommensbestimmung und den historischen Periodenvergleich ermöglichte Rückgriff auf Daten zur selben Saison im Vorjahr erfordert besonderes Augenmerk auf die Fortschreibung des wirtschaftlichen Einkommens. Die EpiG Berechnungsverordnung trägt dem Rechnung, indem sie die allgemeine unternehmerische Einkommensentwicklung im Jahresvergleich als Fortschreibungsquotient auf das Einkommen während der Vorjahresperiode zur Anwendung bringt. Die Qualität der Approximation der unternehmerischen Einkommensentwicklung ist regelmäßig durch den Umfang der zu diesem Zweck aufbereiteten historischen Daten bestimmt. §4 Abs2 EpiG Berechnungsverordnung stellt insofern sachlich im Sinne der Zumutbarkeit darauf ab, dass ein größerer Referenzzeitraum entsprechend der Dauer der Erwerbsbehinderung – und damit im Verhältnis zur wirtschaftlichen Bedeutung des Verdienstentgangs nach §32 Abs4 EpiG für den betroffenen Antragsteller – gefordert ist.

Die dargestellte Methodik zur Fortschreibung des wirtschaftlichen Einkommens aus der Vorjahressaison kommt entsprechend der Zielsetzung der Verordnung wiederum ohne subjektive Annahmen aus. Dennoch kann im Sinne des bereits unter Punkt III.1. erläuterten Regel-Ausnahme-Prinzips mittels §4 Abs3 EpiG Berechnungsverordnung auf individuelle außergewöhnliche Umstände reagiert werden, wenn die Fortschreibung anhand des Referenzzeitraums nach §4 Abs2 nicht zu einer angemessenen Berechnung des fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens führen würde. Solche Umstände sind vom Antragsteller gesondert darzulegen. Beim Abstellen auf das Ersatzzieleinkommen – also das Einkommen im Monat unmittelbar vor der Erwerbsbehinderung – ist die Fortschreibung überhaupt auf eine Anpassung um etwaige außergewöhnliche Umstände beschränkt (vgl §3 Abs3 EpiG-Berechnungsverordnung).

2.7.2. Das Regel-Ausnahme-Prinzip der EpiG-Berechnungsverordnung nimmt damit auch im Rahmen der Frage, auf welche historischen Vergleichsperioden abzustellen ist, eine sachliche Regelung zur Auflösung des Konflikts zwischen der Komplexität der Regelungsaufgabe, den zumutbaren Anforderungen an die Antragsteller und einer einheitlichen Vollziehung vor und normiert die Möglichkeit zur Berücksichtigung individueller Umstände, sofern der Sachverhalt qualifiziert vom Regelfall abweicht.

2.8. Die dargestellten Regelungen folgen damit im Einzelnen wie auch in einer Gesamtschau der Intention des §32 EpiG und setzen die an den Verordnungsgeber gestellten Anforderungen in sachlicher Weise um.

Zu den Bedenken des antragstellenden Verwaltungsgerichts im Einzelnen:

2.9. Zur Fortschreibung des wirtschaftlichen Einkommens

2.9.1. Das Verwaltungsgericht Wien hegt Bedenken gegen das Abstellen auf historische Zeiträume sowie die Berücksichtigung von Saisonalitäten, zumal dies den Vorgaben des §32 Abs4 EpiG zuwider laufe und 'aus systematischen Gründen und vom Gesetzeszweck das unmittelbar vor der Absonderung, aktuell erzielte Einkommen' (siehe Seite 23 des Antrags) zur Fortschreibung geeigneter wäre. In der Sache richtet sich der Antrag damit gegen in der Verordnung vorgesehene Fortschreibung des Einkommens aus der Vorjahresperiode.

2.9.2. Zum Bedeutungsgehalt des in §32 Abs4 enthaltenen Begriffs des 'fortgeschriebenen Einkommens' wird erneut auf Punkt III.1.4. der im Verfahren G878/2023 erstatteten Äußerung der Bundesregierung vom 13. Dezember 2023, GZ2023-0.846.672 (Beilage 1), verwiesen. Zusammenfassend stellt der Gesetzeswortlaut gerade nicht auf eine punktuelle Betrachtung ab, sondern auf eine auf historischen Daten basierende Berechnung der Unternehmensentwicklung selbständig Erwerbstätiger im Zeitraum der Erwerbsbehinderung. Das ist auch insofern sachlich naheliegend, als andernfalls (zumindest, wenn man eine systematische Unterkompensation vermeiden will, siehe dazu sogleich noch Punkt III.2.10.) in jedem Einzelfall eine auf hochgradig idiosynkratischen Annahmen basierte Prognose angestellt werden müsste.

Die EpiG-Berechnungsverordnung trägt dem Rechnung, indem sie den Rückgriff auf dieselben jahreszeitlichen Rahmenbedingungen und damit eine Berücksichtigung von Saisonalitäten anordnet, die sohin ermittelten Ergebnisse aber durch zwischenzeitliche Entwicklungen fortschreibt. Wie bereits unter Punkt III.2.6 ausgeführt, entspricht dies auch dem Auftrag des Gesetzgebers des EpiG im Hinblick auf die Vergleichbarkeit des Einkommens.

2.9.3. Gerade bei Ausbruch der COVID-19-Pandemie waren vorwiegend Hotelbetriebe und in weiterer Folge auch Seilbahnunternehmen von Betriebsschließungen betroffen, sohin Unternehmen, die in hohem Maße von saisonalen Effekten betroffen sind. Unabhängig davon existieren solche saisonalen Effekte jedoch branchenübergreifend (siehe dazu bereits Punkt III.2.7.). Eine Nichtberücksichtigung bei der Berechnung des Verdienstentgangs widerspräche damit der gesetzlich geforderten Vergleichbarkeit des fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens und würde die Entschädigung in einem hohen Maße von Zufälligkeiten abhängig machen.

Die Bedenken des Verwaltungsgerichts verfangen im Übrigen schon deshalb nicht, weil bei einem Abstellen auf etwaige Berufsgruppen, die ausnahmsweise nicht von saisonalen Schwankungen betroffen sind, die Heranziehung des Einkommens aus der Vorjahresperiode gar keine unsachlichen Auswirkungen auf die Berechnung des Verdienstentgangs haben kann. Denn diesfalls würden die wirtschaftlichen Gegebenheiten sowohl für das Zieleinkommen als auch für das Ersatzzieleinkommen jenen des Ist-Einkommens ohnedies per definitionem entsprechen. Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass eine Fortschreibung des saisonalen Einkommens durch den 'Regelfall' des §3 Abs1 EpiG Berechnungsverordnung jedenfalls zur Ermittlung des fortgeschriebenen vergleichbaren wirtschaftlichen Einkommens geeignet ist und nach Ansicht des BMSGPK keinen sachlichen Bedenken begegnet.

2.9.4. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass auch die mehrjährige Dauer der Pandemie mit SARS-CoV-2 und allfällig dadurch bedingte 'Verkürzungen' von historischen Zeiträumen dadurch, dass Unternehmen vorübergehend (etwa aufgrund einer Betriebsschließung nach §32 Abs1 Z5 EpiG) nicht betrieben werden konnten, nicht zu einer Unsachlichkeit der Berechnung des Verdienstentgangs nach der EpiG-Berechnungsverordnung führen können. Wie bereits unter Punkt III.2.6. ausgeführt, ordnen §3 Abs5 sowie §4 Abs1 dritter Satz EpiG Berechnungsverordnung explizit an, dass aus einer abweichenden Anzahl an Kalendertagen oder einer Betriebsniederlegung resultierende Unterschiede bei der Berechnung des Verdienstentgangs herauszurechnen sind.

Durch die Normalisierung der Tage einer Betriebsniederlegung in historischen Zeiträumen kann ein taugliches Einkommen in den historischen Zeiträumen entsprechend der Regeln der EpiG-Berechnungsverordnung ermittelt werden. Somit entspricht die Berechnungsmethodik auch bei intervenierenden Ereignissen ihrer Regelungsintention (vgl zur Sachgerechtigkeit der Aliquotierung auch VwGH 20.6.2023, Ra 2022/03/0190) und trägt dem Grundgedanken des EpiG – dem Ersatz des tatsächlichen Einkommensverlustes – umfassend Rechnung. Wie bereits ausgeführt, bietet die EpiG-Berechnungsverordnung aber selbst für den Fall, dass die historischen Zeiträume im Einzelfall tatsächlich keine geeignete Vergleichbarkeit bieten, in §4 Abs3 eine sachgerechte Regelung, die im Rahmen der Erforderlichkeit auf die individuellen Umstände des Einzelfalls reagiert.

Nach Ansicht des BMSGPK ist die in der EpiG-Berechnungsverordnung normierte Fortschreibung des vergleichbaren wirtschaftlichen Einkommens in Form des Zieleinkommens aus den dargelegten Gründen sachlich gerechtfertigt und entspricht den Vorgaben des §32 Abs4 EpiG.

2.10. Zur Berücksichtigung der Kausalität

2.10.1. Das Verwaltungsgericht Wien äußert in seinem Antrag mehrfach Bedenken gegen die EpiG-Berechnungsverordnung unter dem Gesichtspunkt der Kausalitätsprüfung. So führe die Berechnungsmethodik für selbständig Erwerbstätige etwa zu einer '[pauschalen] Vergütung alleine aufgrund einer Absonderung ohne weitere Anspruchsvoraussetzungen' (siehe Seite 15 des Antrags). Mit diesen Bedenken wendet sich das antragstellende Verwaltungsgericht inhaltlich gegen die (im Antrag mutmaßlich nicht abschließend konkretisierten) Vorgaben der EpiG Berechnungsverordnung zur Berechnung der Höhe der Entschädigung bzw zur Vergütung des Verdienstentgangs.

2.10.2. Eingangs ist zu betonen, dass der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentgangs nach §32 EpiG nach dem klaren Gesetzeswortlaut des Abs1 voraussetzt, dass der Anspruchswerber von einer behördlichen Maßnahme im Sinne des §32 Abs1 Z1 bis 7 EpiG betroffen war, und dadurch ein – kausaler – Verdienstentgang eingetreten ist. Zu den Anforderungen des §32 Abs1 EpiG auch im Hinblick auf die Kausalität wird auf Punkt I.3.2.1. der im Verfahren G878/2023 erstatteten Äußerung der Bundesregierung vom 13. Dezember 2023, GZ2023 0.846.672 (Beilage 1), verwiesen. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die ständige Rechtsprechung des Verfassungs- und des Verwaltungsgerichtshofes bereits wiederholt das Erfordernis der Kausalität der behördlichen Maßnahmen für den eingetretenen Verdienstentgang hervorgehoben hat.

Die EpiG-Berechnungsverordnung legt entsprechend den Vorgaben des §32 Abs6 EpiG lediglich Grundsätze der Berechnung des Verdienstentgangs fest, sagt jedoch nichts darüber aus, welcher Verlust – nach den Regeln der Kausalität – überhaupt ersatzfähig ist (vgl VwGH 16.11.2021, Ro 2021/03/0018; 8.3.2023, Ra 2022/03/0239 sowie zuletzt VwGH 12.10.2023, Ro 2023/09/0006). Soweit die behördliche Maßnahme nicht kausal für den Verdienstentgang war, ist dieser auch nicht ersatzfähig und kommt die EpiG Berechnungsverordnung bereits dem Grunde nach nicht zur Anwendung. Ist die Kausalität der behördlichen Maßnahme für einen Verdienstentgang im Sinne des §32 Abs1 EpiG hingegen zu bejahen, ist die konkrete Höhe dieses Verdienstentgangs in Anwendung der EpiG Berechnungsverordnung – taggenau auf Basis voller Kalendermonate – zu berechnen. Zur Notwendigkeit der unternehmerischen Einkommensermittlung anhand einer Monatsbetrachtung gerade unter dem Gesichtspunkt der Sachlichkeit wird auf die Ausführungen unter Punkt III.2.6. verwiesen.

