Der Antrag wird zurückgewiesen.
Begründung
I. Antrag
Mit dem vorliegenden, auf Art139 Abs1 Z1 B VG gestützten Antrag begehrt der Vorsitzende eines Senates des Bundesverwaltungsgerichtes "der Verfassungsgerichtshof wolle die Wortfolge ', die bereits in den vorangegangenen zwei Jahren jeweils im Rahmen eines Kontingents für den Sommertourismus beschäftigt waren,' sowie die Wortfolge 'Staatsangehörige, die den Übergangsbestimmungen zur EU Arbeitnehmerfreizügigkeit unterliegen (§32a AusIBG), AsylwerberInnen und Arbeitskräfte, die in Berg-, Alm- und Schutzhütten beschäftigt werden sollen, sind ungeachtet einer Vorbeschäftigung in den vorangegangenen zwei Jahren bevorzugt zu bewilligen.' in §2 Abs1 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz für die befristete Beschäftigung von AusländerInnen im Sommertourismus, BGBI II Nr 102/2016 vom 04.05.2016, als gesetzwidrig aufheben;" in eventu festzustellen, dass diese Wortfolgen gesetzwidrig waren. In weiteren Eventualanträgen begehrt der Senatsvorsitzende, §2 Abs1 der genannten Verordnung zur Gänze als gesetzwidrig aufzuheben bzw. festzustellen, dass §2 Abs1 leg.cit. zur Gänze gesetzwidrig war.
II. Rechtslage
Die maßgebliche Rechtslage stellt sich wie folgt dar (die angefochtenen Wortfolgen sind hervorgehoben):
1. §5 des Bundesgesetzes vom 20. März 1975, mit dem die Beschäftigung von Ausländern geregelt wird (Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG), BGBl 218/1975 idF BGBl I 25/2011, lautete auszugsweise:
"Befristet beschäftigte Ausländer
§5. (1) Ausländer, die in den Kalenderjahren 2006 bis 2010 im selben Wirtschaftszweig jeweils mindestens vier Monate im Rahmen von Kontingenten gemäß §5 Abs1 Z1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I Nr 135/2009 befristet beschäftigt waren, können sich bis 30. April 2012 bei den regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice für eine weitere Beschäftigung in diesem Wirtschaftszweig registrieren lassen. Für diese registrierten befristet beschäftigten Ausländer dürfen Beschäftigungsbewilligungen im jeweiligen Wirtschaftszweig mit einer Geltungsdauer von längstens sechs Monaten, pro Kalenderjahr jedoch nur für die Gesamtdauer von insgesamt zehn Monaten, erteilt werden. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt (§4 Abs7 Z6).
(2) Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz kann bei einem vorübergehenden zusätzlichen Arbeitskräftebedarf, der weder aus dem im Inland verfügbaren Arbeitskräftepotenzial noch mit EWR-Bürgern, Schweizern und gemäß Abs1 registrierten befristet beschäftigten Ausländern abgedeckt werden kann, durch Verordnung zahlenmäßige Kontingente
1. für eine zeitlich befristete Zulassung ausländischer Arbeitskräfte in einem bestimmten Wirtschaftszweig, in einer bestimmten Berufsgruppe oder Region oder
2. für die kurzfristige Zulassung ausländischer Erntehelfer, die zur sichtvermerksfreien Einreise in das Bundesgebiet berechtigt sind,
festlegen. Er hat dabei die allgemeine Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes, insbesondere im betreffenden Teilarbeitsmarkt, zu berücksichtigen und darf die gemäß §13 Abs4 Z1 NAG festgelegte Höchstzahl für befristet zugelassene ausländische Arbeitskräfte im Jahresdurchschnitt nicht überschreiten. Zeitlich begrenzte Überschreitungen sind zulässig.
(3) – (7) […]."
