U2368/2012 – Verfassungsgerichtshof (VfGH) Entscheidung

I. Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Ent scheidung im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander verletzt worden. Die Entscheidung wird aufgehoben.

II. Der Bund (Bundeskanzler) ist schuldig, der Beschwerde führerin zu handen ihres Rechtsvertreters die mit € 2.620,— bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe

I. Sachverhalt, Beschwerdevorbringen und Vorverfahren

1.1. Die Beschwerdeführerin, eine nigerianische Staatsangehörige, stellte mit Antrag vom 26. Juli 2010 einen (ersten) Antrag auf internationalen Schutz. Der gegen den negativen Bescheid des Bundesasylamts vom 29. Juli 2010 erhobenen Beschwerde gab der Asylgerichtshof mit Entscheidung vom 14. April 2011 statt, woraufhin das Bundesasylamt am 17. Mai 2011 neuerlich einen negativen Bescheid erließ und den Antrag der Beschwerdeführerin auf internationalen Schutz gemäß §3 Abs1 iVm §2 Abs1 Z13 Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl (Asylgesetz 2005 — AsylG 2005), BGBl I 100/2005, idF BGBl I 135/2009, abwies, der Beschwerdeführerin den Status der subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf ihren Heimatstaat Nigeria gemäß §8 Abs1 iVm §2 Abs1 Z13 AsylG 2005, BGBl I 100, idF BGBl I 135/2009, nicht zuerkannte und die Beschwerdeführerin gemäß §10 Abs1 Z2 AsylG 2005, BGBl I 100, idF BGBl I 135/2009, nach Nigeria auswies. Die dagegen erhobene Beschwerde wies der Asylgerichtshof mit Entscheidung vom 12. Jänner 2012 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof wurde mit Beschluss vom 14. März 2012, U254/12, abgelehnt.

1.2. Die Beschwerdeführerin stellte daraufhin am 9. Juli 2012 neuerlich einen Antrag auf internationalen Schutz. Dieser wurde vom Bundesasylamt mit Bescheid vom 12. September 2012 gemäß §68 Abs1 AVG wegen entschiedener Sache zurückgewiesen (Spruchpunkt I) und die Beschwerdeführerin gemäß §10 Abs1 des Bundesgesetzes über die Gewährung von Asyl (Asylgesetz 2005 — AsylG 2005), BGBl I 100/2005 idF BGBl I 38/2011, nach Nigeria ausgewiesen (Spruchpunkt II). In der dagegen erhobenen Beschwerde brachte die Beschwerdeführerin vor, sie habe am 25. September 2012 einen österreichischen Staatsbürger geheiratet. Die Beschwerde wurde am 26. September 2012 durch Vorlage einer Heiratsurkunde ergänzt. Die Beschwerdeführerin stützte sich in ihrer Beschwerde an den Asylgerichtshof auch auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Mai 2011, 2011/18/0255, in dem dieser aussprach, dass seit dem Fremdenrechtsänderungsgesetz 2011, BGBl I 38, bei der Ausweisung Fremder nach den §§65b iVm 66 des Bundesgesetzes über die Ausübung der Fremdenpolizei, die Ausstellung von Dokumenten für Fremde und die Erteilung von Einreisetiteln 2005 (Fremdenpolizeigesetz 2005 — FPG), BGBl I 100 idF BGBl I 87/2012, die Gleichbehandlung der Personengruppe der Familienangehörigen von Unionsbürgern, die ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen hätten, und von Österreichern, welche ihr Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen hätten, geboten sei. Die Beschwerdeführerin wies in ihrer Beschwerde an den Asylgerichtshof auch auf die vom Verwaltungsgerichtshof getroffene Feststellung hin, "dass angesichts des gesetzlich offenbar beabsichtigten Gleichklangs zwischen asylrechtlicher und fremdenrechtlicher Ausweisung auch bei einer asylrechtlichen Ausweisung die im FPG vorgesehenen Maßstäbe […] in die Beurteilung deren Zulässigkeit miteinzubeziehen" seien.

1.3. Mit der angefochtenen Entscheidung wies der Asylgerichtshof die Beschwerde der Beschwerdeführerin ab. Gegen diese Entscheidung des Asylgerichtshofes richtet sich die auf Art144a B-VG gestützte Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, in der die Beschwerdeführerin die Verletzung in näher bezeichneten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten behauptet. Der Asylgerichtshof legte die Verfahrensakten vor, sah von der Erstattung einer Gegenschrift ab und beantragte, die Beschwerde abzuweisen.

