I. Die Beschwerdeführerin ist durch das angefochtene Erkenntnis im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander (ArtI Abs1 des Bundesverfassungsgesetzes zur Durchführung des Internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung, BGBl Nr 390/1973) verletzt worden.
Das Erkenntnis wird aufgehoben.
II. Der Bund (Bundesminister für Inneres) ist schuldig, der Beschwerdeführerin zuhanden ihres Rechtsvertreters die mit € 2.616,– bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Entscheidungsgründe
I. Sachverhalt, Beschwerde und Vorverfahren
1. Die Beschwerdeführerin ist eine pakistanische Staatsangehörige und stellte am 4. März 2014 bei der österreichischen Botschaft in Islamabad einen Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels gemäß §35 Abs1 Asylgesetz 2005. Begründend führte sie aus, ihr Ehemann und Vater ihrer Kinder befinde sich in Österreich und genieße hier den Status eines Asylberechtigten. Die Ehe sei am 11. Dezember 1998 in Pakistan in Abwesenheit des Bräutigams geschlossen worden. Der Ehemann habe bereits seit 8. November 1990 in Deutschland gelebt. Die Beschwerdeführerin sei im Februar 2000 nach Deutschland gereist und habe dort um Asyl angesucht. Die deutschen Behörden haben die Ehe anerkannt. 2001 sei die erste gemeinsame Tochter geboren worden. Nach negativem Ausgang des Asylverfahrens sei die Familie im Juni 2003 nach Großbritannien gereist und sei wiederum nach negativem Abschluss des Asylverfahrens nach Belgien weitergereist. Dort sei die zweite Tochter geboren worden. Nach Rückschiebung nach Großbritannien und abermaligem negativen Asylverfahren sei die Familie am 30. Juli 2009 nach Pakistan abgeschoben worden. Im Oktober 2011 sei der Ehemann aus Furcht vor Verfolgung ausgereist und habe in Österreich erfolgreich um Asyl angesucht. Die Beschwerdeführerin wolle nun gemeinsam mit ihren Kindern und ihrem Ehemann in Österreich leben.
2. Mit Bescheid vom 18. März 2015 wies die Österreichische Botschaft Islamabad den Antrag ab und stützte die Entscheidung auf die negative Mitteilung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl gemäß §35 Abs4 Asylgesetz 2005, wonach die Ehe zwischen der Antragstellerin und der Bezugsperson nicht bereits im Herkunftsstaat bestanden habe, weshalb die Antragstellerin kein Familienangehöriger iSd 4. Hauptstückes des Asylgesetzes 2005 sei.
3. In der dagegen gerichteten Beschwerde machte die Beschwerdeführerin eine schwerwiegende Verletzung der Begründungspflicht geltend. Der Bescheid enthalte keinerlei Ausführungen zur Beweiswürdigung und rechtlichen Beurteilung, sondern beschränke sich auf den Inhalt der Mitteilung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl gemäß §35 Abs4 Asylgesetz 2005. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde liege eine gültige Ehe vor; die Ehe habe bereits im Herkunftsstaat bestanden, weil die Familie von 2009 bis 2011 in Pakistan zusammengelebt habe.
4. Die Österreichische Botschaft Islamabad wies die Beschwerde mit Beschwerdevorentscheidung vom 29. Mai 2015 gemäß §14 Abs1 VwGVG ab und führte begründend aus, dass die österreichische Vertretungsbehörde an die Mitteilung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl über die Prognose einer Asylgewährung bzw. Gewährung des Status eines subsidiär Schutzberechtigten gebunden sei. Eine Nachprüfung dieser Wahrscheinlichkeitsprognose durch die Botschaft komme daher nicht in Betracht. Die Beschwerdeführerin stellte am 10. Juni 2015 einen Vorlageantrag, der sodann mit den Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht übermittelt wurde.
5. Mit Erkenntnis vom 24. Februar 2016 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab. Begründend führte es aus, dass die österreichischen Vertretungsbehörden nach ständiger Rechtsprechung des VwGH in Bezug auf die Erteilung eines Einreisetitels nach §35 Asylgesetz 2005 an die Mitteilung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl hinsichtlich der Prognose einer Gewährung des Status des Asylberechtigten bzw. subsidiär Schutzberechtigten gebunden seien (VwGH 17.10.2013, 2013/21/0152). Vor diesem Hintergrund sei auf die Beschwerdeausführungen hinsichtlich inhaltlicher Rechtswidrigkeit in Bezug auf die behauptete Familieneigenschaft nicht näher einzugehen.
6. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende, auf Art144 B VG gestützte Beschwerde, in der die Verletzung in den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander, auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäß Art8 EMRK und auf den gesetzlichen Richter gemäß Art83 Abs2 B VG behauptet wird. Begründend führt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, dass sich das Bundesverwaltungsgericht in willkürlicher Weise nicht mit ihrem Vorbringen hinsichtlich der bereits in Pakistan geschlossenen Ehe und des von 2009 bis 2011 in Pakistan geführten Familienlebens auseinander gesetzt habe. Ebenso wenig seien die detaillierten Rechtsausführungen zur Gültigkeit der in Abwesenheit des Bräutigams in Pakistan geschlossenen Ehe berücksichtigt worden.
7. Das Bundesverwaltungsgericht legte die Verfahrensakten vor, erstattete aber keine Gegenschrift.
II. Rechtslage
1. §2 Asylgesetz 2005, BGBl I 100 idF BGBl I 70/2015, lautet auszugsweise:
"§2. (1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist
1. – 21. […]
22. Familienangehöriger: wer Elternteil eines minderjährigen Kindes, Ehegatte oder zum Zeitpunkt der Antragstellung minderjähriges lediges Kind eines Asylwerbers oder eines Fremden ist, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten oder des Asylberechtigten zuerkannt wurde, sofern die Ehe bei Ehegatten bereits im Herkunftsstaat bestanden hat, sowie der gesetzliche Vertreter der Person, der internationaler Schutz zuerkannt worden ist, wenn diese minderjährig und nicht verheiratet ist, sofern dieses rechtserhebliche Verhältnis bereits im Herkunftsland bestanden hat; dies gilt weiters auch für eingetragene Partner, sofern die eingetragene Partnerschaft bereits im Herkunftsstaat bestanden hat;
23. – 27. […]
(2) – (3) […]"
2. §35 Asylgesetz 2005, BGBl I 100 idF BGBl I 68/2013, lautet:
"Anträge auf Einreise bei Vertretungsbehörden
§35. (1) Der Familienangehörige gemäß Abs5 eines Fremden, dem der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde und der sich im Ausland befindet, kann zwecks Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz gemäß §34 Abs1 iVm §2 Abs1 Z13 einen Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels bei der mit konsularischen Aufgaben betrauten österreichischen Vertretungsbehörde im Ausland (Vertretungsbehörde) stellen. (2) Befindet sich der Familienangehörige gemäß Abs5 eines Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, im Ausland, ist diesem über Antrag nach der ersten Verlängerung der befristeten Aufenthaltsberechtigung des Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten bereits zuerkannt wurde, die Einreise zu gewähren, es sei denn, es wäre auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen, dass die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht mehr vorliegen oder in drei Monaten nicht mehr vorliegen werden. Darüber hinaus gilt Abs4.
(3) Wird ein Antrag nach Abs1 und Abs2 gestellt, hat die Vertretungsbehörde dafür Sorge zu tragen, dass der Fremde ein in einer ihm verständlichen Sprache gehaltenes Befragungsformular ausfüllt; Gestaltung und Text dieses Formulars hat der Bundesminister für Inneres im Einvernehmen mit dem Bundesminister für europäische und internationale Angelegenheiten und nach Anhörung des Hochkommissärs der Vereinten Nationen für Flüchtlinge (§63) so festzulegen, dass das Ausfüllen des Formulars der Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts dient. Außerdem hat die Vertretungsbehörde den Inhalt der ihr vorgelegten Dokumente aktenkundig zu machen. Der Antrag auf Einreise ist unverzüglich dem Bundesamt zuzuleiten.
(4) Die Vertretungsbehörde hat dem Fremden nach Abs1 oder 2 ohne weiteres ein Visum zur Einreise zu erteilen (§26 FPG), wenn das Bundesamt mitgeteilt hat, dass die Stattgebung eines Antrages auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten wahrscheinlich ist. Eine derartige Mitteilung darf das Bundesamt nur erteilen, wenn
1. gegen den Fremden, dem der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, kein Verfahren zur Aberkennung dieses Status anhängig ist (§§7 und 9) und
2. das zu befassende Bundesministerium für Inneres mitgeteilt hat, dass eine Einreise den öffentlichen Interessen nach Art8 Abs2 EMRK nicht widerspricht.
Bis zum Einlangen dieser Mitteilung ist die Frist gemäß §11 Abs5 FPG gehemmt. Die Vertretungsbehörde hat den Fremden über den weiteren Verfahrensablauf in Österreich gemäß §17 Abs1 und 2 zu informieren.
(5) Nach dieser Bestimmung ist Familienangehöriger, wer Elternteil eines minderjährigen Kindes, Ehegatte oder zum Zeitpunkt der Antragstellung minderjähriges lediges Kind eines Fremden ist, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten oder des Asylberechtigten zuerkannt wurde, sofern die Ehe bei Ehegatten bereits im Herkunftsstaat bestanden hat; dies gilt weiters auch für eingetragene Partner, sofern die eingetragene Partnerschaft bereits im Herkunftsstaat bestanden hat."