2.10.3. Soweit das Verwaltungsgericht davon ausgeht, die Verordnung blende pauschalierend aus, wenn Hilfspersonal das Entstehen eines Verdienstentgangs verhindern kann, so ist dem nicht beizupflichten. Liegt tatsächlich kein Verdienstentgang vor, ist die EpiG Berechnungsverordnung auch nicht anwendbar. Bei Bejahen der Kausalität der Erwerbsbehinderung für einen Verdienstentgang ist hingegen durch Abzug des Ist-Einkommens vom Zieleinkommen gewährleistet, dass es zu keiner systematischen Überkompensation kommt (siehe dazu bereits Punkt III.2.5.). Vielmehr wird die Tatsache berücksichtigt, dass es im Monat der Erwerbsbehinderung typischerweise nicht zu einem vollständigen Stillstand der unternehmerischen Tätigkeit kommt. Eine 'gänzlich abstrakte' Anspruchsberechnung liegt der EpiG Berechnungsverordnung, die den Verdienstentgang anhand konkreter tatsächlicher Zahlen und Daten des Antragstellers aus den historischen Zeiträumen ermittelt, demgemäß gerade nicht zugrunde.

2.10.4. Wenn das Verwaltungsgericht Wien sich weiters auf bestimmte Konstellationen bezieht, in denen trotz Absonderung und tatsächlichem Verdienstentgang ein besseres Gesamtergebnis ermittelt wird (also das Ist Einkommen das errechnete Ziel-Einkommen übersteigt) und weiters durch die vermeintliche Zufallsabhängigkeit von Zahlungseingängen beeinflusste Ergebnisse moniert, so ist zum einen das in der EpiG Berechnungsverordnung verankerte Erfordernis der periodengerechten Abgrenzung zu betonen. Zum anderen kann mit Blick auf die unter Punkt III.1. dargestellte Kaskadierung darauf verwiesen werden, dass die EpiG-Berechnungsverordnung mit der Berücksichtigung von individuellen außergewöhnlichen Umständen nach §4 Abs3 im Rahmen der Bestimmung des Fortschreibungsquotienten angemessene Vorkehrungen trifft, um auch in den dargelegten Ausnahmefällen durch vordeterminierte Abweichungen vom Regelfall zu sachlich gerechtfertigten Ergebnissen zu kommen.

2.10.5. Eine grundsätzliche Ablehnung des Periodenvergleichs, wie sie in den Bedenken des Verwaltungsgerichts zum Ausdruck kommt, verkennt die unter Punkt III.2.5. dargestellte Komplexität des wirtschaftlichen Zusammenhangs bei der Berechnung des Verdienstentgangs selbständig Erwerbstätiger. Insbesondere wird damit ausgeblendet, dass sich die unternehmerische Tätigkeit nicht in unmittelbar umsatzwirksamen Ereignissen manifestiert, sondern Erwerbsbehinderungen oftmals weitreichende negative Effekte auf die Einkommenssituation haben können. Diese können aber durch die vom Verwaltungsgericht Wien vorgeschlagene individuelle 'Berechnung anhand einer konkreten Darstellung von Ausfällen, Leistungs-/Auftragsstornierungen, konkreten Abrechnungen von in zeitlicher Nähe nicht ausgefallenen Leistungen o.Ä.' (siehe Seite 24 des Antrags) nicht hinreichend abgebildet werden. Eine solche Vorgehensweise würde daher im Ergebnis dem Ziel des §32 EpiG, den tatsächlich erlittenen Einkommensverlust auszugleichen, zuwiderlaufen und würde dadurch der gesetzgeberische Auftrag zur Fortschreibung negiert. Nicht zuletzt stünde dies in diametralem Widerspruch zum dem §32 Abs6 EpiG zu Grunde liegenden Zweck der Vereinheitlichung der Berechnungsmethodik.

Damit stehen die maßgeblichen Bestimmungen der EpiG-Berechnungsverordnung nach Auffassung des BMSGPK auch nicht im Widerspruch zum gesetzlichen Kausalitätserfordernis und ermitteln den durch eine Erwerbsbehinderung im Sinne des §32 Abs1 Z1 bis 7 EpiG verursachten Verdienstentgang sachgerecht und im Einklang mit Wortlaut und Zielsetzung des §32 EpiG.

2.11. Zum Periodenvergleich

2.11.1. Weiters äußert das Verwaltungsgericht Wien Bedenken gegen die Vergleichsrechnung gemäß §3 Abs1 EpiG-Berechnungsverordnung sowie die – im Unterschied zur Berechnung des Verdienstentgangs bei unselbständig Erwerbstätigen – fehlende Berücksichtigung der tatsächlichen Absonderungsdauer. Das Verwaltungsgericht richtet sich mit diesen Bedenken gegen die Sachlichkeit des in §3 Abs1 normierten Regelfalls der Berechnung des Verdienstentgangs durch Vergleich des Ist-Einkommens mit dem ermittelten Zieleinkommen.

2.11.2. Zur Notwendigkeit der unternehmerischen Einkommensermittlung anhand einer Monatsbetrachtung gerade aus Sachlichkeitserwägungen wird wiederum auf Punkt III.2.5. verwiesen. Klarzustellen ist an dieser Stelle auch, dass die gesetzliche Anordnung des §32 Abs2 EpiG, wonach eine Vergütung 'für jeden Tag zu leisten' ist, der von der behördlichen Maßnahme umfasst ist, nicht im Sinne einer tageweisen Berechnung des Verdienstentgangs zu verstehen ist. Die gesetzgeberische Intention dieser Anordnung ist der Ersatz des tatsächlichen Einkommensverlusts für die Dauer der Erwerbsbehinderung. Bei der Berechnung des Verdienstentgangs sollen damit sämtliche Tage der Erwerbsbehinderung umfasst werden.

2.11.3. Hingegen ist es nicht erforderlich, den für die maßgebliche Periode errechneten Verdienstentgang auf einzelne Tage der Erwerbsbehinderung herunterzurechnen. Dies entspricht im Übrigen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu §32 Abs3 EpiG, wonach der Vergütungsbetrag auch für unselbständig Erwerbstätige primär nach dem Ausfallsprinzip – und nicht notwendig für einzelne Tage – zu leisten ist (vgl VwGH 16.12.2021, Ra 2021/09/0204, VwGH 22.9.2021, Ra 2021/09/0189). Zur Berechnung des tatsächlichen Einkommensverlusts ist bei selbständig Erwerbstätigen gerade vor dem Hintergrund der Objektivierbarkeit, des kleinstmöglichen Zeitraums zur Erfassung historischer Daten und damit im Zusammenhang zur zeitraumentsprechenden Abgrenzung von Geschäftsvorfällen eine (taggenau normalisierte) Monatsbetrachtung geboten.

Im Ergebnis erweisen sich aus Sicht des BMSGPK daher auch die Bedenken des Verwaltungsgerichts Wien in Hinblick auf den in §3 Abs1 EpiG Berechnungsverordnung normierten Vergleich des Ist-Einkommens mit dem ermittelten Zieleinkommen als unbegründet.

2.12. Zur behaupteten Normierung eines Sonderverfahrensrechts

2.12.1. Zu den Bedenken im Hinblick auf die (vermeintliche) Normierung eines Sonderverfahrensrechts bzw eine behauptete Beschränkung der Ermittlungsbefugnisse der vollziehenden Behörden und Verwaltungsgerichte durch die Bestimmungen der EpiG Berechnungsverordnung wird zunächst auf Punkt III.2. der im Verfahren G878/2023 erstatteten Äußerung der Bundesregierung vom 13. Dezember 2023, GZ2023-0.846.672 (Beilage 1), verwiesen. Wie daraus hervorgeht, determinieren die Bestimmungen der EpiG Berechnungsverordnung nicht das Verhalten der Behörden bzw Verwaltungsgerichte, sondern dienen lediglich der Konkretisierung der an die Berechnung des Verdienstentgangs gestellten Anforderungen.

2.12.2. So macht §6 Abs1 EpiG-Berechnungsverordnung die Angabe der für die Berechnung erforderlichen Daten zum notwendigen Inhalt eines Vergütungsantrages von selbständig Erwerbstätigen (so auch VwGH 5.5.2023, Ra 2023/09/0022, VwGH 27.6.2022, Ra 2021/03/0301). Die Prüfung der Plausibilität der beantragten Entschädigungssumme kann aber insbesondere bei Vorliegen eines Ausnahmefalles zusätzliche Beweisunterlagen erforderlich machen, die von den Behörden im Beweisverfahren nach allgemeinen Grundsätzen und im Rahmen des §45 AVG angefordert werden können. Aus der Bereitstellung des Berechnungsformulars nach §6 Abs1 der Verordnung ist aber keinesfalls abzuleiten, dass die Behörden ausschließlich anhand der in diesem Formular enthaltenen Daten eine Antragskonkretisierung vorzunehmen haben oder in ihrer Prüfung auf diese beschränkt sind. Vielmehr haben sie im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens nach den verfahrensrechtlichen Grundsätzen des AVG vorzugehen, um – unter weiterhin erforderlicher Mitwirkung des Antragstellers – die Höhe des Verdienstentgangs anhand der Bestimmungen der EpiG-Berechnungsverordnung zu ermitteln.

Demselben Prinzip folgend legt §6 Abs4 EpiG-Berechnungsverordnung eine zusätzliche Plausibilisierung durch die Antragsteller bei Einkommenssteigerungen im Fortschreibungszeitraum von über 10 % fest, die der inhaltlichen Konkretisierung dienen und keine Einschränkung der Ermittlungsbefugnisse inner- oder außerhalb dieser Fallgruppe zur Folge haben. Die Behörden bzw die Verwaltungsgerichte können jede beantragte Entschädigungssumme auf ihre Plausibilität prüfen, und zwar unabhängig davon, ob es sich um einen Regel- oder Ausnahmefall im Kaskadenprinzip der Verordnung handelt. In der Sache stellt §6 Abs4 EpiG-Berechnungsverordnung auf die erhöhte Genauigkeit des zur Berechnung eines Fortschreibungsquotienten herangezogenen Zahlenwerks ab, sofern dieser im konkreten Fall gegenüber den übrigen historischen Daten besonders hohe relative Bedeutung für den zu ermittelnden Verdienstentgang hat.

Schließlich ist die Richtigkeit der Berechnung nach den §§3 und 4 gemäß §6 Abs2 EpiG-Berechnungsverordnung zu bestätigen. Auch damit wird die Qualität der beizubringenden Daten konkretisiert; daraus folgt jedoch ebenfalls keine Determinierung gegenüber den Behörden und Verwaltungsgerichten, die in ihren Ermittlungsbefugnissen bzw ihrer inhaltlichen Entscheidung nicht beschnitten werden. Demgegenüber wird die mangelnde Beibringung der Bestätigung qualitativ entsprechend dem Fehlen relevanter Angaben als Formmangel behandelt, was der Verwaltungsgerichtshof bereits bestätigt hat (VwGH 8.4.2022, Ra 2022/03/0087).