II. Rechtslage

1. §10 Abs2 des Bundesgesetzes über die Gewährung von Asyl (Asylgesetz 2005 — AsylG 2005), BGBl I 100/2005 idF BGBl I 38/2011, lautet:

"(2) Ausweisungen nach Abs1 sind unzulässig, wenn

1. dem Fremden im Einzelfall ein nicht auf dieses Bundesgesetz gestütztes Aufenthaltsrecht zukommt oder

2. diese eine Verletzung von Art8 EMRK darstellen würden. Dabei sind insbesondere zu berücksichtigen:

a) die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war;

b) das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

c) die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

d) der Grad der Integration;

e) die Bindungen zum Herkunftsstaat des Fremden;

f) die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

g) Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

h) die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;

i) die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist."

§§65b und 66 des Bundesgesetzes über die Ausübung der Fremdenpolizei, die Ausstellung von Dokumenten für Fremde und die Erteilung von Einreisetitel (Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG), BGBl I 100/2005 idF BGBl I 38/2011, lauten:

"Familienangehörige von nicht unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und Österreichern

§65b. Familienangehörige (§2 Abs4 Z12) unterliegen der Visumpflicht. Für sie gelten die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach den §§41a, 65a Abs2, 66, 67 und 70 Abs3.

Ausweisung

§66. (1) EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige können ausgewiesen werden, wenn ihnen aus den Gründen des §55 Abs3 NAG das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr zukommt, es sei denn, sie sind zur Arbeitssuche eingereist und können nachweisen, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden; oder sie bereits das Daueraufenthaltsrecht (§§53a, 54a NAG) erworben haben; im letzteren Fall ist eine Ausweisung nur zulässig, wenn ihr Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt.

(2) Soll ein EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigter Drittstaatsangehöriger ausgewiesen werden, hat die Behörde insbesondere die Dauer des Aufenthalts im Bundesgebiet, sein Alter, seinen Gesundheitszustand, seine familiäre und wirtschaftliche Lage, seine soziale und kulturelle Integration im Bundesgebiet und das Ausmaß seiner Bindung zum Herkunftsstaat zu berücksichtigen.

(3) Die Erlassung einer Ausweisung gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, die Ausweisung wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

[…]"

2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG), BGBl I 100/2005 idF BGBl I 87/2012, lauten:

"Unionsrechtliches Aufenthaltsrecht von EWR-Bürgern für mehr als drei Monate

§51. (1) Auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie sind EWR-Bürger zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie

1. in Österreich Arbeitnehmer oder Selbständige sind;

2. für sich und ihre Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen, so dass sie während ihres Aufenthalts weder Sozialhilfeleistungen noch die Ausgleichszulage in Anspruch nehmen müssen, oder

3. als Hauptzweck ihres Aufenthalts eine Ausbildung einschließlich einer Berufsausbildung bei einer öffentlichen Schule oder einer rechtlich anerkannten Privatschule oder Bildungseinrichtung absolvieren und die Voraussetzungen der Z2 erfüllen.

[…]

Aufenthaltsrecht für Angehörige von EWR-Bürgern

§52. (1) Auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie sind EWR-Bürger, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern (§§51 und 53a) sind, zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie

1. Ehegatte oder eingetragener Partner sind;

[…]

[…]

Aufenthaltskarten für Angehörige eines EWR-Bürgers

§54. (1) Drittstaatsangehörige, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern (§51) sind und die in §52 Abs1 Z1 bis 3 genannten Voraussetzungen erfüllen, sind zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt. Ihnen ist auf Antrag eine Aufenthaltskarte für die Dauer von fünf Jahren oder für die geplante kürzere Aufenthaltsdauer auszustellen. Dieser Antrag ist innerhalb von vier Monaten ab Einreise zu stellen. §1 Abs2 Z1 gilt nicht.

(2) Zum Nachweis des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts sind ein gültiger Personalausweis oder Reisepass, die Anmeldebescheinigung oder die Bescheinigung des Daueraufenthalts des zusammenführenden EWR-Bürgers sowie folgende Nachweise vorzulegen:

1. nach §52 Abs1 Z1: ein urkundlicher Nachweis des Bestehens der Ehe oder eingetragenen Partnerschaft;

2. nach §52 Abs1 Z2 und 3: ein urkundlicher Nachweis über das Bestehen einer familiären Beziehung sowie bei Kindern über 21 Jahren und Verwandten des EWR-Bürgers, seines Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader aufsteigender Linie ein Nachweis über die tatsächliche Unterhaltsgewährung.