3. §1 Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl I 100 idF BGBl I 70/2015, lautet auszugsweise:
"Anwendungsbereich
§1. (1) Dieses Bundesgesetz regelt die Ausübung der Fremdenpolizei, die Erteilung von Einreisetiteln, die Zurückweisung, die Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen, die Abschiebung, die Duldung, die Vollstreckung von Rückführungsentscheidungen von EWR-Staaten und die Ausstellung von Dokumenten für Fremde.
(2) Auf Asylwerber (§2 Abs1 Z14 des Asylgesetzes 2005 (AsylG 2005), BGBl I Nr 100) sind die §§27a und 41 bis 43 nicht anzuwenden. Auf Fremde, denen der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, sind darüber hinaus die §§39 und 76 nicht anzuwenden.
(3) […]"
4. §2 Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl I 100 idF BGBl I 70/2015, lautet auszugsweise:
"Begriffsbestimmungen
§2. (1) Einreisetitel sind Visa gemäß dem Visakodex, nationale Visa (Visa D) gemäß §20 Abs1 und die Besondere Bewilligung gemäß §27a.
(2) – (5) […]"
5. §11 Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl I 100 idF BGBl I 70/2015, lautet auszugsweise:
"Verfahren vor den österreichischen Vertretungsbehörden in Visaangelegenheiten
§11. (1) In Verfahren vor österreichischen Vertretungsbehörden haben Antragsteller unter Anleitung der Behörde die für die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes erforderlichen Urkunden und Beweismittel selbst vorzulegen; in Verfahren zur Erteilung eines Visums D ist Art19 Visakodex sinngemäß anzuwenden. Der Antragssteller hat über Verlangen der Vertretungsbehörde vor dieser persönlich zu erscheinen, erforderlichenfalls in Begleitung eines Dolmetschers (§39a AVG). §10 Abs1 letzter Satz AVG gilt nur für in Österreich zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Personen. Die Vertretungsbehörde hat nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Eine Entscheidung, die dem Standpunkt des Antragstellers nicht vollinhaltlich Rechnung trägt, darf erst ergehen, wenn die Partei Gelegenheit zur Behebung von Formgebrechen und zu einer abschließenden Stellungnahme hatte.
(2) Partei in Verfahren vor der Vertretungsbehörde ist ausschließlich der Antragssteller.
(3) Die Ausfertigung bedarf der Bezeichnung der Behörde, des Datums der Entscheidung und der Unterschrift des Genehmigenden; an die Stelle der Unterschrift kann das Siegel der Republik Österreich gesetzt werden, sofern die Identität des Genehmigenden im Akt nachvollziehbar ist. Die Zustellung hat durch Übergabe in der Vertretungsbehörde oder, soweit die internationale Übung dies zulässt, auf postalischem oder elektronischem Wege zu erfolgen; ist dies nicht möglich, so ist die Zustellung durch Kundmachung an der Amtstafel der Vertretungsbehörde vorzunehmen.
(4) Vollinhaltlich ablehnende Entscheidungen gemäß Abs1 betreffend Visa D sind schriftlich in einer Weise auszufertigen, dass der Betroffene deren Inhalt und Wirkung nachvollziehen kann. Dem Betroffenen sind die Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit, die der ihn betreffenden Entscheidung zugrunde liegen, genau und umfassend mitzuteilen, es sei denn, dass Gründe der Sicherheit der Republik Österreich dieser Mitteilung entgegenstehen. In der schriftlichen Ausfertigung der Begründung ist auch die Rechtsmittelinstanz anzugeben.
(5) – (8) […]"
6. §11a Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl I 100 idF BGBl I 68/2013, lautet:
"Beschwerden gegen Bescheide österreichischer Vertretungsbehörden in Visaangelegenheiten
§11a. (1) Der Beschwerdeführer hat der Beschwerde gegen einen Bescheid einer österreichischen Vertretungsbehörde sämtliche von ihm im Verfahren vor der belangten Vertretungsbehörde vorgelegten Unterlagen samt Übersetzung in die deutsche Sprache anzuschließen.
(2) Beschwerdeverfahren sind ohne mündliche Verhandlung durchzuführen. Es dürfen dabei keine neuen Tatsachen oder Beweise vorgebracht werden.
(3) Sämtliche Auslagen der belangten Vertretungsbehörde und des Bundesverwaltungsgerichtes für Dolmetscher und Übersetzer sowie für die Überprüfung von Verdolmetschungen und Übersetzungen sind Barauslagen im Sinn des §76 AVG.
(4) Die Zustellung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes hat über die Vertretungsbehörde zu erfolgen. §11 Abs3 gilt."