2.12.3. §6 Abs1, 2 und 4 EpiG-Berechnungsverordnung schränken die Prüfkompetenz der Behörden und Verwaltungsgerichte somit nicht ein. Alle genannten Bestimmungen dienen sachlich der Umsetzung des gesetzgeberischen Regelungsanliegens, indem sie jene historischen Daten näher determinieren, auf die die Verordnung zur Bestimmung des fortgeschriebenen vergleichbaren wirtschaftlichen Einkommens verweist. Dabei erfolgt die Vollziehung der EpiG Berechnungsverordnung unter Anwendung der verfahrensrechtlichen Vorschriften des AVG bzw des VwGVG, womit die Bedenken des Verwaltungsgerichts Wien nach Ansicht des BMSGPK auch insoweit nicht begründet sind.

2.13. Abschließend ist daher festzuhalten, dass die Berechnungsgrundlagen der EpiG Berechnungsverordnung nach Auffassung des BMSGK nicht als unsachlich anzusehen sind und auch sonst keinen gleichheitsrechtlichen Bedenken begegnen."

5. Der Beschwerdeführer im Anlassverfahren zu V351/2023, G878/2023 hat als beteiligte Partei eine Äußerung erstattet, in der er den Bedenken des Verwaltungsgerichtes Wien entgegentritt und die kostenpflichtige Abweisung bzw Zurückweisung des Antrages begehrt. Der Beschwerdeführer im Anlassverfahren zu V352/2023, G917/2023 hat als beteiligte Partei ebenfalls eine Äußerung erstattet.

6. Da die zu V360/2023, G2477/2023, zu V361/2023, G3500/2023, zu V363/2023, G3501/2023, zu V4/2024, G4/2024 und zu V14/2024, G28/2024 den zu V346/2023, G799/2023 ua protokollierten Anträgen der Sache nach im Wesentlichen gleichen, hat der Verfassungsgerichtshof davon abgesehen, ein weiteres Vorverfahren in diesen Rechtssachen durchzuführen.

IV. Erwägungen

Der Verfassungsgerichtshof hat über die in sinngemäßer Anwendung der §§187 und 404 ZPO iVm §35 Abs1 VfGG zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbundenen Anträge erwogen:

1. Zur Zulässigkeit der Anträge

1.1. Zu den zu V346/2023, G799/2023, zu V347/2023, G800/2023, zu V348/2023, G801/2023, zu V351/2023, G878/2023, zu V352/2023, G917/2023 und zu V360/2023, G2477/2023 protokollierten Anträgen

1.1.1. Die Hauptanträge wenden sich jeweils gegen die EpiG Berechnungsverordnung in der seit 9. April 2022 geltenden Fassung zur Gänze. Die Bedenken des Verwaltungsgerichtes Wien bestehen auf das Wesentliche zusammengefasst darin, dass die Vergleichsrechnung nach §3 (iVm §2 und §4) EpiG-Berechnungsverordnung unsachlich und gesetzwidrig sei.

1.1.1.1. Nach §57 Abs1 Satz 1 VfGG muss der Antrag, eine Verordnung als gesetzwidrig aufzuheben, begehren, dass entweder die Verordnung ihrem ganzen Inhalt nach oder dass bestimmte Stellen der Verordnung als gesetzwidrig aufgehoben werden. Der Antrag muss sodann gemäß §57 Abs1 Satz 2 VfGG die Bedenken gegen die Gesetzmäßigkeit der angefochtenen Bestimmungen der Verordnung "im Einzelnen" darlegen. Die Zulässigkeit der Anfechtung einer Verordnung zur Gänze setzt voraus, dass zu allen trennbaren Vorschriften Bedenken vorgebracht werden (vgl etwa VfSlg 19.721/2012 und zuletzt zB VfGH 16.6.2023, G85/2021, V116/2021; 27.11.2024, V50/2023).

1.1.1.2. Dies ist hier nicht der Fall. Weder erheben die Anträge Bedenken gegen alle Regelungen der EpiG-Berechnungsverordnung, noch stehen alle Bestimmungen dieser Verordnung aus dem Blickwinkel der geltend gemachten Bedenken in einem Zusammenhang mit jenen Regelungen, gegen welche Bedenken erhoben wurden. Dies gilt im Besonderen für §5 sowie für Anlage A der EpiG-Berechnungsverordnung.

1.1.1.3. Anträge, die den Erfordernissen des §57 Abs1 VfGG nicht entsprechen, sind nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (vgl VfSlg 14.320/1995, 14.526/1996, 15.977/2000, 18.235/2007) nicht im Sinne von §18 VfGG verbesserungsfähig, sondern als unzulässig zurückzuweisen (vgl etwa VfSlg 12.797/1991, 13.717/1994, 17.111/2004, 18.187/2007, 19.505/2011, 19.721/2012 und zuletzt zB VfGH 1.10.2020, V405/2020; 18.3.2022, V264/2021; 27.11.2024, V50/2023).

1.1.1.4. Die zu V346/2023, G799/2023, zu V347/2023, G800/2023, zu V348/2023, G801/2023, zu V351/2023, G878/2023, zu V352/2023, G917/2023 und zu V360/2023, G2477/2023 protokollierten Hauptanträge sind daher schon aus diesem Grund als unzulässig zurückzuweisen.

1.1.2. Mit seinen jeweils ersten Eventualanträgen wendet sich das Verwaltungsgericht Wien gegen §32 Abs4 und 6 Epidemiegesetz sowie die EpiG Berechnungsverordnung zur Gänze.

1.1.2.1. Soweit sich die ersten Eventualanträge gegen die EpiG Berechnungsverordnung zur Gänze richten, sind sie aus den zu den Hauptanträgen genannten Gründen (oben 1.1.1.) unzulässig.

1.1.2.2. Das Verwaltungsgericht Wien präzisiert ferner nicht, in welcher Fassung §32 Abs4 und 6 Epidemiegesetz aufgehoben werden solle. In der Begründung seiner Anträge gibt das Verwaltungsgericht Wien §32 leg. cit. sowohl in der Fassung der Novelle BGBl I 90/2021 als auch in der Fassung der Novelle BGBl I 69/2023 wörtlich wieder.

1.1.2.3. Gemäß §15 Abs2 iVm §62 Abs1 VfGG hat ein Antrag auf Aufhebung eines Gesetzes oder einer Gesetzesstelle diese(s) genau und eindeutig zu bezeichnen. Dazu ist – wenn die angefochtenen Bestimmungen bereits novelliert worden sind (vgl VfSlg 16.528/2002, 19.684/2012) – auch die angefochtene Fassung des Gesetzes oder der Gesetzesstelle genau zu bezeichnen, wenn sich die angefochtene Fassung nicht aus anderen Umständen (vgl etwa VfSlg 20.039/2016 sowie zur wörtlichen Wiedergabe der angefochtenen Bestimmung im Antrag etwa VfSlg 20.313/2019) eindeutig ergibt. Bezugspunkt einer genauen und eindeutigen Fassungsangabe ist, wenn nur ein Absatz angefochten wird, dieser Absatz und nicht etwa der Paragraph oder das Gesetz zur Gänze. Die in Anfechtung gezogene, präzise bezeichnete Fassung muss bei Gerichtsanträgen jene Fassung sein, die (denkmöglich) präjudiziell ist (vgl etwa VfSlg 18.033/2006).

1.1.2.4. Die Rechtsentwicklung des §32 Epidemiegesetz stellt sich – soweit hier maßgeblich – wie folgt dar: Mit BGBl 702/1974 wurde §32 zur Gänze neu gefasst; §32 Abs4 Epidemiegesetz wurde seitdem nicht geändert. Mit BGBl I 43/2020 wurde die Verordnungsermächtigung des §32 Abs6 leg. cit. mit Wirkung vom 15. Mai 2020 angefügt; diese Verordnungsermächtigung (§32 Abs6 leg. cit.) wurde seitdem nicht geändert. Weder die Novelle BGBl I 90/2021 noch die Novelle BGBl I 69/2023 hatten §32 Abs4 und 6 Epidemiegesetz zum Gegenstand. Bei dieser Rechtslage und angesichts der in den Anträgen jeweils wörtlich (in der einzigen Fassung) wiedergegebenen Bestimmung des §32 Abs4 und 6 Epidemiegesetz besteht für den Verfassungsgerichtshof kein Zweifel, dass die Anträge des Verwaltungsgerichtes Wien §32 Abs4 Epidemiegesetz in der Fassung BGBl 702/1974 und §32 Abs6 Epidemiegesetz in der Fassung BGBl I 43/2020 zum Gegenstand haben, weshalb die Anträge insofern hinreichend präzise sind.

1.1.2.5. Der Verfassungsgerichtshof hegt auch keine Zweifel, dass jedenfalls §32 Abs4 Epidemiegesetz in der Fassung BGBl 702/1974 in den Anlassverfahren präjudiziell ist. §32 Abs6 Epidemiegesetz in der Fassung BGBl I 43/2020 steht mit dieser Bestimmung vor dem Hintergrund der geltend gemachten Bedenken im Zusammenhang und kann daher mitangefochten werden.

1.1.2.6. Da auch sonst keine Prozesshindernisse hervorgekommen sind, erweisen sich jeweils die ersten Eventualanträge hinsichtlich §32 Abs4 und 6 Epidemiegesetz als zulässig. Damit erübrigt sich ein Eingehen auf die jeweils zweiten Eventualanträge.

1.2. Zu den zu V361/2023, G3500/2023 und zu V363/2023, G3501/2023 protokollierten Anträgen

1.2.1. Die auf Aufhebung der EpiG-Berechnungsverordnung in der seit 9. April 2022 geltenden Fassung zur Gänze gerichteten Hauptanträge sind aus denselben Gründen unzulässig, aus denen sich die zu V346/2023, G799/2023, ua Zlen protokollierten Verordnungsprüfungsanträge als unzulässig erwiesen haben (oben 1.1.1.).

1.2.2. Mit seinen jeweils ersten Eventualanträgen wendet sich das Verwaltungsgericht Wien gegen §32 Abs4 und 6 Epidemiegesetz, "BGBl Nr 186/1950 idF BGBl I Nr 90/2021" sowie die EpiG Berechnungsverordnung zur Gänze; mit seinen jeweils zweiten Eventualanträgen wendet es sich gegen §32 Abs4 und 6 Epidemiegesetz, "BGBl Nr 186/1950 idF BGBl I Nr 69/2023" sowie die EpiG Berechnungsverordnung zur Gänze.

1.2.2.1. Soweit sich die ersten Eventualanträge gegen die EpiG Berechnungsverordnung zur Gänze richten, sind sie aus den bereits genannten Gründen (oben 1.1.1.) unzulässig.

1.2.2.2. Wie ausgeführt (oben 1.1.2.4.), wurden weder der vierte noch der sechste Absatz des §32 Epidemiegesetz durch eine der beiden vom Verwaltungsgericht Wien genannten Novellen (BGBl I 90/2021 und BGBl I 69/2023) geändert. Aus der in beiden Anträgen erfolgten wörtlichen Wiedergabe des §32 Epidemiegesetz ergibt sich jedoch zweifelsfrei, dass der Antrag des Verwaltungsgerichtes Wien §32 Abs4 Epidemiegesetz in der Fassung BGBl 702/1974 und §32 Abs6 Epidemiegesetz in der Fassung BGBl I 43/2020 zum Gegenstand hat; daran ändert der Umstand nichts, dass das Verwaltungsgericht Wien irrtümlich die Fassungsangabe auf den gesamten Paragraphen und nicht auf den angefochtenen Absatz bezogen hat (vgl VfSlg 16.912/2003, 20.313/2019).

