I. 1. Die Verordnung des Landeshauptmannes der Steiermark vom 14. Jänner 2021, mit der zur Bekämpfung der Verbreitung von COVID-19 eine zusätzliche Maßnahme festgelegt wird, LGBl für Steiermark Nr 3/2021, war gesetzwidrig.
2. Die als gesetzwidrig festgestellte Verordnung ist nicht mehr anzuwenden.
II. Der Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Bundesgesetzblatt II verpflichtet.
Entscheidungsgründe
I. Antrag
Mit dem vorliegenden auf Art139 Abs1 Z1 B VG gestützten Antrag begehrt das Landesverwaltungsgericht Steiermark, der Verfassungsgerichtshof möge feststellen, dass die Verordnung des Landeshauptmannes der Steiermark vom 14. Jänner 2021, mit der zur Bekämpfung der Verbreitung von COVID-19 eine zusätzliche Maßnahme festgelegt wird, LGBl 3/2021, gesetzwidrig war.
II. Rechtslage
1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-MG), BGBl I 12/2020, idF BGBl I 104/2020 (§7) und BGBl I 33/2021 (§3) lauteten:
"Betreten und Befahren von Betriebsstätten und Arbeitsorten sowie Benutzen von Verkehrsmitteln
§3. (1) Beim Auftreten von COVID-19 kann durch Verordnung
1. das Betreten und das Befahren von Betriebsstätten oder nur bestimmten Betriebsstätten zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen,
2. das Betreten und das Befahren von Arbeitsorten oder nur bestimmten Arbeitsorten gemäß §2 Abs3 des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes und
3. das Benutzen von Verkehrsmitteln oder nur bestimmten Verkehrsmitteln
geregelt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist.
(2) In einer Verordnung gemäß Abs1 kann entsprechend der epidemiologischen Situation festgelegt werden, in welcher Zahl und zu welcher Zeit oder unter welchen Voraussetzungen und Auflagen Betriebsstätten oder Arbeitsorte betreten und befahren oder Verkehrsmittel benutzt werden dürfen. Weiters kann das Betreten und Befahren von Betriebsstätten oder Arbeitsorten sowie das Benutzen von Verkehrsmitteln untersagt werden, sofern gelindere Maßnahmen nicht ausreichen.
[…]
Zuständigkeiten
§7. (1) Verordnungen nach diesem Bundesgesetz sind vom für das Gesundheitswesen zuständigen Bundesminister zu erlassen.
(2) Verordnungen nach diesem Bundesgesetz können vom Landeshauptmann erlassen werden, wenn keine Verordnung gemäß Abs1 erlassen wurde oder zusätzliche Maßnahmen zu einer Verordnung gemäß Abs1 festgelegt werden. Verordnungen gemäß §5 bedürfen der Zustimmung des für das Gesundheitswesen zuständigen Bundesministers.
(3) Verordnungen nach diesem Bundesgesetz können von der Bezirksverwaltungsbehörde erlassen werden, wenn keine Verordnungen gemäß Abs1 oder 2 erlassen wurden oder zusätzliche Maßnahmen zu Verordnungen nach Abs1 oder 2 festgelegt werden. Verordnungen gemäß §5 bedürfen der Zustimmung des Landeshauptmanns.
(4) In einer Verordnung gemäß Abs1 bis 3 kann entsprechend der jeweiligen epidemiologischen Situation regional differenziert werden.
(5) Durch Verordnung gemäß Abs1 können Verordnungen gemäß Abs2 und 3 oder Teile davon aufgehoben werden. Durch Verordnung gemäß Abs2 können Verordnungen gemäß Abs3 oder Teile davon aufgehoben werden.
(6) Verordnungen gemäß Abs2 und 3 sind vor deren Inkrafttreten dem für das Gesundheitswesen zuständigen Bundesminister mitzuteilen."
2. §7 der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, mit der besondere Schutzmaßnahmen gegen die Verbreitung von COVID-19 getroffen werden (4. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung – 4. COVID-19-SchuMaV), BGBl II 58/2021, lautete:
"Gastgewerbe
§7. (1) Das Betreten und Befahren von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes ist untersagt.
(2) Abs1 gilt nicht für Gastgewerbebetriebe, die innerhalb folgender Einrichtungen betrieben werden:
1. Krankenanstalten und Kuranstalten,
2. Alten-, Pflege- und Behindertenheime,
3. Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung von Kindern und Jugendlichen einschließlich Schulen und Kindergärten,
4. Betriebe,
wenn diese ausschließlich durch die dort betreuten, untergebrachten oder nicht zum bloßen Besuch aufhältigen Personen oder durch Betriebsangehörige genutzt werden.