[…]

§55. […]

(3) Besteht das Aufenthaltsrecht gemäß §§51, 52 und 54 nicht, weil eine Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit vorliegt, die Nachweise nach §53 Abs2 oder §54 Abs2 nicht erbracht werden oder die Voraussetzungen für dieses Aufenthaltsrecht nicht mehr vorliegen, hat die Behörde den Betroffenen hievon schriftlich in Kenntnis zu setzen und ihm mitzuteilen, dass die zuständige Fremdenpolizeibehörde hinsichtlich einer möglichen Aufenthaltsbeendigung befasst wurde. Die zuständige Fremdenpolizeibehörde ist unverzüglich, spätestens jedoch gleichzeitig mit der Mitteilung an den Antragsteller, zu befassen. Dies gilt nicht in einem Fall gemäß §54 Abs7.

[…]"

III. Erwägungen

Die — zulässige —Beschwerde ist begründet:

1. Nach der mit VfSlg 13.836/1994 beginnenden, nunmehr ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (s. etwa VfSlg 14.650/1996 und die dort angeführte Vorjudikatur; weiters VfSlg 16.080/2001 und 17.026/2003) enthält ArtI Abs1 des Bundesverfassungsgesetzes zur Durchführung des Internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung, BGBl 390/1973, das allgemeine, sowohl an die Gesetzgebung als auch an die Vollziehung gerichtete Verbot, sachlich nicht begründbare Unterscheidungen zwischen Fremden vorzunehmen. Diese Verfassungsnorm enthält ein – auch das Sach lichkeitsgebot einschließendes – Gebot der Gleichbehandlung von Fremden untereinander; deren Ungleichbehandlung ist also nur dann und insoweit zulässig, als hiefür ein vernünftiger Grund erkenn bar und die Ungleichbehandlung nicht unverhältnismäßig ist.

Diesem einem Fremden durch ArtI Abs1 leg.cit. ge währleisteten subjektiven Recht widerstreitet eine Entscheidung, wenn sie auf einem gegen diese Bestimmung verstoßenden Gesetz beruht (vgl. zB VfSlg 16.214/2001), wenn der Asylgerichtshof dem angewendeten einfachen Gesetz fälschlicherweise einen Inhalt unterstellt hat, der – hätte ihn das Gesetz – dieses als in Widerspruch zum Bundesverfassungsgesetz zur Durchführung des Internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Dis kriminierung, BGBl 390/1973, stehend erscheinen ließe (s. etwa VfSlg 14.393/1995, 16.314/2001) oder wenn er bei Fällung der Entscheidung Willkür geübt hat (zB VfSlg 15.451/1999, 16.297/2001, 16.354/2001 sowie 18.614/2008).

Ein willkürliches Verhalten der Behörde, das in die Ver fassungssphäre eingreift, liegt unter anderem in einer Verkennung der Rechtslage in "besonderem Maße", insbesondere in Verbindung mit einem Ignorieren des Parteivor bringens (zB VfSlg 14.840/1997, 14.848/1997).

2. Ein solches willkürliches Verhalten ist dem Asylgerichtshof hier vorzuwerfen:

2.1. Die Beschwerdeführerin hat noch vor der hier bekämpften Entscheidung des Asylgerichtshofes über ihre Beschwerde gegen einen BAA-Bescheid ihre Eheschließung mit einem Österreicher bekanntgegeben und sich in ihrer Beschwerde an den Asylgerichtshof auf die Unzulässigkeit ihrer Ausweisung auf Grund der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes berufen. Dieser hat (mit Erkenntnis vom 15.5.2012, 2011/18/0255) ausgesprochen, dass mit dem Fremdenrechtsänderungsgesetz 2011, BGBl I 38/2011, die bisher bestehende Differenzierung in Bezug auf Ausweisungen zwischen Angehörigen von Unionsbürgern, die von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht haben (hier war die Ausweisung schon bisher unzulässig) und Angehörigen von Österreichern, die von ihrem Freizügigkeitsrecht keinen Gebrauch gemacht haben (hier war die Ausweisung bis zum Fremdenrechtsänderungsgesetz 2011 zulässig), beseitigt wurde. Auch Angehörige von Österreichern dürften daher nur unter den Voraussetzungen des §66 FPG ausgewiesen werden. Im Einzelnen begründet der Verwaltungsgerichtshof seine Entscheidung damit,

"dass auf Grund der Verweisnorm des §65b FPG eine Ausweisung von Familienangehörigen von Österreichern, auch wenn diese ihr Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen haben, nur bei Erfüllung der Voraussetzungen des §66 FPG erfolgen darf. Die belangte Behörde ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass im Fall eines Familienangehörigen im Sinne des §2 Abs4 Z12 FPG einer — wie es die Überschrift zu §65b FPG formuliert — 'nicht unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten' österreichischen Staatsbürgerin aufgrund der Verweisnorm des §65b FPG als Maßstab für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Ausweisung §66 FPG iVm §55 Abs3 NAG heranzuziehen ist."