1.2.2.3. Da auch sonst keine Prozesshindernisse hervorgekommen sind, erweist sich der jeweils erste Eventualantrag hinsichtlich §32 Abs4 und 6 Epidemiegesetz als zulässig. Damit erübrigt sich ein Eingehen auf die weiteren Eventualanträge.

1.3. Zu den zu V4/2024, G4/2024 und zu V14/2024, G28/2024 protokollierten Anträgen

1.3.1. Die Hauptanträge wenden sich jeweils gegen die EpiG-Berechnungsverordnung in der seit 9. April 2022 geltenden Fassung zur Gänze sowie gegen §32 Abs6 Epidemiegesetz, "BGBl Nr 186/1950 idF BGBl I Nr 90/2021" bzw "BGBl Nr 186/1950 idF BGBl I Nr 89/2022".

1.3.1.1. Die Verordnungsprüfungsanträge sind aus denselben Gründen unzulässig wie die zu V346/2023, G799/2023, ua Zlen protokollierten Verordnungsprüfungsanträge (oben 1.1.1.).

1.3.1.2. Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (vgl VfSlg 16.144/2001, 20.000/2015; VfGH 16.12.2021, G280/2021 ua) können Verordnungsermächtigungen von einem Gericht nur gemeinsam mit einer bereits erlassenen (zulässigerweise angefochtenen) Verordnung angefochten werden. Die Hauptanträge sind daher auch hinsichtlich §32 Abs6 Epidemiegesetz unzulässig.

1.3.2. Die jeweils ersten Eventualanträge wenden sich gegen die §§2, 3, 4 und 6 EpiG-Berechnungsverordnung und gegen §32 Abs6 Epidemiegesetz, "BGBl Nr 186/1950 idF BGBl I Nr 90/2021" bzw "BGBl Nr 186/1950 idF BGBl I Nr 89/2022".

1.3.2.1. Der Verfassungsgerichtshof ist nicht berechtigt, durch seine Präjudizialitätsentscheidung das antragstellende Gericht an eine bestimmte Rechtsauslegung zu binden, weil er damit indirekt der Entscheidung dieses Gerichtes in der Hauptsache vorgreifen würde. Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes darf daher ein Antrag im Sinn des Art139 Abs1 Z1 B VG bzw des Art140 Abs1 Z1 lita B VG nur dann wegen Fehlens der Präjudizialität zurückgewiesen werden, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, dass die – angefochtene – generelle Norm eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichtes im Anlassfall bildet (vgl etwa VfSlg 10.640/1985, 12.189/1989, 15.237/1998, 16.245/2001 und 16.927/2003).

1.3.2.2. Der Verfassungsgerichtshof vermag dem Verwaltungsgericht Wien nicht entgegenzutreten, wenn es von der Präjudizialität der mit den jeweils ersten Eventualanträgen angefochtenen Verordnungsbestimmungen in den Anlassverfahren ausgeht.

1.3.2.3. Da auch sonst keine Prozesshindernisse hervorgekommen sind, sind die jeweils ersten Eventualanträge hinsichtlich §§2, 3, 4 und 6 EpiG Berechnungsverordnung zulässig.

1.3.2.4. Das Verwaltungsgericht Wien konnte daher die Verordnungsermächtigung zu dieser Verordnung (§32 Abs6 Epidemiegesetz) ebenfalls in Anfechtung ziehen. Die Fehlbezeichnung der Fassung der angefochtenen Gesetzesbestimmung schadet angesichts der im Antrag wörtlich wiedergegebenen Gesetzesbestimmung nicht (vgl dazu bereits oben 1.1.2. und 1.2.2.). Da auch insofern keine anderen Prozesshindernisse hervorgekommen sind, erweisen sich die jeweils ersten Eventualanträge auch hinsichtlich §32 Abs6 Epidemiegesetz (in der Fassung BGBl I 43/2020) als zulässig.

1.3.2.5. Damit erübrigt sich ein Eingehen auf die weiteren Eventualanträge.

2. In der Sache

2.1. Der Verfassungsgerichtshof hat sich in einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren zur Prüfung der Gesetzmäßigkeit einer Verordnung gemäß Art139 B VG und zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes gemäß Art140 B VG auf die Erörterung der geltend gemachten Bedenken zu beschränken (vgl VfSlg 11.580/1987, 12.691/1991, 13.471/1993, 14.044/1995, 14.895/1997, 16.674/2002, 16.824/2003). Er hat sohin ausschließlich zu beurteilen, ob die angefochtene Bestimmung aus den im Antrag dargelegten Gründen gesetzwidrig ist (VfSlg 15.193/1998, 15.644/1999, 16.374/2001, 16.538/2002, 16.929/2003 17.222/2004).

2.2. Soweit zulässig, sind die Anträge nicht begründet:

2.3. Zu §32 Abs4 und 6 Epidemiegesetz

2.3.1. Das Verwaltungsgericht Wien hegt auf das Wesentliche zusammengefasst folgende Bedenken: Die unterschiedliche Behandlung von Arbeitnehmern und Selbständigen bei der Berechnung des Verdienstentganges sei unsachlich. §32 Abs4 Epidemiegesetz sei nicht hinreichend determiniert und der Spielraum für den Verordnungsgeber sei zu groß. Schließlich würde die Verordnungsermächtigung des §32 Abs6 Epidemiegesetz gegen Art11 Abs2 und Art136 Abs2 B VG verstoßen, wenn sie die Erlassung eines "Sonderverfahrensrechts" für Ansprüche von Selbständigen (in der Form der Bindung der Verwaltungsbehörden bzw Verwaltungsgerichte an die Bestätigung der Richtigkeit der Berechnungen des Antragstellers durch einen Steuerberater in §6 Abs2 EpiG Berechnungsverordnung) an den Verordnungsgeber delegiere.

2.3.2. Die Bundesregierung tritt diesen Bedenken auf das Wesentliche zusammengefasst wie folgt entgegen:

2.3.2.1. Der Gesetzgeber habe bei der Ausgestaltung der jeweiligen Berechnungsgrundlagen in §32 Abs3 und 4 Epidemiegesetz seinen bei der Bekämpfung der wirtschaftlichen Auswirkungen der COVID-19-Pandemie bestehenden weiten Gestaltungsspielraum nicht überschritten. Der Gleichheitssatz hindere den Gesetzgeber nicht, verschiedene Sachverhalte in verschiedenen Ordnungssystemen zu regeln. Bei selbständiger und nichtselbständiger Arbeit handle es sich um grundlegend verschiedene Ordnungssysteme. Während Unselbständige ein im Wesentlichen im Vorhinein feststehendes, auf vertraglicher Basis gebührendes Entgelt erhielten, sei dies im Bereich der Selbständigen nicht der Fall. Um die Höhe des Verdienstentganges möglichst realitätsgetreu – und damit sachlich – abschätzen zu können, habe der Gesetzgeber in §32 Abs4 Epidemiegesetz die Bemessung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen vorgesehen. Würde lediglich auf Einkommensausfälle im Absonderungszeitraum abgestellt, so würden die Besonderheiten der selbständigen Erwerbstätigkeit nicht berücksichtigt. Dies würde mitunter zu eher willkürlichen Verdienstentgängen führen. Die Gesetzgebung nehme auf den Umstand Bedacht, dass die unternehmerische Tätigkeit gewissen Schwankungen unterliege. Das Epidemiegesetz berücksichtige daher die Unterschiede, die in der Einkommensstruktur zwischen Selbständigen und Unselbständigen liegen würden. Die getroffene Differenzierung sei daher gerechtfertigt.

2.3.2.2. §32 Abs4 Epidemiegesetz sei einer Auslegung zugänglich und determiniere das verordnungserlassende Organ in einer Art18 Abs2 B VG entsprechenden Weise. Das Abstellen auf ein vergleichbares wirtschaftliches Einkommen eröffne die Möglichkeit der Zugrundelegung von Vergleichszeiträumen. Es komme auf die tatsächlich verminderten Einnahmen an (Hinweis auf VfGH 3.3.2022, V319/2021; 17.3.2022, V15/2022 ua).

2.3.2.3. §32 Abs6 Epidemiegesetz determiniere "primär" die materielle Tätigkeit der vollziehenden Bezirksverwaltungsbehörden. Er ermächtige zur Erlassung näherer Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentganges, nicht aber dazu, das von den Verwaltungsbehörden bzw Verwaltungsgerichten anzuwendende Verfahrensrecht "auszuhebeln" oder zu ändern; er sehe nur die Konkretisierung der in §32 Abs4 Epidemiegesetz grundsätzlich geregelten materiellrechtlichen Ansprüche vor. Die Ermittlungspflichten der Verwaltungsgerichte blieben daher durch §32 Abs6 leg. cit. (und die EpiG-Berechnungsverordnung) unberührt. Die Verwaltungsgerichte seien daher nicht an die Bestätigung der Richtigkeit der Berechnung durch einen unabhängigen Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Bilanzbuchhalter nach §6 Abs2 EpiG-Berechnungsverordnung gebunden, sondern es unterliege die Beurteilung der Plausibilität der erstatteten Angaben bzw des Berechnungsergebnisses der freien Beweiswürdigung der Verwaltungsbehörden bzw Verwaltungsgerichte. Die unterlassene Beibringung von Unterlagen könne im Rahmen der freien Beweiswürdigung Berücksichtigung finden (Hinweis auf VwGH 5.5.2023, Ra 2023/09/0022). Selbst wenn man annehmen wollte, dass §32 Abs6 Epidemiegesetz (auch) das (Ermittlungs-)Verfahrensrecht näher determiniere, sei darauf hinzuweisen, dass die §§39 bis 55 AVG gemäß §39 Abs1 und 2 leg. cit. bloß subsidiär anwendbar seien, weshalb davon abweichende Bestimmungen in Verwaltungsvorschriften nicht am Maßstab des Art11 Abs2 B VG zu messen seien.

2.3.3. Die Bedenken des Verwaltungsgerichtes Wien gegen §32 Abs4 und 6 Epidemiegesetz sind nicht berechtigt:

2.3.3.1. Der Gleichheitsgrundsatz gebietet dem Gesetzgeber, Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln, und setzt ihm insofern inhaltliche Schranken, als er es verbietet, sachlich nicht begründbare Differenzierungen zwischen den Normadressaten zu schaffen (vgl VfSlg 17.315/2004, 17.500/2005, 20.244/2018, 20.270/2018). Innerhalb dieser Schranken ist es dem Gesetzgeber jedoch von Verfassungs wegen durch den Gleichheitsgrundsatz nicht verwehrt, seine politischen Zielvorstellungen auf die ihm geeignet erscheinende Art zu verfolgen (s etwa VfSlg 16.176/2001, 16.504/2002).

2.3.3.2. §32 Abs3 und 4 Epidemiegesetz regelt die Vergütung für den absonderungsbedingten Verdienstentgang von Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, einerseits und die Entschädigung für den Verdienstentgang von selbständig erwerbstätigen Personen und Unternehmungen anderseits unterschiedlich. Diese differenzierende Regelung ist jedoch durch Unterschiede im Tatsächlichen – im Vorhinein bestimmtes Entgelt für Arbeitsleistungen einerseits, ungewisses und volatiles Einkommen selbständig Erwerbstätiger anderseits – bedingt und sachlich gerechtfertigt. Im Ergebnis haben beide Regelungen jedoch dasselbe Ziel, nämlich jeweils die tatsächlich verminderten Einkommen infolge einer Maßnahme nach §32 Abs1 Epidemiegesetz auszugleichen. Ein Widerspruch zum Sachlichkeitsgebot des Gleichheitsgrundsatzes (Art7 Abs1 B VG, Art2 StGG) liegt daher nicht vor.