(3) Abs1 gilt nicht für Beherbergungsbetriebe, wenn in der Betriebsstätte Speisen und Getränke ausschließlich an Beherbergungsgäste verabreicht bzw ausgeschenkt werden. Die Verabreichung und Konsumation hat tunlichst in der Wohneinheit zu erfolgen.
(4) Abs1 gilt nicht für öffentliche Verkehrsmittel, wenn dort Speisen und Getränke ausschließlich an Benutzer des öffentlichen Verkehrsmittels verabreicht bzw ausgeschenkt werden.
(5) Hinsichtlich der Ausnahmen gemäß Abs2 bis 4 und hinsichtlich Abs7 gilt:
1. Gegenüber Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, ist ein Abstand von mindestens zwei Metern einzuhalten und – ausgenommen während des Verweilens am Verabreichungsplatz – eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard zu tragen.
2. Der Betreiber hat sicherzustellen, dass die Konsumation von Speisen und Getränken nicht in unmittelbarer Nähe der Ausgabestelle erfolgt.
3. Speisen und Getränke dürfen in der Betriebsstätte nur im Sitzen an Verabreichungsplätzen konsumiert werden. Der Betreiber hat die Verabreichungsplätze so einzurichten, dass zwischen den Personengruppen ein Abstand von mindestens zwei Metern besteht. Dies gilt nicht, wenn durch geeignete Schutzmaßnahmen zur räumlichen Trennung das Infektionsrisiko minimiert werden kann.
4. Für den Betreiber und seine Mitarbeiter gilt bei unmittelbarem Kundenkontakt §6 Abs4.
5. Selbstbedienung ist zulässig, sofern durch besondere hygienische Vorkehrungen das Infektionsrisiko minimiert werden kann.
(6) Hinsichtlich der Ausnahmen gemäß Abs2 bis 4 darf der Betreiber das Betreten und das Befahren der Betriebsstätte nur im Zeitraum zwischen 06.00 und 19.00 Uhr zulassen. In Betrieben ist das Betreten durch Betriebsangehörige im Schichtbetrieb durchgehend zulässig. Restriktivere Sperrstunden und Aufsperrstunden aufgrund anderer Rechtsvorschriften bleiben unberührt.
(7) Abweichend von Abs1 ist die Abholung von Speisen und alkoholfreien sowie in handelsüblich verschlossenen Gefäßen abgefüllten alkoholischen Getränken zwischen 06.00 und 19.00 Uhr zulässig. Die Speisen und Getränke dürfen nicht im Umkreis von 50 Metern um die Betriebsstätte konsumiert werden. Bei der Abholung ist gegenüber Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, ein Abstand von mindestens zwei Metern einzuhalten sowie eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard zu tragen.
(8) Abs1 gilt nicht für Lieferservices. §6 Abs4 gilt."
3. Die zur Gänze angefochtene Verordnung des Landeshauptmannes der Steiermark vom 14. Jänner 2021, mit der zur Bekämpfung der Verbreitung von COVID 19 eine zusätzliche Maßnahme festgelegt wird (im Folgenden: Stmk COVID 19 MV – Schigebiete), LGBl 3/2021, lautete:
"Auf Grund der §§3 Abs1 Z1 und 7 Abs2 des COVID-19-Maßnahmengesetzes, BGBl I Nr 12/2020, zuletzt in der Fassung BGBl I Nr 138/2020, wird verordnet:
§1
Die Abholung von Speisen und Getränken ist bei solchen Betriebsstätten des Gastgewerbes in Schigebieten unzulässig, die durch Gäste nicht mit Kraftfahrzeugen über Straßen erreicht werden können, deren Benutzung durch die Allgemeinheit vom Willen des Grundeigentümers oder Straßenerhalters unabhängig ist.
§2
Die Verordnung tritt mit 18. Jänner 2021 in Kraft."
III. Anlassverfahren und Antragsvorbringen
1. Dem Antrag liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
1.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Liezen (im Folgenden: belangte Behörde) wurde dem Beschwerdeführer des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Steiermark (im Folgenden: antragstellendes Gericht) zur Last gelegt, er habe es am 27. Februar 2021 als Inhaber einer näher bezeichneten Betriebsstätte des Gastgewerbes, die in einem Schigebiet liege und durch Gäste nicht mit KFZ über Straßen erreicht werden könne, Kunden ermöglicht, Speisen und Getränke abzuholen. Auf Grund der Stmk COVID-19 MV – Schigebiete sei die Abholung von Speisen und Getränken bei solchen Betriebsstätten des Gastgewerbes in Schigebieten unzulässig, die durch Gäste nicht mit KFZ über Straßen erreicht werden können, deren Benutzung durch die Allgemeinheit vom Willen des Grundeigentümers oder Straßenerhalters unabhängig ist.