2. Die Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz für die befristete Beschäftigung von AusländerInnen im Sommertourismus, BGBl II 102/2016, lautete:
"Aufgrund des §5 Abs2 Z1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes – AuslBG, BGBl Nr 218/1975, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl I Nr 113/2015, wird verordnet:
§1. Für den Wirtschaftszweig Sommertourismus wird ein Kontingent in der Höhe von 750 für die befristete Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften festgelegt und auf die Bundesländer wie folgt aufgeteilt:
Burgenland: …………………………….. 8
Kärnten: ………………………………….. 85
Niederösterreich: ……………………. 10
Oberösterreich: ………………………. 100, davon 8 für Schaustellerbetriebe
Salzburg: …………………………………. 130
Steiermark: …………………………….. 100, davon 5 für Schaustellerbetriebe
Tirol: ……………………………………….. 197
Vorarlberg: ……………………………… 92
Wien: ………………………………………. 28, davon 24 für Schaustellerbetriebe
§2. (1) Im Rahmen dieser Kontingente dürfen Beschäftigungsbewilligungen für ausländische Arbeitskräfte , die bereits in den vorangegangenen zwei Jahren jeweils im Rahmen eines Kontingents für den Sommertourismus beschäftigt waren, erteilt werden. Staatsangehörige, die den Übergangsbestimmungen zur EU-Arbeitnehmerfreizügigkeit unterliegen (§32a AuslBG), AsylwerberInnen und Arbeitskräfte, die in Berg-, Alm- und Schutzhütten beschäftigt werden sollen, sind ungeachtet einer Vorbeschäftigung in den vorangegangenen zwei Jahren bevorzugt zu bewilligen.
(2) Die Geltungsdauer der Beschäftigungsbewilligung darf 25 Wochen nicht überschreiten und nicht nach dem 31. Oktober 2016 enden.
§3. Diese Verordnung tritt mit Ablauf des 30. September 2016 außer Kraft."
3. §20f AuslBG, BGBl I 72/2013, lautet:
"Rechtsmittel
§20f. (1) Über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice entscheidet das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.
(2) Die fachkundigen Laienrichter und Ersatzrichter haben über besondere Kenntnisse des Arbeitsmarktes und des Ausländerbeschäftigungsrechts zu verfügen und sind von der Bundesarbeitskammer und der Wirtschaftskammer Österreich in erforderlicher Anzahl vorzuschlagen.
(3) Die zuständige regionale Geschäftsstelle kann den angefochtenen Bescheid binnen zehn Wochen nach Einlangen der Beschwerde aufheben, abändern oder die Beschwerde zurück- oder abweisen (Beschwerdevorentscheidung).
(4) Beschwerden gegen den Widerruf einer Sicherungsbescheinigung, einer Beschäftigungsbewilligung, einer Entsendebewilligung oder eines Befreiungsscheines haben keine aufschiebende Wirkung. Beschwerden gegen den Widerruf einer Beschäftigungsbewilligung kann aufschiebende Wirkung zuerkannt werden.
(5) Im Übrigen gelten die Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I Nr 33/2013."
4. §§6 bis 9 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz – BVwGG), BGBl I 10/2013, lauten:
"Einzelrichter
§6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Senate
§7. (1) Die Senate bestehen aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei weiteren Mitgliedern als Beisitzern. Für jeden Senat sind mindestens ein Stellvertreter des Vorsitzenden und mindestens zwei Ersatzmitglieder (Ersatzbeisitzer) zu bestimmen.
(2) Ist in Bundes- oder Landesgesetzen die Mitwirkung fachkundiger Laienrichter an der Rechtsprechung vorgesehen, sind diese anstelle der Mitglieder nach Maßgabe der Geschäftsverteilung als Beisitzer heranzuziehen. Ist in Bundes- oder Landesgesetzen die Mitwirkung von mehr als zwei fachkundigen Laienrichtern vorgesehen, ist der Senat entsprechend zu vergrößern.
(3) Ist ein Mitglied des Senates verhindert, so hat der Vorsitzende den Eintritt des in der Geschäftsverteilung vorgesehenen Ersatzmitgliedes zu verfügen.
(4) Die Tätigkeit des Präsidenten und des Vizepräsidenten in einem Senat bedarf deren Zustimmung.