2.3.3.3. Das im Art18 Abs1 B VG verankerte Rechtsstaatsprinzip gebietet, dass Gesetze einen Inhalt haben, durch den das Verhalten der Behörde vorherbestimmt ist. Bei der Ermittlung des Inhalts des Gesetzes sind alle zur Verfügung stehenden Auslegungsmöglichkeiten auszuschöpfen: Nur wenn sich nach Heranziehung aller Interpretationsmethoden immer noch nicht beurteilen lässt, was im konkreten Fall rechtens ist, verletzt die Norm die in Art18 B VG statuierten rechtsstaatlichen Erfordernisse (vgl etwa VfSlg 8395/1978, 14.644/1996, 15.447/1999, 16.137/2001 und VfSlg 18.821/2009).

2.3.3.4. §32 Abs4 Epidemiegesetz ordnet an, dass die selbständig erwerbstätigen Personen und Unternehmungen gebührende Entschädigung im Falle eines absonderungsbedingten Verdienstentganges "nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen" ist. Vorweg ist festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung (vgl zB VfSlg 3981/1961, 5831/1968, 18.550/2008, 19.530/2011) allein die Verwendung unbestimmter Gesetzesbegriffe für sich allein noch keine Verfassungswidrigkeit begründet. Insbesondere in wirtschaftsrechtlichen Zusammenhängen dürfen die Determinierungsanforderungen nicht überspannt werden (vgl zB VfSlg 15.468/1999, 17.348/2004). Der Verfassungsgerichtshof hegt vor diesem Hintergrund (und angesichts der bloß pauschal vorgetragenen Bedenken) keine Zweifel daran, dass der Tatbestand des §32 Abs4 Epidemiegesetz unter Heranziehung aller Interpretationsmethoden einer Auslegung zugänglich ist. Weder §32 Abs4 noch der daran anknüpfende §32 Abs6 Epidemiegesetz widersprechen daher dem Legalitätsprinzip.

2.3.3.5. §32 Abs6 Epidemiegesetz ermächtigt den für das Gesundheitswesen zuständigen Bundesminister, wenn und soweit dies zur Gewährleistung einer einheitlichen Verwaltungsführung erforderlich ist, durch Verordnung "nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs" zu erlassen. Da diese Bestimmung nur zur inhaltlichen Präzisierung der Entschädigungs- oder Vergütungshöhe, nicht jedoch zur Erlassung von Verfahrensvorschriften, die vom AVG oder VwGVG abweichen, ermächtigt, geht das Bedenken des Verwaltungsgerichtes Wien, §32 Abs6 Epidemiegesetz könne in Widerspruch zu Art11 Abs2 oder Art136 Abs2 B VG stehen, ins Leere.

2.3.3.6. Die Anträge auf Aufhebung des §32 Abs4 und 6 Epidemiegesetz sind daher abzuweisen.

2.4. Zu den §§2, 3, 4 und 6 EpiG-Berechnungsverordnung

2.4.1. Das Verwaltungsgericht Wien hegt das Bedenken, dass die Berechnungsansätze der EpiG-Berechnungsverordnung "unsachlich, gesetz- und verfassungswidrig" seien:

2.4.1.1. Gemäß §32 Abs1 Epidemiegesetz sei eine Vergütung "wegen der durch die Behinderung [des] Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile" zu leisten. Hiezu müsse nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein Vermögensnachteil iSe tatsächlichen Entgeltausfalles vorliegen. Für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen sei die Entschädigung gemäß §32 Abs4 Epidemiegesetz nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen. Gestützt auf §32 Abs6 Epidemiegesetz sei die EpiG-Berechnungsverordnung erlassen worden. Die in der EpiG-Berechnungsverordnung normierte Berechnung erlaube keine Abweichung von den darin normierten Ansätzen; das Verwaltungsgericht habe keine Möglichkeit, die Bedenken durch einen "alternativen Rechenweg zur Ermittlung eines Vergütungsanspruches auszuräumen".

2.4.1.2. Gemäß §3 Abs1 EpiG-Berechnungsverordnung entspreche der Verdienstentgang in Konkretisierung von §32 Abs4 Epidemiegesetz grundsätzlich dem Betrag, um den das Zieleinkommen das Ist-Einkommen übersteige. Die Frage, ob ein Verdienstentgang vorliege, sei streng genommen von der Berechnung der Entschädigungshöhe zu trennen. Der Verdienstentgang sei Anspruchsvoraussetzung für eine Entschädigung. Es wäre unsachlich, wenn bei einem selbständig Erwerbstätigen (anders als bei einem unselbständig Erwerbstätigen) kein konkreter Verdienstentgang erforderlich sein sollte. Es wäre aber auch unsachlich, bei einem selbständig Erwerbstätigen anders als bei Unselbständigen nicht den konkreten Umfang des Verdienstentganges zu ermitteln. Die Ersatzfähigkeit eines eingetretenen Verdienstentganges setze daher voraus, dass die behördliche Maßnahme kausal für den Verdienstentgang gewesen sei. Die EpiG-Berechnungsverordnung lege lediglich Grundsätze der Berechnung des Verdienstentganges fest, sage jedoch nichts darüber aus, welcher Verlust – nach den Regeln der Kausalität – überhaupt ersatzfähig sei. Das impliziere, dass die tatsächliche Höhe und nicht nur dem Grunde nach irgendein Verdienstentgang relevant sein müsse.

2.4.1.3. Bei (Dienstgebern von) Unselbständigen werde ein konkreter, tatsächlicher Ausfall vorausgesetzt, der anhand des Lohnzettels und anderer Unterlagen konkret geprüft werde. Dem Gesetz sei nicht zu entnehmen, dass für Selbständige eine pauschale Vergütung alleine auf Grund einer Absonderung ohne weitere Anspruchsvoraussetzungen bestehen solle. Es sei nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber Gleiches ungleich behandeln hätte wollen. Für eine solche Differenzierung gäbe es keine sachliche Rechtfertigung. Soweit die EpiG Berechnungsverordnung vom Epidemiegesetz abweiche, sei sie rechtswidrig.

2.4.1.4. Die Unsachlichkeit dieser Differenzierung werde durch den Umstand verstärkt, dass die Absonderungsvergütung bei Unselbständigen regelmäßig niedriger sei als bei Selbständigen. Es sei nicht ersichtlich, dass bei einer höheren Vergütung ein geringerer Ermittlungs- und Prüfungsaufwand gerechtfertigt wäre. Deshalb erscheine die Ungleichbehandlung von Selbständigen und Unselbständigen unsachlich.

2.4.1.5. Während bei Ansprüchen von Dienstgebern (§32 Abs1 Z1 iVm Abs3 Epidemiegesetz) einzelne Bezugsbestandteile anhand von Lohnzetteln, Kollektivverträgen etc. darauf geprüft würden, ob ein Anspruch auf den jeweiligen Bezugsbestandteil wegen der Absonderung ausgefallen wäre (Ausfallsprinzip), sehe §3 Abs1 EpiG Berechnungsverordnung eine schlichte Vergleichsrechnung vor. Soweit Daten und Unterlagen für einen Betrachtungszeitraum lediglich ein Gesamteinkommen erkennen ließen, sei eine detaillierte Kausalitätsprüfung nicht möglich. Eine konkrete Sachverhaltsermittlung sei nur unter Mitwirkung des Anspruchswerbers möglich. Bemühe sich dieser redlich, seine Einkommenslage offenzulegen, riskiere er Streichungen des abstrakt berechneten Anspruches wegen mangelnder Kausalität. Hingegen belohne das System das Verweigern der Mitwirkung, weil bei einer völlig abstrakten Antragsbegründung einzelne Zahlen nicht überprüfbar seien. Auch dieses Ungleichgewicht erscheine unsachlich.

2.4.1.6. Es sei nicht mit den Grundsätzen des Administrativverfahrens vereinbar, die Behörde bzw das Verwaltungsgericht an die Berechnung des Antragstellers zu binden. Daher könne es nicht ausreichen, mit dem Formular "EpiG Berechnungstool" eine Antragskonkretisierung vorzunehmen, ohne die Berechnungsgrundlagen darzustellen. Die Bindung der Behörde bzw des Verwaltungsgerichtes an die Bestätigung der Richtigkeit der Berechnung (§6 Abs2 EpiG Berechnungsverordnung) – als Ersatz für jegliche Ermittlung – erscheine unsachlich.

2.4.1.7. Ein Vergleich des Einkommens mit einer Vorperiode aus einem vorangegangenen Jahr sei zudem nicht geeignet, eine Aussage über eine kausale Erwerbsbehinderung oder einen konkreten zeitraumbezogenen Verdienstentgang zu stützen. Soweit in Branchen Leistungen Zug-um-Zug erbracht, abgerechnet und vergütet würden (wie etwa bei Friseuren), möge ein solcher Vergleich naheliegen. In Branchen, in denen eine Abrechnung von Leistungen nicht zwingend in einem engen zeitlichen Zusammenhang zu tatsächlichen Leistungen (Handlungen des Selbständigen) stehe, sei eine Aussage über einen zeitraumbezogenen Verdienstentgang während eines Absonderungszeitraumes anhand eines solchen Vergleiches nicht möglich. Dazu komme ein Zahlungsziel, das etwa zwei bis vier Wochen nach Abrechnung liegen könne, weshalb eine zeitliche Nähe von Absonderung und Einkommensrealisierung nicht gegeben sei. Zahlungen und Leistungen in einzelnen Zeitfenstern (wie etwa einer zehntägigen Absonderung) mögen zeitlich zusammentreffen, seien aber nicht zwingend kausal miteinander verbunden. Es gäbe aber keine Grundlage in der EpiG-Berechnungsverordnung, die zeitlich (im Sinne der Kausalität) "passende" Einkommensrealisierung aus einem Folgemonat zur Berechnung heranzuziehen oder Zahlungen auszutauschen. Ein später erzieltes Einkommen sei außerhalb des nach §2 Z3 EpiG Berechnungsverordnung relevanten Zeitraumes. Im Rahmen der EpiG Berechnungsverordnung komme es so zu einer Zufallsabhängigkeit von Zahlungseingängen.

2.4.1.8. Die EpiG-Berechnungsverordnung blende auch aus, dass sich Selbständige regelmäßig Hilfspersonal bedienen würden, weshalb deren Absonderung nicht zwingend einen wirtschaftlichen Totalausfall bedeuten müsse. Infolge digitaler Arbeitsmöglichkeiten eines nicht kranken, aber abgesonderten Unternehmers könnten gewisse unternehmerische Tätigkeiten auch während der Absonderung erbracht und später verrechnet werden.

2.4.1.9. Soweit eine bloße Einkommensvergleichsrechnung von jeglichen weiteren Sachverhaltsermittlungen befreie, werde die Vergütung gemäß §32 Epidemiegesetz zu einer "pauschalen Absonderungsprämie", die ohne Bezug zu jeder Relevanz der Absonderung für die Ausübung der Erwerbstätigkeit stehe. Inwiefern Vergleichsrechnungen über zeitraumbezogene Abrechnungen oder Umsätze Rückschlüsse auf zeitraumbezogene Erwerbsbehinderungen wegen einer Absonderung zulassen würden, sei nicht nachvollziehbar.