1.2. Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer Beschwerde an das antragstellende Gericht.
2. Das antragstellende Gericht führt zu den Bedenken, die es zur Antragstellung beim Verfassungsgerichtshof veranlasst haben, zusammengefasst Folgendes aus:
2.1. Die Zulässigkeit des Antrages begründet das antragstellende Gericht damit, dass es die Rechtmäßigkeit des Bescheides der belangten Behörde vom 16. Juli 2021, der sich auf §1 Stmk COVID 19 MV – Schigebiete stütze, zu prüfen habe. Daher sei die Präjudizialität der angefochtenen Verordnung gegeben.
2.2. In der Sache hegt das antragstellende Gericht – unter Bezugnahme auf die Erwägungen des Verfassungsgerichtshofes in seinem Erkenntnis vom 23. September 2021, V5/2021 – Bedenken im Hinblick auf den Gleichheitssatz:
2.2.1. Gemäß §7 Abs1 4. COVID 19 SchuMaV sei das Betreten und Befahren von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten des Gastgewerbes untersagt gewesen. Abweichend davon sei jedoch die Abholung von Speisen und Getränken unter bestimmten Voraussetzungen in §7 Abs7 leg cit grundsätzlich für zulässig erklärt worden. Als zusätzliche Maßnahme habe der Landeshauptmann der Steiermark mit der vorliegend angefochtenen Verordnung – abweichend von §7 Abs7 4. COVID 19 SchuMaV – die Abholung von Speisen und Getränken bei solchen Betriebsstätten des Gastgewerbes in Schigebieten verboten, die durch Gäste nicht mit Kraftfahrzeugen über Straßen erreicht werden können, deren Benutzung durch die Allgemeinheit vom Willen des Grundeigentümers oder Straßenerhalters unabhängig ist.
2.2.2. Den vom Landeshauptmann der Steiermark vorgelegten Verordnungsakten bestehend aus Erläuterungen und Verordnungstext sei dazu im Wesentlichen zu entnehmen, dem angefochtenen Abholungsverbot liege die Annahme zugrunde, dass es bei einer Offenhaltung von Gastgewerbebetrieben in Schigebieten in deren Nahbereich zu größeren Menschenansammlungen komme, wenn das Mitgenommene nicht wie bei anderen außerhalb des Schigebietes gelegenen Gastronomiebetrieben mit einem KFZ abtransportiert werden könne.
2.2.3. In diesem Zusammenhang sei daher kein sachlicher Grund erkennbar, warum der Landeshauptmann der Steiermark bei der ergänzenden Regelung eines Abholungsverbotes in Schigebieten ausschließlich auf das Kriterium der (Nicht )Erreichbarkeit der betroffenen Gastronomiebetriebe über eine allgemein zugängliche öffentliche Straße abgestellt habe. Der Umstand, dass eine "Schihütte" über eine öffentliche Straße erreichbar sei, gebe allein noch keinen verlässlichen Aufschluss darüber, ob im Nahbereich dieser Betriebsstätte ausreichend Platz zur Konsumation von Speisen und Getränken unter Wahrung der erforderlichen Mindestabstände gegeben sei. Das Abstellen auf das Differenzierungsmerkmal der Erreichbarkeit über eine allgemein zugängliche öffentliche Straße werfe daher Bedenken hinsichtlich des Sachlichkeitsgebotes auf.
3. Der Verfassungsgerichtshof hat im Hinblick auf §19 Abs3 Z4 VfGG von der Führung eines weiteren Verfahrens abgesehen, weil die sich vorliegend stellende Rechtsfrage durch die bisherige Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes genügend klargestellt ist (VfGH 23.9.2021, V5/2021).
IV. Erwägungen
1. Zur Zulässigkeit
1.1. Das antragstellende Gericht beantragt die Feststellung der Gesetzwidrigkeit der Stmk COVID-19 MV – Schigebiete, LGBl 3/2021.
1.2. Der Verfassungsgerichtshof ist nicht berechtigt, durch seine Präjudizialitätsentscheidung das antragstellende Gericht an eine bestimmte Rechtsauslegung zu binden, weil er damit indirekt der Entscheidung dieses Gerichtes in der Hauptsache vorgreifen würde. Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes darf daher ein Antrag iSd Art139 Abs1 Z1 B VG bzw des Art140 Abs1 Z1 lita B VG nur dann wegen Fehlens der Präjudizialität zurückgewiesen werden, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, dass die – angefochtene – generelle Norm eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichtes im Anlassfall bildet (vgl etwa VfSlg 10.640/1985, 12.189/1989, 15.237/1998, 16.245/2001 und 16.927/2003).