Beratung und Abstimmung
§8. (1) Ein Senat ist beschlussfähig, wenn der Vorsitzende und die Mitglieder des Senates anwesend sind. Verhinderte Mitglieder des Senates sind durch die Ersatzmitglieder (Stellvertreter, Ersatzbeisitzer) in der in der Geschäftsverteilung festgelegten Reihenfolge zu vertreten.
(2) Die Beratung und Abstimmung wird vom Vorsitzenden geleitet. Die Beratung und Abstimmung ist nicht öffentlich.
(3) Jedes Senatsmitglied ist berechtigt, in der Beratung Anträge zu stellen. Den anderen Senatsmitgliedern steht es frei, zu diesen Anträgen Gegenanträge oder Abänderungsanträge zu stellen. Alle Anträge sind zu begründen.
(4) Der Vorsitzende bestimmt die Reihenfolge, in der über die Anträge abgestimmt wird, und die Reihenfolge der Stimmabgabe.
(5) Zu einem Beschluss des Senates ist die Mehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich. Eine Stimmenthaltung ist unzulässig.
(6) Über die Beratung und Abstimmung ist ein Protokoll zu führen.
Aufgaben des Vorsitzenden und der Beisitzer eines Senates
§9. (1) Der Vorsitzende leitet die Geschäfte des Senates und führt das Verfahren bis zur Verhandlung. Die dabei erforderlichen Beschlüsse bedürfen keines Senatsbeschlusses. Er entscheidet, ob eine mündliche Verhandlung anberaumt wird, eröffnet, leitet und schließt diese. Er verkündet die Beschlüsse des Senates, unterfertigt die schriftlichen Ausfertigungen, arbeitet den Erledigungsentwurf aus und stellt im Senat den Beschlussantrag.
(2) Stimmt zumindest die Hälfte der Beisitzer dem Erledigungsentwurf des Vorsitzenden zu, hat der Vorsitzende die Entscheidung auszuarbeiten. Anderenfalls hat ein dem Erledigungsentwurf nicht zustimmender Beisitzer binnen zwei Wochen einen Erledigungsentwurf auszuarbeiten und dem Vorsitzenden vorzulegen. Stimmt zumindest die Hälfte der sonstigen Senatsmitglieder diesem Entwurf zu, hat der Beisitzer die Entscheidung auszuarbeiten. Ist dies nicht der Fall oder hat der Beisitzer den Erledigungsentwurf nicht binnen zwei Wochen vorgelegt, hat der Vorsitzende einen anderen Beisitzer mit der Ausarbeitung eines Erledigungsentwurfs zu betrauen oder diesen selbst auszuarbeiten.
(3) Wirken im Senat fachkundige Laienrichter mit, arbeitet in jedem Fall der Vorsitzende den Erledigungsentwurf aus."
5. §57 Abs1 bis Abs3 des Verfassungsgerichtshofgesetzes 1953 – VfGG, BGBl 85/1953 idF BGBl I 101/2014, lautet:
"F. Bei Prüfung der Gesetzmäßigkeit von Verordnungen (Art139 B VG)
§57. (1) Der Antrag, eine Verordnung als gesetzwidrig aufzuheben, muss begehren, dass entweder die Verordnung ihrem ganzen Inhalt nach oder dass bestimmte Stellen der Verordnung als gesetzwidrig aufgehoben werden. Der Antrag hat die gegen die Gesetzmäßigkeit der Verordnung sprechenden Bedenken im Einzelnen darzulegen. Wird ein solcher Antrag von einer Person gestellt, die unmittelbar durch die Gesetzwidrigkeit der Verordnung in ihren Rechten verletzt zu sein behauptet (Art139 Abs1 Z3 B VG), so ist auch darzutun, inwieweit die Verordnung ohne Fällung einer gerichtlichen Entscheidung oder ohne Erlassung eines Bescheides für sie wirksam geworden ist.
(2) Von einem Gericht und einer Person gemäß §57a kann der Antrag auf Aufhebung einer Verordnung oder von bestimmten Stellen einer solchen nur dann gestellt werden, wenn die Verordnung vom Gericht in der anhängigen Rechtssache unmittelbar anzuwenden bzw. wenn die Gesetzmäßigkeit der Verordnung eine Vorfrage für die Entscheidung der beim Gericht anhängigen Rechtssache ist oder nach Ansicht der Antragsteller wäre. Der Antrag hat darzulegen, inwiefern das Gericht die Verordnung anzuwenden und welche Auswirkungen die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes auf die beim Gericht anhängige Rechtssache hätte.