2.4.1.10. Ansprüche für Absonderungen von selbständig Erwerbstätigen und von Dienstgebern unselbständiger Dienstnehmer würden auch insofern ungleich behandelt, als Dienstnehmeransprüche im Detail danach berechnet würden, wie lange eine Absonderung gedauert habe. Bei Selbständigen sehe die EpiG Berechnungsverordnung (mit Ausnahme des §3 Abs6 leg. cit.) keine Berücksichtigung der tatsächlichen Absonderungsdauer vor. Es sei daher unbeachtlich, ob bei gleichen Ausgangszahlen für die Vergleichsrechnung für 10 oder 14 Tage abgesondert worden sei und ob ein "Freitesten" erfolgt sei. Es sei nicht nachvollziehbar, wieso die tatsächliche Absonderungsdauer bei Selbständigen nicht relevant sein solle. Eine solche Anspruchsberechnung erscheine unsachlich.

2.4.1.11. Aus der Vergleichsrechnung könne auch ein negativer Wert resultieren. Ein solches rechnerisches Ergebnis wäre aber ebenso ungeeignet, eine Aussage über kausale Erwerbsbehinderungen wegen einer Absonderung zu stützen. Soweit trotz Absonderung und tatsächlicher Verdiensteinbußen ein im Vergleich wirtschaftlich besseres Gesamtergebnis erzielt würde, gebühre nach der EpiG Berechnungsverordnung keine Vergütung, obwohl ein Verdienstentgang in Form ausgefallener Arbeiten vorliegen könne.

2.4.1.12. §32 Abs4 Epidemiegesetz spreche vom "fortgeschriebenen" Einkommen. Dies wäre aus systematischen und teleologischen Gründen das unmittelbar vor der Absonderung aktuell erzielte Einkommen. §3 Abs1 EpiG Berechnungsverordnung setze hingegen – in Widerspruch zum Gesetz – grundsätzlich beim Vorjahreseinkommen als Vergleichsgrundlage an. In einem Unternehmen könnten sich binnen eines Jahres die wirtschaftlichen Verhältnisse ändern, sodass allein eine Heranziehung des unmittelbar absonderungsbezogenen Zeitraumes sachlich sei. Eine Saison- oder Jahreszeitenabhängigkeit sei die Ausnahme.

2.4.1.13. Die Berechnungsansätze der EpiG-Berechnungsverordnung, insbesondere §3 Abs1 und 3, seien aus all diesen Gründen "unsachlich und ungeeignet"; sie würden zur Zielerreichung völlig ungeeignete Mittel vorsehen und würden zu sachlich nicht begründbaren Differenzierungen führen.

2.4.2. Der Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz tritt diesen Bedenken auf das Wesentliche zusammengefasst wie folgt entgegen:

2.4.2.1. Der unterschiedliche gesetzliche Konkretisierungsgrad bei unselbständig und selbständig Erwerbstätigen ergebe sich aus strukturellen Unterschieden im wirtschaftlichen Sachverhalt. Während unselbständig Erwerbstätige in ökonomischen Begriffen "Festbetragsgläubiger" seien, stelle sich bei selbständig Erwerbstätigen das Problem der "Residualgläubigerschaft", sie bekämen als Einkommen nur und zur Gänze, "das was übrigbleibt". Bei diesen müsse mit der "Hypothese der wirtschaftlichen Unternehmensentwicklung" im Zeitraum der Erwerbsbehinderung gearbeitet werden. §32 Abs4 Epidemiegesetz verlange die Fortschreibung des vergleichbaren wirtschaftlichen Einkommens, also eine auf historischen Daten basierende Prognose.

2.4.2.2. Die Ermittlung des Einkommens für das gesamte Unternehmen bzw den betroffenen Unternehmensteil berücksichtige sämtliche unmittelbaren wie mittelbaren Effekte der Erwerbsbehinderung, womit insbesondere in Absonderungsfällen den je nach Unternehmensstruktur unterschiedlichen Auswirkungen des Fehlens des Unternehmers Rechnung getragen werde.

2.4.2.3. Die Einkommensbestimmung nach Rechnungslegungsstandards bilde die Grundlage dafür, dass die Angaben des Antragstellers trotz der Komplexität der Berechnung des Verdienstentganges objektivierbar bleiben würden. Die Ermittlung des EBITDA auf Basis der Gewinn- und Verlustrechnung nach §231 Abs2 und 3 UGB korrespondiere mit den rechnungslegungsrechtlichen Bilanzierungsvorschriften im Sinne der doppelten Buchführung. Es würden historische Daten herangezogen, die empirisch überprüfbar seien und im Regelfall eine Berechnung ohne Rückgriff auf subjektive Annahmen ermöglichen würden.

2.4.2.4. Die EpiG-Berechnungsverordnung ordne an, dass das Einkommen auf Basis voller Kalendermonate zu bestimmen sei. Dies sei der kleinstmögliche Zeitraum, für den in der Unternehmenspraxis regelmäßig Daten erfasst würden. Insbesondere Fixkosten wie Gehälter, Mieten und Abonnements würden typischerweise eine Monatsbetrachtung erfordern. Die Monatsbetrachtung ermögliche eine zeitraumbezogene Abgrenzung von Geschäftsvorfällen (Umsätzen und Kosten). So werde erreicht, dass das tatsächliche Ergebnis der unternehmerischen Tätigkeit im Betrachtungszeitraum erhoben und "von zeitlich versetzt wirksamen Vorfällen (wie etwa später gestellten Rechnungen) isoliert" werde. Die EpiG Berechnungsverordnung sehe eine solche Abgrenzung als Regelfall vor; nur für steuerliche Einnahmen-Ausgaben-Rechner bestehe "in Anlage A die Wahlmöglichkeit, bei der Einkommensbestimmung zur Vereinfachung auf Zu- und Abflüsse (vgl §4 Abs3 EStG) abzustellen."

2.4.2.5. Das Abstellen auf eine Monatsbetrachtung und der Vergleich mit der Vorjahresperiode ermögliche auch die Berücksichtigung saisonaler Unterschiede. Nur für junge Unternehmen, die kein Einkommen in der Vorjahresperiode vorweisen könnten, nehme §3 Abs3 EpiG-Berechnungsverordnung das Einkommen im Vormonat als Ersatzzieleinkommen zum Ausgangspunkt. Der historische Periodenvergleich bedinge besonderes Augenmerk auf die Fortschreibung des wirtschaftlichen Einkommens durch den Fortschreibungsquotienten. Die Fortschreibungsmethodik (aus der Vorjahressaison) komme entsprechend der Zielsetzung der Verordnung ohne subjektive Annahmen aus. Dennoch könne nach §4 Abs3 EpiG Berechnungsverordnung auf individuelle, außergewöhnliche Umstände reagiert werden. Solche Umstände seien vom Antragsteller gesondert darzulegen. Beim Abstellen auf das Ersatzzieleinkommen sei die Fortschreibung auf eine Anpassung um etwaige außergewöhnliche Umstände beschränkt (§3 Abs3 EpiG Berechnungsverordnung). Das Regel-Ausnahme-Prinzip der EpiG Berechnungsverordnung nehme damit auch im Rahmen der Frage, auf welche historischen Vergleichsperioden abzustellen sei, eine sachliche Regelung zur Auflösung des Konfliktes zwischen der Komplexität der Regelungsaufgabe, den zumutbaren Anforderungen an die Antragsteller und einer einheitlichen Vollziehung vor und normiere die Möglichkeit zur Berücksichtigung individueller Umstände, sofern der Sachverhalt qualifiziert vom Regelfall abweiche.

2.4.2.6. §32 Abs4 Epidemiegesetz stelle auf das "fortgeschriebene Einkommen" und gerade nicht "auf eine punktuelle Betrachtung", sondern auf eine auf historischen Daten basierende Berechnung der Unternehmensentwicklung ab. Das sei auch insofern sachlich naheliegend, als "andernfalls (zumindest, wenn man eine systematische Unterkompensation vermeiden will […]) in jedem Einzelfall eine auf hochgradig idiosynkratischen Annahmen basierte Prognose angestellt werden müsste". Die in der EpiG-Berechnungsverordnung angeordnete Fortschreibung des vergleichbaren wirtschaftlichen Einkommens in der Form des Zieleinkommens sei sachlich gerechtfertigt und entspreche den Vorgaben des §32 Abs4 Epidemiegesetz. Eine grundsätzliche Ablehnung des Periodenvergleiches, wie sie das Verwaltungsgericht vertrete, verkenne die Komplexität des wirtschaftlichen Zusammenhanges bei der Berechnung des Verdienstentganges selbständig Erwerbstätiger. Damit werde insbesondere ausgeblendet, dass sich die unternehmerische Tätigkeit nicht in unmittelbar umsatzwirksamen Ereignissen manifestiere, sondern Erwerbsbehinderungen oftmals weitreichende negative Effekte auf die Einkommenssituation haben könnten. Diese könnten durch die vom Verwaltungsgericht Wien vorgeschlagene individuelle "Berechnung anhand einer konkreten Darstellung von Ausfällen, Leistungs-/Auftragsstornierungen, konkreten Abrechnungen von in zeitlicher Nähe nicht ausgefallenen Leistungen o.Ä." nicht hinreichend abgebildet werden. Eine solche Vorgangsweise würde daher dem Ziel des §32 Epidemiegesetz, den tatsächlich erlittenen Einkommensverlust auszugleichen, zuwiderlaufen, den gesetzgeberischen Auftrag zur Fortschreibung negieren und dem Zweck der Vereinheitlichung der Berechnungsmethodik (§32 Abs6 Epidemiegesetz) zuwiderlaufen.

2.4.2.7. Gerade bei Ausbruch der COVID-19-Pandemie seien vorwiegend Hotelbetriebe und Seilbahnunternehmen von Betriebsschließungen betroffen gewesen, also Unternehmen, die in hohem Maße von saisonalen Effekten betroffen seien. Eine Nichtberücksichtigung bei der Berechnung des Verdienstentganges widerspräche der gesetzlich geforderten Vergleichbarkeit des fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens. Auf etwaige Berufsgruppen, die ausnahmsweise nicht von saisonalen Schwankungen betroffen seien, habe die Heranziehung des Einkommens aus der Vorjahresperiode keine unsachlichen Auswirkungen.

2.4.2.8. Der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges setze nach §32 Abs1 Epidemiegesetz voraus, dass der Anspruchswerber von einer behördlichen Maßnahme betroffen gewesen, und dadurch ein – kausaler – Verdienstentgang eingetreten sei. Die EpiG-Berechnungsverordnung lege entsprechend §32 Abs6 Epidemiegesetz lediglich Grundsätze der Berechnung des Verdienstentganges fest, sage jedoch nichts darüber aus, welcher Verlust – nach den Regeln der Kausalität – überhaupt ersatzfähig sei. Soweit eine behördliche Maßnahme nicht kausal für den Verdienstentgang gewesen sei, sei dieser auch nicht ersatzfähig und komme die EpiG-Berechnungsverordnung bereits dem Grund nach nicht zur Anwendung. Sei die Kausalität hingegen zu bejahen, sei die konkrete Höhe des Verdienstentganges in Anwendung der EpiG-Berechnungsverordnung – taggenau auf Basis voller Kalendermonate – zu berechnen. §32 Abs2 Epidemiegesetz, wonach die Vergütung "für jeden Tag zu leisten" sei, sei nicht im Sinne einer tageweisen Betrachtung zu verstehen, sondern es sollten sämtliche Tage der Erwerbsbehinderung umfasst werden. Hingegen sei nicht erforderlich, den für die maßgebliche Periode errechneten Verdienstentgang auf einzelne Tage der Erwerbsbehinderung "herunterzurechnen".

