E4365/2021 – Vfgh Entscheidung

 Spruch

I. Dem Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe wird im Umfang der Gebührenbefreiung stattgegeben.

II. Der Beschwerdeführer ist durch das angefochtene Erkenntnis im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander (ArtI Abs1 Bundesverfassungsgesetz BGBl Nr 390/1973) verletzt worden.

Das Erkenntnis wird aufgehoben.

III. Der Bund (Bundesminister für Inneres) ist schuldig, dem Beschwerdeführer zuhanden seines Rechtsvertreters die mit € 2.616,– bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe

I. Sachverhalt, Beschwerde und Vorverfahren

1. Der Beschwerdeführer ist algerischer Staatsangehöriger. Er stellte am 19. Dezember 2013 einen Antrag auf internationalen Schutz.

2. Mit Bescheid vom 2. März 2017 wies das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl den Antrag auf internationalen Schutz sowohl hinsichtlich der Zuerkennung des Status eines Asylberechtigten als auch eines subsidiär Schutzberechtigten ab (Spruchpunkte I. und II.). Es erteilte keinen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen, erließ eine Rückkehrentscheidung und sprach aus, dass die Abschiebung nach Algerien zulässig ist (Spruchpunkt III.). Eine Frist für die freiwillige Ausreise gewährte die Behörde nicht (Spruchpunkt IV.) und die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde erkannte sie ab (Spruchpunkt V.).

3. Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht nach Durchführung dreier mündlicher Verhandlungen unter Teilnahme des Beschwerdeführers als unbegründet ab.

3.1. Begründend führt es auf das Wesentliche zusammengefasst aus, dass der Beschwerdeführer vor der Ausreise aus Algerien wegen seiner homosexuellen Orientierung keiner individuellen Verfolgung durch Dritte oder durch staatliche Organe ausgesetzt gewesen sei. Im Falle einer Rückkehr in die Heimat wäre er wegen seiner homosexuellen Orientierung nicht mit maßgeblicher Wahrscheinlichkeit der Gefahr einer Verfolgung durch Dritte oder durch staatliche Organe ausgesetzt.

3.2. Zwar zweifle das Bundesverwaltungsgericht nicht an der homosexuellen Orientierung des Beschwerdeführers; die von ihm behauptete Verfolgung durch seinen "extrem religiösen" Bruder sei indes angesichts widersprüchlicher Schilderungen unglaubwürdig.

3.3. Zur Lage Homosexueller in Algerien sei festzustellen, dass gleichgeschlechtliche Beziehungen und homosexuelle Handlungen nach algerischem Recht strafbar seien. Die Erregung öffentlichen Ärgernisses im Zusammenhang mit Homosexualität sei darüber hinaus qualifiziert strafbar. Je nach Konstellation drohe daher eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren. Eine systematische Verfolgung homosexueller Personen finde zwar nicht statt, das öffentliche Ausleben der Homosexualität sei für die Behörden aber "strafrechtlich relevant". Daher fände das Strafrecht in der Praxis auch regelmäßig Anwendung. Die in den Strafvorschriften enthaltenen vagen Definitionen ermöglichten es den Behörden, pauschale Beschuldigungen zu erheben, die in zahlreiche Inhaftierungen mündeten, allerdings in keine Verurteilungen. Rechtliche Verfolgungen seien somit relativ selten, polizeiliche Schikanen oder Anhaltungen aber nicht. Homophobe Äußerungen fänden sich vor allem in arabischsprachigen Medien, mitunter erschienen auch Hassartikel. Darüber hinaus würden sexuelle Minderheiten politisch marginalisiert. Es könne zudem nicht ausgeschlossen werden, dass Homosexuelle auf Grund ihrer Lebensweise durch islamistische Gruppierungen gefährdet seien, wobei die Polizei nach Angaben der NGO TransHomosDZ gewalttätige Übergriffe dulde; es gäbe aber keine weiteren Berichte, die diese Behauptung stützten.