1.3. Dem antragstellenden Gericht ist nicht entgegenzutreten, wenn es davon ausgeht, dass es die Stmk COVID-19 MV – Schigebiete, LGBl 3/2021, im Anlassverfahren anzuwenden hat.
1.4. Der Anfechtungsumfang wurde richtig gewählt und auch sonst sind keine Prozesshindernisse hervorgekommen. Der Antrag erweist sich daher insgesamt als zulässig.
2. In der Sache
2.1. Der Verfassungsgerichtshof hat sich in einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren zur Prüfung der Gesetzmäßigkeit einer Verordnung gemäß Art139 B VG auf die Erörterung der geltend gemachten Bedenken zu beschränken (vgl VfSlg 11.580/1987, 14.044/1995, 16.674/2002). Er hat sohin ausschließlich zu beurteilen, ob die angefochtene Bestimmung aus den in der Begründung des Antrages dargelegten Gründen gesetzwidrig ist (VfSlg 15.644/1999, 17.222/2004).
2.2. Der Antrag ist begründet.
2.2.1. Das antragstellende Gericht hegt im Wesentlichen Bedenken dahingehend, dass eine Schlechterstellung von Gastronomiebetrieben in Schigebieten, die nicht mit einem KFZ über eine allgemein zugängliche öffentliche Straße erreichbar sind, im Widerspruch zum Sachlichkeitsgebot stehe.
2.2.2. Die Stmk COVID 19 MV – Schigebiete ordnete in §1 ein Take Away-Verbot für Schihütten an, wie es auch – inhaltlich gleichlautend – in der Oö COVID-19-Maßnahmenverordnung Schigebiete, LGBl für Oberösterreich 141/2020, normiert wurde. Der Verfassungsgerichtshof hat bereits mit seinem Erkenntnis vom 23. September 2021, V5/2021, festgestellt, dass diese Verordnung gesetzwidrig war und nicht mehr anzuwenden ist. Der Verfassungsgerichtshof kann daher sinngemäß auf die diesbezüglichen Erwägungen zur Gesetzwidrigkeit der angefochtenen Verordnung im Erkenntnis zu dieser Zahl verweisen (siehe Punkt IV.4. VfGH 23.9.2021, V5/2021; siehe weiters zu inhaltlich gleichlautenden Take Away-Verboten in Schigebieten in den Bundesländern Tirol und Vorarlberg VfGH 29.9.2021, V7/2021 ua; 29.9.2021, V17 18/2021; 29.9.2021, V74/2021 ua).
2.2.3. Die angefochtene Stmk COVID-19 MV – Schigebiete, LGBl 3/2021, erweist sich daher als gleichheitswidrig.
2.3. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine weitere Prüfung, ob die angefochtene Verordnung auch aus anderen Gründen gesetzwidrig war, insbesondere ob die verordnungserlassende Behörde ihrer Dokumentationspflicht im Sinne der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes nachgekommen ist (vgl grundlegend VfSlg 20.398/2020, 20.399/2020; weiters VfGH 24.6.2021, V592/2020; 24.6.2021, V593/2020; 23.9.2021, V572/2020).
2.4. Da die Stmk COVID-19 MV – Schigebiete, LGBl 3/2021, am 28. Mai 2021 außer Kraft getreten ist (siehe die Verordnung LGBl 61/2021), hat sich der Verfassungsgerichtshof gemäß Art139 Abs4 B VG auf die Feststellung zu beschränken, dass die Verordnung gesetzwidrig war.
V. Ergebnis
1. Die Verordnung des Landeshauptmannes der Steiermark vom 14. Jänner 2021, mit der zur Bekämpfung der Verbreitung von COVID-19 eine zusätzliche Maßnahme festgelegt wird, LGBl 3/2021, war gesetzwidrig.
2. Der Ausspruch, dass die unter Punkt V.1. genannte Verordnung nicht mehr anzuwenden ist, stützt sich auf Art139 Abs6 zweiter Satz B VG.
3. Die Verpflichtung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz zur unverzüglichen Kundmachung der Aussprüche erfließt aus Art139 Abs5 zweiter Satz B VG iVm §4 Abs1 Z4 BGBlG.
4. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs3 Z4 VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.
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