2.4.2.9. Wenn sich das Verwaltungsgericht auf bestimmte Konstellationen beziehe, in denen trotz Absonderung und tatsächlichem Verdienstentgang ein besseres Gesamtergebnis ermittelt werde (also das Ist-Einkommen das errechnete Zieleinkommen übersteige), und weiters durch die vermeintliche Zufallsabhängigkeit von Zahlungseingängen beeinflusste Ergebnisse moniere, sei zum einen das in der EpiG-Berechnungsverordnung verankerte Erfordernis der periodengerechten Abgrenzung zu betonen. Zum anderen treffe die EpiG Berechnungsverordnung mit der Berücksichtigung von individuellen außergewöhnlichen Umständen nach §4 Abs3 leg. cit. im Rahmen der Bestimmung des Fortschreibungsquotienten angemessene Vorkehrungen, um auch in den dargelegten Ausnahmefällen durch vordeterminierte Abweichungen vom Regelfall zu sachlich gerechtfertigten Ergebnissen zu kommen.

2.4.2.10. §6 Abs1 EpiG-Berechnungsverordnung mache die Angabe der für die Berechnung erforderlichen Daten zum notwendigen Inhalt eines Vergütungsantrages von selbständig Erwerbstätigen. Die Prüfung der Plausibilität der beantragten Entschädigungssumme könne insbesondere bei Vorliegen eines Ausnahmefalles zusätzliche Beweisunterlagen erforderlich machen, die von der Behörde nach allgemeinen Grundsätzen und im Rahmen des §45 AVG angefordert werden könnten. Aus der Bereitstellung des Berechnungsformulars nach §6 Abs1 EpiG-Berechnungsverordnung sei nicht abzuleiten, dass die Behörden ausschließlich anhand der in diesem Formular enthaltenen Daten eine Antragskonkretisierung vorzunehmen hätten oder in ihrer Prüfung auf diese beschränkt seien. Vielmehr hätten sie im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens nach den verfahrensrechtlichen Grundsätzen des AVG vorzugehen, um – unter der weiterhin erforderlichen Mitwirkung des Antragstellers – die Höhe des Verdienstentganges zu ermitteln. §6 Abs4 EpiG-Berechnungsverordnung verlange eine zusätzliche Plausibilisierung durch den Antragsteller bei Einkommenssteigerungen im Fortschreibungszeitraum von über 10 %, habe aber keine Einschränkung der Ermittlungsbefugnisse inner- oder außerhalb dieser Fallgruppe zur Folge. Aus dem Bestätigungserfordernis gemäß §6 Abs2 EpiG Berechnungsverordnung folge keine "Determinierung" gegenüber den Behörden und Verwaltungsgerichten. §6 Abs1, 2 und 4 EpiG Berechnungsverordnung würde die Prüfkompetenz der Verwaltungsgerichte somit nicht einschränken.

2.4.3. Die Bedenken des Verwaltungsgerichtes Wien sind nicht berechtigt:

2.4.4. Die maßgebliche Rechtslage stellt sich wie folgt dar:

2.4.4.1. Gemäß §32 Abs1 Z1 Epidemiegesetz ist Personen "wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile" ua eine Vergütung zu leisten, wenn sie gemäß §7 leg. cit. abgesondert worden sind. Nach §32 Abs4 Epidemiegesetz ist die Entschädigung für selbständig erwerbstätige Personen "nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen" zu bemessen. Der zuständige Minister ist gemäß §32 Abs6 leg. cit. ermächtigt, wenn und soweit dies zur Gewährleistung einer einheitlichen Verwaltungsführung erforderlich ist, mit Verordnung "nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentganges zu erlassen". Gestützt auf diese Ermächtigung erging die EpiG Berechnungsverordnung.

2.4.4.2. Nach der Grundregel des §3 Abs1 EpiG-Berechnungsverordnung entspricht der Verdienstentgang "dem Betrag, um den das Zieleinkommen das Ist Einkommen übersteigt". Als Ist-Einkommen gilt das Einkommen während der Monate, in denen die Erwerbsbehinderung angedauert hat, und als Zieleinkommen das fortgeschriebene (mit dem Fortschreibungsquotienten multiplizierte) Einkommen der entsprechenden Vorjahresperiode (§2 EpiG Berechnungsverordnung). Der Fortschreibungsquotient dient der angemessenen Berücksichtigung der Entwicklung des wirtschaftlichen Ergebnisses im Vergleich zur Vorjahresperiode (§4 Abs1 erster Satz EpiG Berechnungsverordnung), also etwa der Berücksichtigung der Inflation und der wirtschaftlichen Dynamik (Wachstum oder Schrumpfung) der Erwerbstätigkeit. Zu diesem Zweck ist ein Referenzzeitraum vor der Absonderung mit dem entsprechenden Referenzzeitraum des Vorjahres zu vergleichen (näher §2 Z7 und §4 Abs1 und 2 EpiG-Berechnungsverordnung). Wenn die Ermittlung des Fortschreibungsquotienten nach dieser Regel nicht zu einer angemessenen Berechnung des fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens führen würde, ist der Fortschreibungsquotient abweichend davon "angemessen festzusetzen"; das ist "insbesondere" der Fall, wenn "außergewöhnliche, den Antragsteller individuell betreffende Umstände vorliegen", etwa wenn das durch die Erwerbsbehinderung betroffene Unternehmen wesentlich erweitert, verkleinert oder sonst verändert wurde und dieser Umstand im Referenzzeitraum plangemäß noch nicht vollständig wirksam wurde (§4 Abs3 EpiG-Berechnungsverordnung).

2.4.4.3. Wenn hingegen der Verdienstentgang auf diese Weise "mangels Einkommens während der Vorjahresperiode" (also bei Neugründungen) nicht ermittelt werden kann, dann entspricht gemäß §3 Abs3 EpiG Berechnungsverordnung der Verdienstentgang dem "um etwaige außergewöhnliche, den Antragsteller individuell betreffende Umstände" (iSv §4 Abs3 leg. cit.) anzupassenden Betrag, um den das Ersatzzieleinkommen, also das Einkommen im Kalendermonat vor der Erwerbsbehinderung, das Ist-Einkommen (im Monat der Erwerbsbehinderung) übersteigt (§2 Z8 und §3 Abs3 EpiG Berechnungsverordnung).

2.4.4.4. Kann der Verdienstentgang auch nach dieser Regel "mangels ermittelbaren Ersatzzieleinkommens" nicht bestimmt werden, dann entspricht der Verdienstentgang dem Betrag, um den das durch geeignete Unterlagen glaubhaft gemachte "voraussichtliche wirtschaftliche Einkommen während jener vollen Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat, das Ist-Einkommen während dieser Kalendermonate übersteigt" (§3 Abs4 EpiG-Berechnungsverordnung).

2.4.4.5. Auf die weiteren Sonderfälle des §3 Abs6 und 7 EpiG Berechnungsverordnung muss im gegebenen Zusammenhang nicht eingegangen werden.

2.4.4.6. Das maßgebliche (wirtschaftliche) Einkommen (Ist-Einkommen, Zieleinkommen, Ersatzzieleinkommen) wird in §2 Z1 iVm Anlage A der EpiG Berechnungsverordnung definiert. Als wirtschaftliches Einkommen gilt demnach das Ergebnis vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen (EBITDA). Dieses Ergebnis ist (Anlage A zweiter Satz leg. cit.) "um die Effekte von außergewöhnlichen und/oder nicht regelmäßig wiederkehrenden Erträgen und Aufwendungen zu bereinigen". Grundsätzlich ist eine näher geregelte "Berechnungslogik des EBITDA" für Rechnungslegungspflichtige im Sinne des Unternehmensgesetzbuches (UGB) heranzuziehen. Antragsteller, die "Einnahmen-Ausgaben-Rechner im Sinne des §4 Abs3 Einkommenssteuergesetz (EStG)" sind, "können" bei der Ermittlung des EBITDA nach den Grundsätzen des §4 Abs3 EStG vorgehen.

2.4.4.7. Der Antrag auf Vergütung des Verdienstentganges für selbständig erwerbstätige Personen hat "alle im amtlichen Formular vorgesehenen für die Berechnung des Verdienstentgangs maßgeblichen Daten zu enthalten" (§6 Abs1 EpiG-Berechnungsverordnung), ohne dass dieses Formular zwingend zu verwenden wäre (VwGH 27.6.2022, Ra 2021/03/0301).

2.4.4.8. Die Richtigkeit der Berechnung nach den §§3 und 4 EpiG Berechnungsverordnung ist, von hier nicht maßgeblichen Ausnahmen abgesehen, durch einen unabhängigen Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Bilanzbuchhalter zu bestätigen (§6 Abs2 leg. cit.).

2.4.5. Vor diesem Hintergrund ist den Bedenken des Verwaltungsgerichtes Wien im Einzelnen Folgendes entgegenzuhalten:

2.4.5.1. Die schon in §32 Epidemiegesetz angelegte Unterscheidung bei der Bemessung des Verdienstentganges zwischen selbständig und unselbständig Erwerbstätigen ist durch Unterschiede im Tatsächlichen bedingt und begegnet – wie bereits oben ausgeführt – keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Die EpiG Berechnungsverordnung setzt diese differenzierende gesetzliche Regelung bezogen auf das wirtschaftliche Einkommen selbständig Erwerbstätiger um und begegnet insofern ebensowenig Bedenken. Insbesondere vermag der Verfassungsgerichtshof nicht zu erkennen, inwiefern die EpiG Berechnungsverordnung bei selbständig Erwerbstätigen geringere Ermittlungs- und Prüfungspflichten als bei unselbständig Erwerbstätigen vorsehen würde.

2.4.5.2. §32 Abs4 Epidemiegesetz sieht die Bemessung der Entschädigung am "vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen" vor und bringt damit zum Ausdruck, dass nicht in jedem Einzelfall der konkrete Einkommensentfall zu ermitteln, sondern in einer zu einem gewissen Maß pauschalierenden Sichtweise auf das "vergleichbare fortgeschriebene" Einkommen abzustellen ist. Diese Regelung kann für einen Betroffenen im Vergleich zu einer konkreten Ermittlung des Einkommensausfalles im Einzelfall zu günstigeren oder ungünstigeren Ergebnissen führen. Der Gesetzgeber hat dies offensichtlich – vor dem Hintergrund zahlloser Absonderungen (und anderer Einschränkungen von Erwerbstätigkeiten) – im Interesse der Verfahrensökonomie in Kauf genommen. Der Verfassungsgerichtshof hegt gegen eine solche Pauschalierung keine verfassungsrechtlichen Bedenken und zwar auch nicht im Vergleich zur Vergütung für unselbständig Erwerbstätige, die sich ihrer Art nach einfacher ermitteln lässt. Der Verfassungsgerichtshof geht davon aus, dass die Pauschalierung im Regelfall zu sachgerechten Ergebnissen, nämlich einer Entschädigung für das tatsächlich entfallene wirtschaftliche Einkommen, führt.

2.4.5.3. Das Verwaltungsgericht Wien macht nun der Sache nach geltend, dass die Vergleichsrechnung nach der EpiG Berechnungsverordnung auf Monatsbasis von der Zufälligkeit von Zahlungseingängen abhänge und daher – insbesondere in Branchen, in denen Leistungserbringung und Zahlung auseinanderfalle – ungeeignet sei, den Verdienstentgang sachgerecht zu bemessen.