3.4. Da es somit zu "keinen Verurteilungen" komme, sei mit Blick auf die Entscheidung des EuGH vom 7. November 2013, C-199/12 bis C-201/12, Minister voor Immigratie en Asiel gegen X ua , der erforderliche Grad an Schwere nicht erreicht, der eine asylrelevante Verfolgung auslöse. Entscheidend sei vielmehr, dass selbst der Beschwerdeführer nicht behaupte, jemals Zeuge oder Opfer von polizeilichen Schikanen oder Anhaltungen geworden zu sein. Ferner habe er in Algerien nach eigener Aussage seine Homosexualität durch Treffen abseits der Öffentlichkeit leben können und lebe nach eigenen Angaben seine Homosexualität auch in Österreich "in Rücksicht auf andere Leute". Er habe somit trotz der rigiden Moralvorstellungen in Algerien, die – wenn auch nicht in gleicher, doch zumindest in ähnlicher Weise – auch unverheiratete heterosexuelle Paare träfen, seine sexuelle Orientierung ohne Verfolgung ausleben können.

4. Gegen diese Entscheidung richtet sich die vorliegende, auf Art144 B VG gestützte Beschwerde, in der die Verletzung in näher bezeichneten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten behauptet und die Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses, in eventu die Abtretung der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof beantragt wird. Begründend wird im Wesentlichen darauf verwiesen, dass das Bundesverwaltungsgericht die Implikationen der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 25. Februar 2020, E4470/2019, verkannt habe, da es dem Beschwerdeführer möglich sein müsse, seine sexuelle Orientierung offen auszuleben.

5. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Gerichts- und Verwaltungsakten vorgelegt, von der Erstattung einer Gegenschrift abgesehen und die Abweisung der Beschwerde beantragt.

II. Erwägungen

Die – zulässige – Beschwerde ist begründet.

1. Nach der mit VfSlg 13.836/1994 beginnenden, nunmehr ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (s etwa VfSlg 14.650/1996 und die dort angeführte Vorjudikatur; weiters VfSlg 16.080/2001 und 17.026/2003) enthält ArtI Abs1 des Bundesverfassungsgesetzes zur Durchführung des Internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung, BGBl 390/1973, das allgemeine, sowohl an die Gesetzgebung als auch an die Vollziehung gerichtete Verbot, sachlich nicht begründbare Unterscheidungen zwischen Fremden vorzunehmen. Diese Verfassungsnorm enthält ein – auch das Sachlichkeitsgebot einschließendes – Gebot der Gleichbehandlung von Fremden untereinander; deren Ungleichbehandlung ist also nur dann und insoweit zulässig, als hiefür ein vernünftiger Grund erkennbar und die Ungleichbehandlung nicht unverhältnismäßig ist.

Diesem einem Fremden durch ArtI Abs1 leg cit gewährleisteten subjektiven Recht widerstreitet eine Entscheidung, wenn sie auf einem gegen diese Bestimmung verstoßenden Gesetz beruht (vgl zB VfSlg 16.214/2001), wenn das Verwaltungsgericht dem angewendeten einfachen Gesetz fälschlicherweise einen Inhalt unterstellt hat, der – hätte ihn das Gesetz – dieses als in Widerspruch zum Bundesverfassungsgesetz zur Durchführung des Internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung, BGBl 390/1973, stehend erscheinen ließe (s etwa VfSlg 14.393/1995, 16.314/2001) oder wenn es bei Erlassung der Entscheidung Willkür geübt hat (zB VfSlg 15.451/1999, 16.297/2001, 16.354/2001 sowie 18.614/2008).

Ein willkürliches Verhalten des Verwaltungsgerichtes, das in die Verfassungssphäre eingreift, liegt unter anderem in einer gehäuften Verkennung der Rechtslage, aber auch im Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt oder dem Unterlassen eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens überhaupt, insbesondere in Verbindung mit einem Ignorieren des Parteivorbringens und einem leichtfertigen Abgehen vom Inhalt der Akten oder dem Außerachtlassen des konkreten Sachverhaltes (zB VfSlg 15.451/1999, 15.743/2000, 16.354/2001, 16.383/2001).

Derart qualifizierte Verstöße gegen das Bundesverfassungsgesetz zur Durchführung des Internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung, BGBl 390/1973, sind dem Bundesverwaltungsgericht unterlaufen:

2. Das Bundesverwaltungsgericht geht im angefochtenen Erkenntnis davon aus, dass es "außer Zweifel" stehe, dass der Beschwerdeführer in Algerien – trotz rigider Moralvorstellungen, die in ähnlicher Weise unverheiratete heterosexuelle Paare träfen – seine Homosexualität habe leben können und er zudem nicht einmal behauptet habe, "jemals Zeuge oder Opfer von polizeilichen Schikanen oder Anhaltungen geworden zu sein". Zudem lebe der Beschwerdeführer seine Homosexualität auch in Österreich "in Rücksicht auf andere Leute" aus.