7. §26 Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl I 100 idF BGBl I 68/2013, lautet:
"Visa zur Einbeziehung in das Familienverfahren nach dem AsylG 2005
§26. Teilt das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl gemäß §35 Abs4 AsylG 2005 mit, dass die Stattgebung eines Antrages auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten wahrscheinlich ist, ist dem Fremden ohne Weiteres zur einmaligen Einreise ein Visum mit viermonatiger Gültigkeitsdauer zu erteilen."
III. Erwägungen
Der Verfassungsgerichtshof hat über die – zulässige – Beschwerde erwogen:
1. Nach der mit VfSlg 13.836/1994 beginnenden, nunmehr ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (s. etwa VfSlg 14.650/1996 und die dort angeführte Vorjudikatur; weiters VfSlg 16.080/2001 und 17.026/2003) enthält ArtI Abs1 des Bundesverfassungsgesetzes zur Durchführung des Internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung, BGBl 390/1973, das allgemeine, sowohl an die Gesetzgebung als auch an die Vollziehung gerichtete Verbot, sachlich nicht begründbare Unterscheidungen zwischen Fremden vorzunehmen. Diese Verfassungsnorm enthält ein – auch das Sachlichkeitsgebot einschließendes – Gebot der Gleichbehandlung von Fremden untereinander; deren Ungleichbehandlung ist also nur dann und insoweit zulässig, als hiefür ein vernünftiger Grund erkennbar und die Ungleichbehandlung nicht unverhältnismäßig ist.
2. Diesem einem Fremden durch ArtI Abs1 leg.cit. gewährleisteten subjektiven Recht widerstreitet eine Entscheidung, wenn sie auf einem gegen diese Bestimmung verstoßenden Gesetz beruht (vgl. zB VfSlg 16.214/2001), wenn das Verwaltungsgericht dem angewendeten einfachen Gesetz fälschlicherweise einen Inhalt unterstellt hat, der – hätte ihn das Gesetz – dieses als in Widerspruch zum Bundesverfassungsgesetz zur Durchführung des Internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung, BGBl 390/1973, stehend erscheinen ließe (s. etwa VfSlg 14.393/1995, 16.314/2001) oder wenn es bei Erlassung der Entscheidung Willkür geübt hat (zB VfSlg 15.451/1999, 16.297/2001, 16.354/2001 sowie 18.614/2008).
3. Ein willkürliches Verhalten des Verwaltungsgerichtes, das in die Verfassungssphäre eingreift, liegt unter anderem in einer gehäuften Verkennung der Rechtslage, aber auch im Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt oder dem Unterlassen eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens überhaupt, insbesondere in Verbindung mit einem Ignorieren des Parteivorbringens und einem leichtfertigen Abgehen vom Inhalt der Akten oder dem Außerachtlassen des konkreten Sachverhaltes (zB VfSlg 15.451/1999, 15.743/2000, 16.354/2001, 16.383/2001).
4. Ein solcher Fehler ist dem Bundesverwaltungsgericht unterlaufen:
5. Das Bundesverwaltungsgericht führt zur Begründung seiner Entscheidung an, dass es an die Prognoseentscheidung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl gebunden sei. Nach dieser Mitteilung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl habe die Ehe im Herkunftsstaat nicht bestanden, weshalb keine positive Wahrscheinlichkeitsprognose abgegeben werden könne.
In den Verwaltungsakten befindet sich u.a. ein in die englische und deutsche Sprache übersetztes Dokument, das als "Marriage Certificate" bzw. "Heiratsbescheinigung" bezeichnet wird. Demnach wurde die Heiratszeremonie am 11. Dezember 1998 in Karachi vollzogen.
Das Bundesverwaltungsgericht, das nicht an die Feststellungen des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl und der Österreichischen Botschaft in Islamabad gebunden ist, hat wesentliche Ermittlungen zur Frage der Eheschließung der Beschwerdeführerin, wie zB die Ermittlung des Datums der Eheschließung unterlassen. Es hat sich in keiner Weise mit dem diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführerin und den vorgelegten Unterlagen auseinander gesetzt.
6. Durch das Unterlassen der Ermittlungstätigkeit in einem wesentlichen Punkt und dem Ignorieren des Parteivorbringens hat das Bundesverwaltungsgericht bei Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses Willkür geübt (vgl. VfGH 6.6.2014, B369/2013; VfGH 18.2.2016, E1526/2015; vgl. dazu auch VwGH 30.6.2016, Ra 2015/21/0068).
IV. Ergebnis
1. Die Beschwerdeführerin ist somit durch das angefochtene Erkenntnis im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander verletzt worden.
2. Das angefochtene Erkenntnis ist daher aufzuheben, ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen ist.
3. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf §88 VfGG. In den zugesprochenen Kosten ist Umsatzsteuer in der Höhe von € 436,– enthalten.
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