Damit zeigt das Verwaltungsgericht Wien keine Gesetz- oder Verfassungswidrigkeit der EpiG-Berechnungsverordnung auf: Indem sie den Vergleich des Ist-Einkommens mit dem fortgeschriebenen Zieleinkommen oder dem Ersatzzieleinkommen vorsieht (§3 Abs1 und 3 leg. cit.), legt die EpiG Berechnungsverordnung den Einkommensbegriff des §2 Z1 leg. cit. (iVm Z3, 4 und 8) zugrunde, der in Anlage A der Verordnung geregelt ist. Demnach ist das wirtschaftliche Einkommen das Ergebnis vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen, das jedenfalls um Effekte von außergewöhnlichen und/oder nicht regelmäßig wiederkehrenden Erträgen und Aufwendungen zu bereinigen ist. Für Entschädigungswerber, die rechnungslegungspflichtig iSd §189 UGB sind, knüpft Anlage A sodann an näher bezeichnete Positionen der Gewinn- und Verlustrechnung gemäß §231 Abs2 und Abs3 UGB an. Aus der systematischen Einbettung dieser Bestimmung in die Rechnungslegungsvorschriften des UGB folgt, dass Einnahmen und Aufwendungen periodenbezogen zu verstehen sind (vgl insb. §198 Abs5 und 6 UGB). Im systematischen Kontext der EpiG Berechnungsverordnung ist sohin der Periodenbezug zum maßgeblichen Kalendermonat (oder den maßgeblichen Kalendermonaten) geboten. Das bedeutet, dass nicht das Datum von Zahlungen und Zahlungseingängen, sondern die Zuordnung von Zahlungen zu den maßgeblichen Perioden erheblich ist. Gleiches gilt für Antragsteller, die zwar nicht rechnungslegungspflichtig (§189 UGB) sind, ihr Einkommen für steuerliche Zwecke aber nach §4 Abs1 EStG ermitteln. Zwar "können" Antragsteller, die "Einnahmen-Ausgaben-Rechner"(§4 Abs3 EStG) sind, also ihr Einkommen für steuerliche Zwecke mittels Überschusses der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben (und somit ohne Periodenabgrenzung) ermitteln, bei der Ermittlung des EBITDA nach den Grundsätzen des §4 Abs3 EStG vorgehen; daraus folgt jedoch umgekehrt, dass diese Antragsteller (wie etwa die grundsätzlich von der Rechnungslegungspflicht gemäß §189 Abs4 UGB ausgenommenen freien Berufe) ihren Anträgen periodenbereinigte Daten zugrunde zu legen ermächtigt sind. Das Bedenken des Verwaltungsgerichtes Wien, die EpiG Berechnungsverordnung berücksichtige zeitlich nachlaufende Einkommensausfälle nicht, erweist sich daher als unbegründet.

2.4.5.4. Der Verfassungsgerichtshof vermag auch der Auffassung des Verwaltungsgerichtes Wien nicht zu folgen, wonach die EpiG Berechnungsverordnung fortlaufend erwirtschaftetes Einkommen durch Leistungen des nicht abgesonderten Hilfspersonales des Abgesonderten sowie (Tele-)Arbeitsmöglichkeiten eines abgesonderten, aber nicht arbeitsunfähigen Selbständigen nicht berücksichtige, weil sich solcherart realisierte Einkommensteile ex definitione im "Ist-Einkommen" niederschlagen.

2.4.5.5. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtes Wien befreit die "Einkommensvergleichsrechnung" auch nicht von jeglichen weiteren Sachverhaltsermittlungen (vgl auch unten 2.4.5.9.). Davon abgesehen hat der Verfassungsgerichtshof keine Zweifel, dass der von der EpiG Berechnungsverordnung vorgesehene (sach- und verordnungsgerecht durchgeführte) zeitraumbezogene Vergleich des wirtschaftlichen Einkommens grundsätzlich in sachlicher Korrelation zur zeitraumbezogenen Erwerbsbehinderung durch Absonderungen steht, sofern nicht nach den Umständen des Falles (etwa bei einer Absonderung während eines Betriebsurlaubes) die Kausalität gänzlich zu verneinen ist. Dies macht die Entschädigung jedoch – entgegen dem Vorbringen des Verwaltungsgerichtes Wien – nicht zu einer "pauschalen Absonderungsprämie"; vielmehr handelt es sich um eine pauschalierende Bemessung der Entschädigung nicht nur im Interesse der "einheitlichen Verwaltungsführung" (§32 Abs6 Epidemiegesetz), sondern auch im Interesse der Verwaltungsökonomie an der Vermeidung ausufernder Detailermittlungen bei zahlreichen Absonderungsfällen während einer Pandemie.

2.4.5.6. Soweit das Verwaltungsgericht Wien einen Widerspruch der auf Vergleiche auf Monatsbasis abstellenden EpiG-Berechnungsverordnung zu §32 Abs2 Epidemiegesetz behauptet, wonach die Vergütung "für jeden Tag zu leisten" ist, der von der behördlich verfügten Maßnahme erfasst ist, genügt es darauf hinzuweisen, dass nach dieser Vorschrift zwar "für" jeden Tag der Erwerbsbehinderung Entschädigung zu leisten ist, damit aber noch keine Anordnung getroffen ist, wie diese Entschädigung zu kalkulieren ist. Die EpiG Berechnungsverordnung beruht insofern auf der (nachvollziehbaren) Überlegung, dass sich die (Tages-)Dauer der Erwerbsbehinderung zwangsläufig im "Ist-Einkommen" niederschlägt. Dass die Kalkulation der Vergütung für unselbständig Erwerbstätige anders erfolgt, ist durch Unterschiede im Tatsächlichen bedingt (oben 2.3.3.2.) und nicht unsachlich. Der behauptete Widerspruch zu §32 Abs2 Epidemiegesetz liegt daher ebenfalls nicht vor.

2.4.5.7. Das Verwaltungsgericht Wien moniert eine Unsachlichkeit der EpiG Berechnungsverordnung auch deshalb, weil die Vergleichsrechnung trotz tatsächlicher, absonderungsbedingter Verdiensteinbußen einen negativen Wert, sohin ein Ist-Einkommen über dem Zieleinkommen, ergeben könne. Nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes wird damit aber keine Rechtswidrigkeit der Verordnung, sondern eine fehlerhafte Anwendung der Verordnung dargetan: Negative Werte trotz tatsächlicher Verdiensteinbußen können aus einer fehlerhaften Periodenabgrenzung (oben 2.4.5.3.), aus unterbliebener Bereinigung des Ergebnisses um die Effekte von außergewöhnlichen und/oder nicht regelmäßig wiederkehrenden Erträgen und Aufwendungen (Anlage A zweiter Satz der EpiG-Berechnungsverordnung), aus unangemessener Festsetzung des Fortschreibungsquotienten (§4 Abs3 EpiG-Berechnungsverordnung) oder aus unterbliebener Betragsanpassung (§3 Abs3 iVm §4 Abs3 EpiG Berechnungsverordnung) resultieren. Es ist die Aufgabe des Ermittlungsverfahrens, solche Faktoren auszuschließen.

2.4.5.8. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes Wien widerspreche §3 Abs1 (iVm §2 Z4) EpiG-Berechnungsverordnung, wonach der Vergleich mit der entsprechenden Vorjahresperiode anzustellen sei, ferner §32 Abs4 Epidemiegesetz, demzufolge auf das "fortgeschriebene" wirtschaftliche Einkommen und damit auf das der Absonderung unmittelbar vorangehende Einkommen abzustellen sei.

Der Verfassungsgerichtshof teilt diese Auffassung nicht: Der Wortlaut des §32 Abs4 Epidemiegesetz stellt nicht auf das unmittelbar vorangegangene Einkommen, sondern auf das "vergleichbare fortgeschriebene" wirtschaftliche Einkommen ab. Der Verfassungsgerichtshof vermag dem Verordnungsgeber nicht entgegenzutreten, wenn er unter Berücksichtigung der Saisonalität verschiedener Branchen und aus Gründen der Vergleichbarkeit zunächst das entsprechende Vorjahreseinkommen als Berechnungsgrundlage heranzieht und die vom Verwaltungsgericht Wien vermisste Berücksichtigung einer möglichen Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Wege des (relativ offen gestalteten) Fortschreibungsquotienten (§4 Abs3 EpiG-Berechnungsverordnung) vornimmt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob eine Saison- oder Jahreszeitenabhängigkeit, wie das Verwaltungsgericht Wien meint, die Ausnahme darstelle. Unbestritten erfasst §32 Abs4 Epidemiegesetz, der nicht nur bei Absonderungen, sondern auch bei anderen Fällen von Erwerbsbehinderungen nach §32 Abs1 leg. cit. Anwendung findet, auch saison- oder jahreszeitenabhängige Unternehmungen, und die Anwendung einheitlicher Vergleichsperioden auch für nicht saison- oder jahreszeitenabhängige Selbständige liegt im Interesse der nach §32 Abs6 leg. cit. angestrebten "Gewährleistung einer einheitlichen Verwaltungsführung".

2.4.5.9. §6 Abs1 und 2 EpiG-Berechnungsverordnung verpflichtet den Antragsteller, im Antrag die zur Berechnung des Verdienstentganges erforderlichen Mindestangaben zu machen und die Richtigkeit der Berechnungen von einem unabhängigen Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Bilanzbuchhalter bestätigen zu lassen. Mit dieser Bestätigung soll die Gewähr der Richtigkeit der Angaben erhöht werden, sodass die zur Bemessung der Entschädigung zuständigen Behörden in Standardfällen bereits auf Grundlage dieser Angaben entscheiden können. Schon aus rechtsstaatlichen Gründen (vgl VfSlg 16.049/2000, 19.804/2013) ist §6 Abs2 EpiG-Berechnungsverordnung jedoch nicht die Bedeutung beizumessen, dass die von einem Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Bilanzbuchhalter bestätigten Angaben für die zuständigen Behörden bindend und einer Überprüfung entzogen wären. Vielmehr sind die zur Bemessung der Vergütung zuständigen Behörden nach allgemeinen Verfahrensregeln berechtigt, diese Angaben zu überprüfen, insbesondere dann, wenn die einem Antrag zugrunde liegenden Angaben, wie in einzelnen Anlassfällen naheliegend, unplausibel erscheinen. Den Antragsteller trifft dabei eine Mitwirkungspflicht, deren Missachtung im Rahmen der Beweiswürdigung Niederschlag finden kann. Das vom Verwaltungsgericht behauptete "Ungleichgewicht" im Verhältnis zur Prüfung des Verdienstentganges bei unselbständig Erwerbstätigen und die Bindung an bestätigte Angaben des Antragstellers liegen daher ebenfalls nicht vor.

2.4.6. Die Bedenken des Verwaltungsgerichtes Wien erweisen sich damit als unbegründet, weshalb die Anträge auf Aufhebung der §§2, 3, 4 und 6 EpiG Berechnungsverordnung abzuweisen sind.

V. Ergebnis

1. Die Gesetzesprüfungsanträge sind daher als unbegründet abzuweisen.

2. Die zu V4/2024 und V14/2024 protokollierten Anträge auf Aufhebung der §§2, 3, 4 und 6 EpiG-Berechnungsverordnung, BGBl. II 329/2020, idF BGBl. II 151/2022 sind als unbegründet abzuweisen.

3. Im Übrigen sind die Verordnungsprüfungsanträge als unzulässig zurückzuweisen.

4. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.

5. Der beteiligten Partei in dem zu V351/2023, G878/2023 protokollierten Verfahren sind die für die abgegebene Äußerung begehrten Kosten nicht zuzusprechen, weil es im Falle eines auf Antrag eines Gerichtes eingeleiteten Normenprüfungsverfahrens Sache des antragstellenden Gerichtes ist, über allfällige Kostenersatzansprüche nach den für sein Verfahren geltenden Vorschriften zu erkennen (zB VfSlg 19.019/2010 mwN).