Was nun das Verhältnis zwischen Ausweisungen nach dem FPG und solchen nach §10 AsylG 2005 betrifft, führt der Verwaltungsgerichtshof aus,

"dass angesichts des gesetzlich offenbar beabsichtigen Gleichklangs zwischen asylrechtlicher und fremdenrechtlicher Ausweisung auch bei einer asylrechtlichen Ausweisung die im FPG vorgesehenen Maßstäbe (ebenso wie die genannten unionsrechtlichen Vorgaben) in die Beurteilung deren Zulässigkeit miteinzubeziehen sind (vgl. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 28. Jänner 2010, Zl. U2839/09, in welchem dem Asylgerichtshof zum Vorwurf gemacht wurde, im Rahmen der Ausweisungsentscheidung die Bestimmungen der §§52 ff. NAG nicht näher in die Prüfung miteinbezogen zu haben, obwohl ein Familienangehöriger einer die Freizügigkeit ausübenden EWR-Bürgerin nur unter bestimmten Voraussetzungen ausgewiesen werden dürfe)".

Zwar bezieht sich die vom Verwaltungsgerichtshof zitierte Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes auf Angehörige von Unionsbürgern, die von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht haben. Im Hinblick auf die vom Verwaltungsgerichtshof dem Fremdenrechtsänderungsgesetz 2011 entnommene Gleichstellung dieser Fallkonstellationen mit jener der Angehörigen von Österreichern, die von ihrem Freizügigkeitsrecht keinen Gebrauch gemacht haben, ist der Verwaltungsgerichtshof aber offensichtlich der — verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden — Auffassung, dass die Voraussetzungen des §66 FPG in der hier einschlägigen Konstellation auch im Rahmen des §10 AsylG 2005 zu berücksichtigen seien.

2.2. Der Asylgerichtshof hält dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass nach der dargestellten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ihre Ausweisung nach den §§65b iVm 66 FPG unzulässig sei und dass nach eben dieser Rechtsprechung ein Gleichklang zwischen asylrechtlicher und fremdenrechtlicher Ausweisung hergestellt werden müsse — ohne auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes und seine tragenden Gründe näher einzugehen — bloß Folgendes entgegen:

"[N]ach dem Wortlaut des §66 Abs1 FPG, der auch auf Angehörige von Österreichern anzuwenden ist, können die betroffenen Personen bei Fehlen eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechtes sehr wohl ausgewiesen werden, es sei denn, es liegt eine der beiden dort genannten Ausnahmebedingungen (Zweck der Einreise war die Arbeitssuche und es besteht entweder die Aussicht auf Einstellung oder es besteht ein Daueraufenthaltsrecht nach dem NAG) vor. Die Beschwerdeführerin verfügt jedoch über keines der genannten Aufenthaltsrechte. […]

In Abwägung der öffentlichen Interessen an einem geordneten Fremdenwesen, unter Bedachtnahme auf ihre missbräuchlichen Asylantragstellungen sowie ihren beharrlichen illegalen Verbleib, erscheint der erst zweijährige Aufenthalt im Bundesgebiet und ihre nunmehr geschlossene Ehe nicht geeignet, um einen fortwährenden Aufenthalt ihrer Person in Österreich zu begründen. […]

In Summe überwiegen somit eindeutig die öffentlichen Interessen an der vom Bundesasylamt ausgesprochenen Ausweisung, weshalb die Beschwerde letztlich vollinhaltlich abzuweisen und spruchgemäß zu entscheiden war."

2.3. Der Asylgerichtshof hat es damit — und entgegen einem ausdrücklichen diesbezüglichen Parteienvorbringen — unterlassen, sich mit der in dieser Rechtsprechung zum Ausdruck kommenden, für seine Entscheidung wesentlichen Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes auseinander zu setzen. Der Asylgerichtshof lässt insbesondere außer Acht, dass der Verwaltungsgerichtshof davon ausgeht, dass "angesichts des gesetzlich offenbar beabsichtigten Gleichklangs zwischen asylrechtlicher und fremdenrechtlicher Ausweisung auch bei einer asylrechtlichen Ausweisung die im FPG vorgesehenen Maßstäbe […] in die Beurteilung deren Zulässigkeit miteinzubeziehen sind".

3. Damit hat der Asylgerichtshof die Rechtslage in einem besonderen Maß verkannt und auch das einschlägige Vorbringen der Beschwerdeführerin ignoriert. Dem Asylgerichtshof ist daher im Sinne der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes willkürliches Verhalten vorzuwerfen; er hat die Beschwerdeführerin daher in ihrem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit von Fremden untereinander verletzt.

IV. Ergebnis

1. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben, ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen eingegangen werden muß.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf §88 VfGG. In den zugesprochenen Kosten ist Umsatzsteuer in der Höhe von € 400,– enthalten.

3. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.