(3) Hat ein Gericht (Art139 Abs1 Z1 B VG) einen Antrag auf Aufhebung einer Verordnung oder von bestimmten Stellen einer solchen gestellt, so dürfen in dem bei ihm anhängigen Verfahren bis zur Verkündung bzw. Zustellung des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes nur solche Handlungen vorgenommen oder Anordnungen und Entscheidungen getroffen werden, die durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes nicht beeinflusst werden können oder die die Frage nicht abschließend regeln und keinen Aufschub gestatten.
(4) […]."
III. Sachverhalt, Antragsvorbringen und Vorverfahren
1. Dem Antrag liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Beim Bundesverwaltungsgericht ist eine Beschwerde anhängig, die sich gegen einen Bescheid einer regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice (im Folgenden: AMS) wendet, mit dem ein Antrag eines (ehemaligen) Arbeitgebers auf eine erneute zeitlich befristete Zulassung einer serbischen Staatsangehörigen als Kellnerin im Sommerbetrieb für das Jahr 2016 abgelehnt wurde.
2. Bei Behandlung dieser Beschwerde sind beim Vorsitzenden des zuständigen Senates des Bundesverwaltungsgerichtes Bedenken ob der Gesetzmäßigkeit der im Antrag näher bezeichneten Teile der Verordnung entstanden. In seinem Antrag begründet das antragstellende Mitglied des Gerichtes ua. seine Antragslegitimation (vgl. Pkt. IV.2.) und macht Verstöße gegen §5 Abs2 AuslBG und §5 Abs6 AuslBG iVm Art18 Abs2 B VG geltend.
3. Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz hat die Akten betreffend das Zustandekommen der angefochtenen Verordnung vorgelegt und eine Äußerung erstattet, die zur Zulässigkeit des Antrages keine Ausführungen enthält und in der er den im Antrag erhobenen Bedenken entgegentritt.
IV. Zur Zulässigkeit
1. Der Antrag ist unzulässig.
2. Der antragstellende Senatsvorsitzende begründet seine einzelrichterliche Antragslegitimation im Wesentlichen damit, dass er gemäß §9 Abs1 BVwGG die Geschäfte des Senates leite und das Verfahren bis zur Verhandlung führe, und dass die dabei erforderlichen Beschlüsse keines Senatsbeschlusses bedürfen. Da in dem der Antragstellung zugrunde liegenden Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht noch keine mündliche Verhandlung stattgefunden habe, sei der Senatsvorsitzende anfechtungsbefugt.
3. Gemäß Art89 Abs2 B VG hat "ein Gericht", wenn es gegen die Anwendung einer Verordnung aus dem Grunde ihrer Gesetzwidrigkeit Bedenken hegt, den Antrag auf Aufhebung dieser Verordnung beim Verfassungsgerichtshof zu stellen. Gemäß Art139 Abs1 Z1 B VG erkennt der Verfassungsgerichtshof über die Gesetzwidrigkeit von Verordnungen auf Antrag eines Gerichtes.
3.1. Von einem Gericht (oder einer Person gemäß §57a VfGG) kann der Antrag auf Aufhebung einer Verordnung oder von bestimmten Stellen einer solchen gemäß §57 Abs2 VfGG nur dann gestellt werden, wenn die Verordnung vom Gericht in der anhängigen Rechtssache unmittelbar anzuwenden bzw. wenn die Gesetzmäßigkeit der Verordnung eine Vorfrage für die Entscheidung der beim Gericht anhängigen Rechtssache ist oder nach Ansicht der Antragsteller wäre. Der Antrag hat darzulegen, inwiefern das Gericht die Verordnung anzuwenden und welche Auswirkungen die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes auf die beim Gericht anhängige Rechtssache hätte. Hat ein Gericht (Art139 Abs1 Z1 B VG) einen Antrag auf Aufhebung einer Verordnung oder von bestimmten Stellen einer solchen gestellt, so dürfen in dem bei ihm anhängigen Verfahren bis zur Verkündung bzw. Zustellung des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes gemäß §57 Abs3 VfGG nur solche Handlungen vorgenommen oder Anordnungen und Entscheidungen getroffen werden, die durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes nicht beeinflusst werden können oder die die Frage nicht abschließend regeln und keinen Aufschub gestatten.