2.1. Das Bundesverwaltungsgericht verletzt damit den Beschwerdeführer in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht gemäß ArtI Abs1 des Bundesverfassungsgesetzes zur Durchführung des Internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung, BGBl 390/1973, indem es den angewendeten Rechtsvorschriften einen entsprechend diskriminierenden Inhalt unterstellt:

2.2. Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes widerspricht es nämlich der Anerkennung eines für die Identität so bedeutsamen Merkmals wie der sexuellen Ausrichtung, zu verlangen, diese geheim zu halten. Es darf also zB nicht verlangt werden, dass ein Asylwerber seine Homosexualität in seinem Herkunftsland geheim hält, um eine Verfolgung zu vermeiden (VfSlg 20.170/2017 im Anschluss an EuGH 7.11.2013, C-199/12 bis C-201/12, Minister voor Immigratie en Asiel gegen X ua , Rz 70 f.; ferner VfGH 11.6.2019, E291/2019; 25.2.2020, E4470/2019 und jüngst VfGH 8.6.2021, E3839/2020 sowie 27.9.2021, E1951/2021; vgl zuvor bereits VfGH 18.9.2014, E910/2014). Menschen gleichgeschlechtlicher Orientierung muss es daher möglich sein, auch in der Öffentlichkeit zu ihrer geschlechtlichen Orientierung zu stehen und sich zu entsprechenden Beziehungen zu bekennen, ohne dadurch Gefahr zu laufen, im Sinne des §3 Abs1 AsylG 2005 iVm Art1 Abschnitt A Z2 GFK verfolgt zu werden.

2.3. Das Bundesverwaltungsgericht schließt demgegenüber aus der Möglichkeit, die Homosexualität bei zurückhaltender Ausübung leben zu können, darauf, dass der Beschwerdeführer keiner für seinen Antrag auf internationalen Schutz maßgeblichen Verfolgung oder Bedrohung ausgesetzt sei, wodurch es den Zweck des genannten Diskriminierungsverbotes unterläuft: Relevant ist nämlich nicht, ob der Beschwerdeführer seine sexuelle Orientierung in irgendeiner Form in seinem Heimatstaat ausleben kann; ebenso wenig kommt es darauf an, wie der Beschwerdeführer seine Homosexualität in Österreich auslebt und ob auch unverheiratete Paare von ähnlich "rigiden Moralvorstellungen" betroffen sind (VfGH 25.2.2020, E4470/2019). Ausschlaggebend ist vielmehr einzig, ob der Beschwerdeführer seine sexuelle Orientierung in Algerien ausleben kann, ohne sie geheim halten zu müssen.

2.4. Darauf geht das Bundesverwaltungsgericht in seinem angefochtenen Erkenntnis aber nicht ein, obwohl seinen Feststellungen zu entnehmen ist, dass Homosexualität "für die Behörden dann strafrechtlich relevant [ist], wenn sie offen ausgelebt wird". Mit diesem Umstand hätte sich das Bundesverwaltungsgericht ebenso auseinanderzusetzen gehabt wie mit der Frage, inwieweit der Beschwerdeführer durch eine offene Ausübung der Homosexualität ins Visier islamistischer Gruppierungen geraten könnte, die nach den Feststellungen Gewalt gegen Homosexuelle ausüben, ohne dass die staatlichen Behörden schützend einschreiten. Mithilfe der so gewonnenen Beweisergebnisse wird das Bundesverwaltungsgericht neuerlich zu beurteilen haben, ob dem Beschwerdeführer angesichts seiner offen ausgelebten Homosexualität in Algerien eine asylrelevante Verfolgung oder die reale Gefahr einer Verletzung seiner verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte gemäß Art2 und 3 EMRK droht.

III. Ergebnis

1. Der Beschwerdeführer ist somit durch das angefochtene Erkenntnis im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander (ArtI Abs1 Bundesverfassungsgesetz BGBl 390/1973) verletzt worden.

Das Erkenntnis ist daher aufzuheben, ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen ist.

2. Dem Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe im Umfang der Gebührenbefreiung ist stattzugeben.

3. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §88 VfGG. In den zugesprochenen Kosten ist Umsatzsteuer in der Höhe von € 436,– enthalten.