3.2. Nach §20f Abs1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören. Die fachkundigen Laienrichter und Ersatzrichter haben nach §20f Abs2 AuslBG ua. über besondere Kenntnisse des Arbeitsmarktes und des Ausländerbeschäftigungsrechts zu verfügen.
3.2.1. Die Vorschriften über die Zusammensetzung und Aufgaben der Senate sowie die Aufgaben des Senatsvorsitzenden in §§7 ff. BVwGG enthalten keine ausdrückliche Regelung darüber, wer zur Antragstellung nach Art139 und Art140 B VG iVm Art89 Abs2 und Art135 Abs4 B VG berufen ist.
3.2.2. Der Verfassungsgerichtshof hat jedoch in seiner bisherigen Rechtsprechung bereits mehrfach darüber entschieden, welches Organ eines Gerichtes zur Antragstellung nach Art139 und Art140 B VG berufen ist, wobei er dabei von der Überlegung ausgegangen ist, dass sich die Lösung dieser Frage aus dem Zusammenhalt der von der Präjudizialität handelnden Bestimmungen der Art89 Abs2, Art139 und Art140 B VG ergibt. Daraus hat der Verfassungsgerichtshof abgeleitet, dass zur Antragstellung nach Art140 B VG nur jene Organe legitimiert sind, die bei der Entscheidung über eine Rechtssache ein Gesetz, gegen welches sie aus dem Grund der Verfassungswidrigkeit Bedenken hegen, anzuwenden haben (vgl. VfSlg 18.097/2007 mwH auf die umfangreiche Vorjudikatur).
3.2.3. Da §20f Abs1 AuslBG über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat zu entscheiden hat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören, ist es auch ausschließlich dieses Gerichtsorgan, welches die angefochtene Bestimmung bei seiner Entscheidung anzuwenden und daher auch die Befugnis hat, für den Fall verfassungsrechtlicher Bedenken eine von ihm anzuwendende Norm beim Verfassungsgerichtshof anzufechten.
3.2.4. Es darf daher vom Vorsitzenden des Senates auch unter Berücksichtigung der Vorschrift des §9 Abs1 BVwGG ein Gesetzes- oder Verordnungsprüfungsantrag ob einer Norm, die für die im Senat zu treffende Entscheidung präjudiziell ist, nicht gestellt werden. Der antragstellende Senatsvorsitzende verkennt vor allem – wie seine Ausführungen zur Antragslegitimation zeigen –, dass die Befugnis zur Stellung eines Gesetzes- oder Verordnungsprüfungsantrages nicht bloß eine Frage des zeitlichen Ablaufes des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht bzw. eine Sache der Aktenverwaltung und der bloßen Vorbereitung der Entscheidung darstellt, die §9 Abs1 BVwGG dem Vorsitzenden des Senates überträgt, sondern den Inhalt der Entscheidung selbst betrifft.
3.3. Der Verfassungsgerichtshof hält daher an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, wonach zur Antragstellung nach Art139 B VG nur jener Spruchkörper eines Gerichtes berechtigt ist, der die anzufechtende Norm bei der Entscheidung in der Sache anzuwenden hätte. Dies ist im vorliegenden Fall einer ausländerbeschäftigungsrechtlichen Entscheidung der Senat im Sinne des §20f Abs1 AuslBG.
4. Der Antrag kann somit, weil er von einem nicht zur Entscheidung legitimierten Organ gestellt wurde, dem Bundesverwaltungsgericht nicht zugerechnet werden; er erweist sich schon aus diesem Grund als unzulässig.
V. Ergebnis
1. Der Antrag ist daher als unzulässig zurückzuweisen.
2. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.
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